איסור להינשא לנטען על אשת איש

א) בפני ביה"ד מונחת בקשתה של [פלונית] להתיר לה להינשא ל[אלמוני]. המבקשת הייתה נשואה בעבר ל[פלוני] ולהם בן משותף.

ביום כ"ט בתשרי תשע"ב (27.10.2011) הגיש [פלוני] תביעת גירושין כנגד המבקשת בתיק 861349/2. בעילת התביעה כתב: "נאסרה עלי בטומאה."

הצדדים הופיעו בביה"ד לראשונה ביום י"ט במרחשוון תשע"ב (16.11.2011). בדיון זה אמר [פלוני] הבעל:

"אשתי היא אשה נואפת. לא מקיימת עמי יחסי אישות כבר חמש שנים.

...

קוראים לו [אלמוני] מאור עקיבא. חוץ ממה שהוא קיים אִתה‏ יחסי אישות הוא גם מתעלל בילד, מכה אותו בנוכחותה, והוא גזר לו את הפאות.

...

היא ביקשה ממני שהיא רוצה לשכור בית וכן היה שכרתי לה בית ביום 1 לספטמבר, אמרה לי אל תבוא אלי לשבתות וחגים, הוצאתי פירוט שיחות ומופיע הטלפון שלו. כנראה, היא מקיימת אִתו‏‏ יחסי אישות.

היא דיברה אִתו‏‏ ולי אמרה שלא דיברה אִתו‏‏.

...

שמעתי מהשכן שאדם זר נכנס הבית.

...

באתי לבית לקחת את הילד ואז השכן אמר לי את זה.

...

היא לא הסכימה שאני אבוא, אח"כ התברר לי שהוא היה אצלה בבית באותה שבת. אז הבנתי מדוע היא לא הסכימה שאני אבוא."

האשה הכחישה קשרי האישות עם הנטען, וז"ל:

"אמי נפטרה ואני הייתי במשבר רציני כי טיפלתי בה במסירות תקופה ארוכה, האדם הזה פשוט עודד אותי והוציא אותי מהמשבר.

...

הקשר הוא בסה"כ שלושה חודשים כשעליתי לאוטובוס באלעד, וכשראה שאני בוכה כל הנסיעה שאל אותי מה קרה וסיפרתי לו, ואז הוא הציע לי עזרה ותמיכה וזה הכול. שום דבר לא מעבר לזה, ובוודאי לא יחסי אישות.

לא היו בינינו שום יחסים, מכחישה הכול.

...

הוא לא בא סתם בלי סיבה, אלא רק שאני במשבר ובוכה הוא בא לעודד ולהרגיע."

יש לציין שמערכת היחסים שבין האשה ומשפחתה נותקה. אביה ואחיה תמכו ועודדו את הבעל, הגיעו למסדרון ביה"ד, חרפו וגידפו ואף ניסו להכות את האשה מחוץ לאולם ביה"ד. ביה"ד לא אִפשר לבני משפחתה להופיע לפניו מפני שאינם כשרים לעדות, ואין ספק שיש עוינות רבה בין המבקשת למשפחתה, ואין היא מקבלת תמיכה מהם ואף אינה יכולה לשוחח עִמם.

לא ברור לביה"ד מדוע נוצרה העוינות בין המבקשת למשפחתה, אך ברור שעוינות זו קיימת ולא הייתה לאשה משפחה תומכת.

ביום כ"ד בטבת תשע"ב (19.1.2012) הופיעו הצדדים, האב טען שרוצה לקבל את משמורת הילד. שני הצדדים הסכימו להתגרש והתגרשו במועד זה. במעשה בית דין נכתב:

"הבעל אסור לחזור ולשאת האשה, והאשה אסורה להינשא ל[אלמוני] עד לבירור."

הדיון במשמורת הילד נקבע לאחר הגירושין.

ב) בדיון זה עלו טענות האב לגבי האלימות שלדבריו ננקטה כנגד בנו. לדברים אלו יש השלכה לעניין התביעה הנידונת לפנינו, שהיא קשרי המבקשת עם הנטען.

להלן דברי הבעל וב"כ בדיון:

"אני ניסיתי להציל את חיי נישואין שלי ישבתי אִתה בגן ילדים ושאלתי אותה האם את בגדת בי והיא אומרת לא היה ולא נברא ולי יש הוכחות.

...

הבעל מתפרץ וצועק: את נואפת.

...

יש לי את העדים שראו אותם מנאפים במיטה והעדים נמצאים אצל הרב שמטפל.

...

מי הם העדים?

הבעלים שהשכירו את הדירה ברחוב [א'] ויש לי דו"ח מחוקר שאפשר לראות את מעשה הכיעור, ולכן להגיד שיש רק קשר חברתי זה שקר.

לעומתו אמרה האשה וב"כ וז"ל:

"מכיוון שאף אחד לא עזר לי והיה לי בעיות עם בעלי עליתי יום אחד לאוטובוס ובכיתי והוא היה נהג ושאל אותי מה קרה לי שאני בוכה וסיפרתי לו והוא העמיד לי את העו"ד בגלל הילד ושילם בשבילי כי לי לא היה שקל לעו"ד.

...

אין לי כלום אִתו‏. אין שום דבר, וגם בעבר לא היה. ואני רוצה לשלם לו את החוב שהוא שילם בשבילי עבור עו"ד ואני חוסכת כסף להחזיר לו."

ביה"ד בהחלטותיו קבע, שאם יש לצדדים עדים בנוגע למשמורת, עליהם להודיע לביה"ד מי הם העדים ועל מה יעידו.

במסגרת טענות הבעל על אלימות הנתבעת והנטען כלפי הילד צירף הלה תמליל שיחה שנערכה בין הילד [או'] למטפלת בשם [ש']. השיחה נסובה על הקורה עם הילד, ועיקרה ניסיון לדובב את הילד על האלימות נגדו. להלן חלקים משיחה זו:

"ומי מוציא אותך מהגן לפעמים?

לפעמים אבא, לפעמים [אלמוני].

...

הוא חבר של אמא.

...

ואיפה היית אם אמא בחג? שב, שב,

אצל [אלמוני].

...

מי זה [אלמוני]?

חבר של אימא.

...

כל, כל החגים.

כל החגים האחרונים? והיה לך כיף שם?

כן."

ג) לקראת הדיון בנושא המשמורת שנקבע לט"ו בשבט תשע"ב (08/02/2012), הגיש הגרוש בקשה להזמין את העדים, וז"ל הבקשה:

"ברצוננו לזמן עדים שיש בידם עדות מכרעת בעניין משמורת הילד.

...

[אל' א'] רח' [...] נתניה.

[אס' א'] – רח' [...] אור עקיבא."

בדיון זה, הופיע [אס' א']. לדברי ב"כ הגרוש, העד בא להעיד:

"שהאשה מוציאה את הילד בשעה 5 בבוקר, והאשה מכחישה שגרה באור עקיבא אומרת שגרה בנתניה הילד מתעורר בשעה 5 בבוקר זה לא טובתו והאשה כפרנית, המשמורת לא טובה לילד."

להלן דבריו של [אס' א'] בפרוטוקול הדיון:

"הופיע העד [אס' א'] והציג ת"ז.

ביה"ד: לצורך מה באת להעיד?

עד: אני מכיר את הבעל. אני שכן של [אלמוני] מאור עקיבא ואמרו לי לאסור אותו עליה.

ביה"ד: אין דיון בנושא הזה, מי שלח אותך לכאן?

עד: הרב [ד' או'].

ביה"ד: מי זה [ד' או']?

עד: הוא אמר לי שהוא דיין.

ביה"ד: מתי הוא פנה אליך?

עד: לאסור לגבי הנואף והנואפת.

ביה"ד מה אתה יודע בקשר לילד?

עד: לפעמים הם מגיעים צהריים ערב, יום כן יום לא.

ביה"ד: אתה יודע מתי הם יוצאים?

עד: עד 6:30 בבוקר.

ביה"ד: האם הוא הוזמן לגבי משמורת הילד או שהבאתם את העד עבור משהו אחר?

ב"כ האשה: רואים שהעד מוטה לטובת הבעל.

עד: אני יודע שהם יוצאים מוקדם באזור 6:00 בבוקר ויש שם עוד אדם."

ד) ביום 17/05/12 כארבעה חודשים אחרי הגירושין, הגישה הגרושה – המבקשת בקשה להיתר נישואין, וז"ל הבקשה:

"לא היה לי שום קשר אִתו‏‏ כפי שטענו בבית הדין, וברצוני להתחתן אִתו‏‏ מפני שעזר לי בנושא הגירושין שלי ומצא חן בעיני."

המבקשת הופיעה בביה"ד בי"ג סיון תשע"ב (03/06/12) ואמרה:

"אני מבקשת להוריד את האיסור שנאסר עלי להינשא... לא הייתי אצלו לא ישנתי אצלו... כל הבלגן שהוא עשה פה בביה"ד זה היה בשביל הילד."

מכיוון שבידי ביה"ד לא היה כתובתו של הגרוש, ביה"ד היה מנוע מקיום דיון עד שנמסרה כתובתו.

בט"ז שבט תשע"ג (27/01/13) הופיעו הגרוש והגרושה בפני ביה"ד.

בדיון זה אמר הגרוש:

"יש לי פירוט שיחות של האשה, היא הייתה אִתו‏ בקשר כבר בחודש יוני 2011 עוד כשהיינו נשואים.

...

שהיא הייתה אִתו‏ בקשר, אני קניתי לגרושתי את הפלאפון והיא הייתה מדברת אִתו‏ עוד כשהיינו נשואים.

...

זה היה יותר מזה, נפגשתי אִתו‏ גם ליד הבית של אמא שלי. היא נפגשה אִתו‏, והיא סיפרה לי על זה יותר מאוחר.

...

ביום 1/9/10 השכרתי לה בית ב[...] והיה רשום בהסכם השכירות ש[פלוני] האישה והילד יגורו בבית בלבד.

ביום 10/11/11 היא הגישה תביעה בבית המשפט נתניה על איומים ואלימות פיזית.

...

ביום 29/11/11 הבחור מגיש תלונה עליי במשטרת חדרה שהרבצתי לו בבני ברק.

...

בחודש אוקטובר ראִיתי‏ בשבת את הילד באתי ברגל מחבצלת השרון עד [ר' א'], בעל הבית ראה אותי ואמר לי קח את הילד ותהנה.

רבע שעה לפני צאת השבת החזרתי את הילד הביתה וראיתי‏ את [אלמוני] עושה לה הבדלה.

...

היא גם הייתה הולכת אִתו‏ ברבים ב[ר' א'].

[ש'], בעל הבית התקשר אלי ואמר לי יש פה מישהו שישן בדירה, היא הכניסה גבר זר לבית, עפ"י החוזה, השכרתי לכם את הדירה.

ביום 10/10/11 זה היה מוצאי יום כיפור היא התקשרה אלי ואמרה בוא קח את הילד אני רוצה את האוטו, איך שהגעתי נכנסה לאוטו וטסה לאור עקיבא."

הגרושה הגיבה לדברים אלו:

"כן, אבל אני הייתי כבר פרודה.

...

אתה אומר שהיא נפגשה אִתו‏‏ למעשה?

...

הגרושה: זה לא נכון."

בהמשך הדיון הציג הגרוש מספר סרטונים המצלמים את המבקשת עם הנטען, להלן לשון הפרוטוקול:

"ביה"ד: על הקשרים, נסיעות, הבדלה, זה הכול דיבורים. יש לך עדים לכל זה?

הגרוש: כן, בעל הדירה, סרטונים בלפטופ, חוקר פרטי, הכול מצולם.

מציג סרטון מיום 10/10/11 – האשה נצפית בחברת [אלמוני] נשענת על הרכב של הבעל ביחד עם [אלמוני], הוא נוגע בה.

מציג סרטון מיום 10/10/11 – הרכב של הבעל מצולם בתחנת דלק האישה ביחד עם [אלמוני], בהמשך מעמיס [אלמוני] סוכה ברכב.

מציג סרטון המשך בשעה 03:56 – בו האישה נצפית בתוך הדירה ביחד עם [אלמוני] והוא עם גופייה בבית.

ביה"ד: למה עם גופייה?

הגרושה: כי הוא עזר לי עם הסוכה, אז הוא הוריד את החולצה.

ביה"ד: למה הוא בא באותו יום? ב־2:00 הוא קונה אתך סוכה, ב־02:20 הוא מתדלק את האוטו, וב־04:00 הוא בבית עם גופייה?

הגרושה: כדי לעזור לי עם הסוכה.

ביה"ד: בסוף הקמת את הסוכה בסוכות?

הגרושה: לא. הייתי בכלל אצל חברה בחג.

מציג סרטון מיום 16/10/11 באור עקיבא, [אלמוני] נצפה יוצא מתפילה שקית של טלית וארבעת המינים בידו, האישה ו[אלמוני] נוסעים לקופ"ח יחד, סרטון עד השעה 11:34.

ביה"ד: מה הוא עשה אתך באותו יום?

הגרושה: אני באתי מר"ג בבוקר לאור עקיבא כדי לתת לו את הרכב לסידורים שלו.

ביה"ד: איפה עבדת באותה תקופה?

הגרושה: בבי"ח [...].

ביה"ד: איך הגעת לעבודה בבי"ח [...] באותו יום?

הגרושה: באוטובוס, הלכתי ברגל עד הכניסה לאור עקיבא ומשם לקחתי אוטובוס.

ביה"ד: אז באת מר"ג לאור עקיבא ומשם ברגל ובאוטובוס לעבודה וכל זה כדי לתת לו את הרכב, ואת עוד רוצה שנאמין לך?

הגרושה: כן, הוא עזר לי אני עזרתי לו.

ביה"ד: יש לו משפחה באור עקיבא והוא לא ביקש מהם עזרה, רק ממך?

הגרושה: כן, הוא לא אוהב לבקש.

ביה"ד: רק לך הוא עזר?

הגרושה: כן.

ביה"ד בהחלטתו במועד זה קבע:

"על הגרוש לשלוח לביה"ד תוך 10 ימים רשימת העדים שברצונו להזמין להוכחת טענתו.

ביה"ד מזמין לעדות את [אלמוני] , על הגרושה להודיע לו על כך.

מועד נוסף ייקבע בהתאם להודעה שתתקבל ולעדויות שיישמעו."

הגרוש לא הגיב להחלטה זו וניסיונות נוספים של ביה"ד ליצור עמו קשר כדי שיברר דבריו עלו בתוהו.

ביום ד' כסלו תשע"ד (07/11/13) הופיעו בביה"ד המבקשת ו[אלמוני]. להלן דבריו של [אלמוני] בדיון זה:

"אני הייתי עובד בתחבורה ציבורית באלעד והיא הייתה נוסעת קבועה שלי. וככה הכרנו בדרך.

ביה"ד: אתה יודע שבאותה תקופה היא הייתה נשואה?

[אלמוני]: כן.

הקשר היה ידידותי וקשר של עזרה בגלל שהיא רצתה להתגרש באותה תקופה.

רק אחרי הגירושין התחלנו להתקדם בקשר.

היום אנו גרים ביחד יש לנו ילד משותף [...] שנולד ביום 5/9/13.

ביה"ד: האם שכבתם לפי הגירושין?

[אלמוני]: ממש לא, כי זה עיקרון, אני מכיר את ההלכה, באתי ממשפחה דתית, אמנם עברתי את הגבול בגלל שהיינו בקשר ידידותי עם אישה נשואה אבל לא עשינו יותר מזה.

ביה"ד: בדיון הקודם הוצגו תמונות שהייתם באותו בית.

[אלמוני]: כן הסתובבנו יחד, אבל אף פעם לא ישנתי אצלה או הייתי אצלה בלילות. הייתי עובד באותה תקופה בנתניה וישנתי במלון צאנז, אצל חברים, אבל לא ישנו יחד, הייתי קופץ לראות רק להגיד שלום ומה נשמע.

ביה"ד: איפה אתם גרים היום?

[אלמוני]: בבני ברק.

בעלה אמר מראש שהוא יעשה הכול כדי שלא נתחתן. אין לו הוכחות, והוא עשה את כל הבלגן כדי שלא נתחתן."

ה) תיארנו באריכות העולה מתוך החומר שבתיק. אין ספק שהמבקשת הכירה את הנטען זמן רב לפני הגירושין (ולפני שהוגשה תביעת גירושין). המבקשת השרויה בסכסוך עמוק עם בני משפחתה טענה שהכירה את הנטען שהוא נהג אגד. גם המבקשת וגם הנטען מודים שהציע לה עזרה ותמיכה. שניהם מודים שהיו בקשרים טלפוניים והסתובבו יחד בגלוי כזוג.

הנטען היה מבקר רבות בדירה בה התגוררה המבקשת והיא ביקרה בדירה בה הוא התגורר באור עקיבא. לפי טענת הגרוש והעולה מהשיחה שנערכה עם הילד, הנטען עזר למבקשת להוציא את הילד מהגן, ועזר לה בדברים יומיומיים. קנה עמה סוכה, לדבריו הוא בנה הסוכה, אף שהודתה שבסוף לא נבנתה הסוכה.

לטענת הגרוש, הנטען שהודה שהיה מבקר רבות בדירתה של המבקשת גם היה לן מידי פעם בביתה כפי שהתלונן בפניו [ש'] שהשכיר הדירה לגרוש ולגרושה, לדבריו שכירות הדירה הייתה על ידי שניהם אך האשה מנעה ממנו לבוא לדירהף ולדבריו הסיבה שמנעה ממנו, מפני שהנטען היה לן עמה בבית, לעתים קרובות או רחוקות.

המבקשת והנטען הודו שהיו ביקורים הדדיים זו בביתו של זה, אך מכחישים שלנו איש בבית רעתו וכן מכחישים שקיימו יחסי אישות לפני הגירושין.

בביה"ד הופיע עד שטען שיודע שהמבקשת לנה בביתו של הנטען באור עקיבא, וכמו כן הוצג בפני ביה"ד סרטון בו נצפה הנטען חוזר לביתו בחוה"מ סוכות בבוקר ולאחר מספר שעות נצפו המבקשת והנטען יוצאים מהבית. המבקשת טענה שגם באותו לילה לא לנה בביתו, לדבריה הגיעה בבוקר מר"ג לאור עקיבא כדי להשאיל את רכבה לצורך שימושו, והיא עצמה נסעה לעבודה בבי"ח [...] ללא רכבה, טענה הנראית על פניה לא סבירה.

לכשנמצה הדברים, הנטען עזר למבקשת בדברים רבים ולמעשה שימש לה כבעל תומך, בדברים שדרך הבעל לעזור לאשתו. לטענת הגרוש, הנטען תפס את מקומו ושימש לה בעל, כולל קיום יחסי אישות, אף שלא הובאה ראיה לדבריו, ודבר זה הוא כמעט בלתי אפשרי אך מכיוון שהיה לן בביתה והיא לנה בביתו, אין ספק לדבריו שהאשה זינתה. לעומתו, המבקשת והנטען אף שהודו בכל דבריו, טוענים שמעולם לא לנו אחד אצל השני, ולדבריהם גם לא קיימו יחסי אישות במשך התקופה הארוכה שבה היו בקשרים עוד לפני הגירושין.

קשרי המבקשת עם הנטען המשיכו למרות מחאותיו של הבעל. מדברי בנם של הצדדים (מתמליל השיחה שנערכה עמו) הוא ואמו שהו אצל הנטען בתקופת החגים.

מכיוון שהבעל טען וחזר וטען שהאשה זינתה תחתיו, עמד על דבריו, ודרש להביא הוכחותיו במסגרת תביעתו למשמורת הילד, הבעל העלה את מערכת היחסים ההדוקה של המבקשת עם הנטען (שלטענתו הכה את בנו). שני הצדדים הסכימו להתגרש, ומערכת היחסים הקשה שבין הצדדים הייתה ללא נשוא, לפיכך החליט ביה"ד שעל הצדדים להתגרש מידית. ביה"ד לא בירר טענת הבעל, וקבע במעשה ביה"ד שעל הבעל אסור לחזור ולשאת את האשה, שהרי שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא, וקבע עוד שאם תרצה להינשא לנטען הדבר יצריך בירור, ומעתה אחרי שהאשה הגישה לפנינו בקשה להתיר לה להינשא לנטען. עלינו לברר הדברים, האם האשה מותרת להינשא לו או אסורה לו מספק או באופן מוחלט.

ו) לכשנברר הדברים, גם המבקשת וגם הנטען מודים שהיה ביניהם קשר רצוף ועמוק של שיחות טלפוניות, הסתובבות ביחד בגלוי כבני זוג וביקורים שלו בביתה ושלה בביתו. בביקורים אלו ודאי שהצדדים התייחדו, שהרי שהו יחד באותו בית, אלא שלדבריהם לא לנו באותו בית באותה מיטה ולא קיימו יחסי אישות. כמו כן הסרטונים שהציג הבעל מראים על הקשר הקרוב ביניהם וכן מוכיחים לכל הפחות על הייחוד, שהרי בסרטונים שצולמו בבית האשה משעה 02:30 אחר חצות ואילך בו נצפה הנטען בגופייה והסרטון על יציאתה מביתו באור עקיבא, ודאי מורים שהיה לכל הפחות ייחוד ביניהם. כמו כן באחד הסרטונים נצפה הנטען מלטף את המבקשת.

והנה לעניין הדיבור והקשרים ביניהם, בדבר זה בוודאי עברה המבקשת על דת יהודית.

דבכתובות (ע"ב, א) שנינו:

"ואלו יוצאות שלא בכתובה העוברת על דת...יהודית... ואיזוהי דת יהודית... ומדברת עם כל אדם."

וברש"י שם:

"דת יהודית שנהגו בנות ישראל ואע"פ דלא כתיבא."

ובגמ' שם (ע"ב, ב):

"ומדברת עם כל אדם, אמר רב יהודה אמר שמואל במשחקת עם הבחורים."

ואם כן בנידון דידן הויא עוברת על דת יהודית שהרי שיחותיה דיבוריה וקשריה של המבקשת עם הנטען ודאי היו כמשחקת עם הבחורים.

ועיין ברש"י שהגדיר עוברת על דת יהודית:

"מנהג שנהגו בנות ישראל."

וכן כתב ברמב"ם (הלכות אישות פכ"ד הי"ב):

"ואיזו היא דת יהודית, היא מנהג הצניעות שנהגו בנות ישראל."

וכן הוא בשו"ע (סימן קט"ו ס"ד).

וטעמא דמילתא הוא כמו שפירש שם הרא"ש (כתובות פ"ז ס"ט):

"ודת יהודית היא משום חציפותא ומשום חשש זנות הוא דמפסדא."

וכן הוא גם במאירי שם:

"וכולם עניינים של צניעות ומתורת שהן דרכים ושבילים לזנות."

ומתוך דבריהם משמע שמכיוון שמשנה מהמנהג הנהוג על ידי בנות ישראל מעשיה מורים על כוונה לזנות, וכמו ששנה הרמב"ם דין דבר המכוער עם דין עוברת על דת ששני הדברים מורים על נטייה לזנות, אלא שבדבר המכוער הוא הוכחה שבעקבות מעשה זה זינתה. ובדת יהודית זה מורה על כוונתה או אף אם אינה מתכוונת, מעשים אלו עלולים להביא לידי זנות ולכן יכול להוציא אשתו בלא כתובה בכהאי גוונא.

והנה בדין משחקת עם הבחורים כתב הריטב"א בכתובות שם:

"ולא משחקת ממש אמר, אלא מטיילת ומדברת דברי בטלה."

ובשטמ"ק בשם תלמידי ר' יונה כתב:

"דלאו דווקא משחקת אלא מדברת בשחוק או מאריכה בדברים."

ז) ולמש"כ יש להסביר דלאו כל אנפין שווין דהכל תלוי בזמן במקום ובמנהג הנשים היהודיות באותו מקום, דאם נלך בתר משמעות פשט דברי הגמרא, אם כן לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, וכמליצת הגמ' בכתובות שם גבי פרועת ראש בחצר, (אף שמשמע מדברי הראשונים שם שהוכיחו מדין זה שמותרת לילך כך בחצר).

והנה בזמן האחרון הובאו לפנינו מספר מקרים שבהם התלונן הבעל על התכתבות עם גברים בפייסבוק ובמסרונים, ורצו לטעון שיש בדבר משום דבר המכוער ועכ"פ משום עוברת על דת. והארכנו בזה במספר פסקי דין (עיין תיק 883934/2 ותיק 919508/3) שאינו ראוי שיהיה לאשה נשואה קשר עם גבר זר. עם זאת, במקרים שנידונו לפנינו טענו הנשים שלא היו אלא התכתבויות בעלמא כמנהג החברים בפייסבוק, ואין זו סטייה מהמנהג שנוהגים בנות ישראל בחברה אליה השתייכו. ולא ראו בקשר עם גבר בעיה. וידועים דברי רעק"א בתשובה אודות מגלחי הזקן שכיוון שלא נראה להם שיש איסור בדבר אין הם נפסלים, והוא הדין כיוון שלא משמע לה איסור אין נקראת עוברת על דת.

ח) ומצאתי כדברינו בשו"ת "ישכיל עבדי" (ח''ו אהע"ז סימן נד) בעניין אשה הלובשת בגדים לא הולמים מבחינת צניעות – האם יש לדונה כעוברת על דת, וז"ל:

א] הנה לעצם הדבר באיכות האיסור כבר דברתי בו ארוכות בספרי חלק ה' בחיו"ד ס' כ' עם רב אחד שפנה אלי בזה כי שם העליתי כי טעם האיסור הוא משום פריצות וכו' כדברי כת"ר נ"י.

ב] ואמנם לעניין אי מיקרי זה כעוברת על דת הנה בכל הנך שמנה מרן ז"ל שם בסי קט"ו ראשה פרוע ואין עליה רדיד טווה בשוק, וורד כנגד פניה וכו' כדרך העכו"ם הפרוצות ומראה זרועותיה לבני אדם וכו' הנה כל אלה הם מדברים באופן שרק הפרוצות נוהגות באלה ולכן אם נהגה בכך כדרך הפרוצות דין הוא שמתייחסת כעוברת על דת מכיוון שמנהג כל ישראל הכשרים להיות צנועות בכל אלה והיא פרצה גדר הצנועים הרי זה מטיל חשד שיבוא יום שתבגוד בבעלה ולשרך דרכיה כדרך הפרוצות ולזה על הבעל להקדים תרופה למכה להוציא רשעה מביתו אם תעמוד במרדה לא להשמע לו להטיב דרכיה.

ג] לא כן בזמננו זה שלצערינו פשתה המספחת כמעט ברוב בנות ישראל גם הכשרות שמתנהגות בביתם בכל ענייני טהרת המשפחה כדת וכהלכה וכן בשאר העניינים שמירת שבת וכדומה ובכל זאת דבר זה ללבוש מכנסים נחשב בעיניהם כהיתר באמרם שאדרבה הוא יותר צנוע בזמן עלייתם וירידתם שלא מתגלות שוקיהם וכו הרי אין זה בבחינת עוברת על דת כדרך הפרוצות מכיוון שלא רק הפרוצות מתנהגות כזאת ואין כאן עניין של חשש פן תשרך דרכיה ח"ו ותבגוד בבעלה שיצטרך להקדים תרופה למכה להוציאה מביתו, הגע עצמך בפרועת ראש שהיא מאותם הדברים שמנה מרן ז"ל בעוברת על דת שעתה לצערינו כמעט תשעים אחוז למאה פרועי ראש גם אלה הגברות של לומדי תורה האם אפשר לדונם כעוברת על דת ח"ו בזמננו זה, דא"כ לא הנחת בת לאאע"ה תחת בעלה.

ועיין בדברינו ישכי"ע ח"ד או"ח סי' ט' מה שדברנו בזה ואכמ"ל ופשוט דבכל כיוצא בזה אין לנו לדון אלא לפי העת ולפי הזמן כידוע דברי רעק"א והובא בדברינו ישכי"ע ח"ה או"ח סי' נה או"ד בעניין פסולי עדים מגולחי זקן בתער בזמן הזה ועיין בדומה לזה באוסף פסקי הדין של הרבנות הראשית לא"י ובי"ד הגדול לערעורים בעמוד קכז שהבאנו אותו שם באות ג' ומשם בארה לנ"ד.

ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות לפי העת ולפי הזמן וכפי מצב האיש והאישה עליו להוציא דינו אם לקרב אם לרחק ולא כל אדם שוים בשיעוריהם האדם יראה לעינים וה' יראה ללבב לפעמים האדם יראה לעינים צדיק וחסיד אבל בקרבו ישים ארבו, ולפעמים להיפך לעין נראה כאיש פשוט כאחד העם והוא איש צדיק וחסיד בחינת ואת צנועים חכמה.

כן הדבר גם בסכסוכי איש ואשה על הדיין להיות מתון בדין לחקור בשבע חקירות טיב האיש והאישה תהלוכותיהן מובאיהן ומוצאיהן בדרכי החיים והתורה, מפי קרובים ורחוקים עד עמדו לאמיתו של דבר, ואז ישקול בפלס מאזנים איך להוציא דינו אם לקרב או לרחק ובזה ה' יהיה עם השופט להוציא אמת לאמיתו בנימוקו וטעמו ולא יצא תקלה מתחת ידו."

הרי שהדבר תלוי לפי העת ולפי הזמן ולפי מצב האיש והאישה.

ויעוין עוד כעין זה ב"דברי מלכיאל" (ח''ג סי' קמה) ז"ל:

"נלע"ד דבלא"ה קשה לדון בעתים הללו להוציא בשביל קללת יולדיו וכעין מ"ש בתה"ד סי' ס"ח הובא בח"מ שם סק"ו וב"ש סק"ז שבעתים הללו שרובם פרוצים בנדרים צריך דקדוק היטב לגרש אשה בלא כתובה בשביל שעוברת על נדרים ע"ש. וה"ה הכי הוי דבר שפרוצים בו רבים הרבה יותר מבנדרים. ואף אם יתרה בה תחשוב שהם דברי גוזמא ואין הדין כן. ולענ"ד אין לדון דין זה בעתים הללו רק כשיתרו בה ע"פ ב"ד שהדין שיוציאה בע"כ בלי כתובה. ועל כל פנים בנ"ד אין להתיר לו מצד זה."

וברור שבמקרה שלפנינו התנהלות זו יוצאת מהגדר של בנות ישראל הכשרות, ולא נהוג שאשת איש תקשור קשרים כאלו עם גבר זר, ובוודאי לא המבקשת, שבאה מבית חרדי, ולפיכך ברור שבדברים אלו דינה של המבקשת כעוברת על דת יהודית, ועיין בזה בפסקים וכתבים לגרי"א הרצוג ח' אבהע"ז (סימנים קי"ח וקי"ט), מש"כ בהולכת עם גבר זר שלובת זרוע ותומך בה כספית, האם הוי בזה כעוברת על דת, ובוודאי שבכהאי גוונא בעלה יכול לגרשה בע"כ. ויש לומר שבהתראה שהתרה בה הינה מפסדת כתובתה, ואף שאין בזה נפק"מ בנידון דידן שהרי מחלה על כתובתה.

אך אפילו הכי מי שעוברת על דת, אין היא נאסרת בזה על בעלה וגם לא על הנטען, אף שכפי שהבאנו לעיל דברים אלו מביאים אלו לידי זנות. וברור שדברים אלו מרעים חזקת כשרותה של המבקשת.

ט) וגם לעניין מה שהודו שהתייחדו זה עם זו, הא קיימ"ל בכתובות (יג, א) ובקידושין (פא, א):

"אין אוסרין על היחוד."

ופירש רש"י בשני המקומות אין אוסרין אשת איש שהתייחדה על בעלה, ועיי"ש בתוס' ושאר הראשונים מה שפירשו, אבל כולי עלמא מסכימים עם רש"י לדינא. וכיוון דאינה נאסרת על בעלה אינה נאסרת גם על מי שהתייחדה עמו, דכיוון שלא נאסרה על בעלה משום דאמרינן דלא נבעלה, הוא הדין שלזה שנתייחדה עמו לא נאסרה.

וראיתי‏ שכן כתב בבית יעקב (בכתובות יג, א בתוס' ד"ה מעלה):

"לא היה צריך רב להשמיענו שסתירה אינה אוסרת על בעלה, דמשנה שלימה היא דאינה נאסרת אלא בקינוי וסתירה, רק רב קמ"ל דאף על הבועל אין אוסרין אותה ביחוד אף דהנטען על האשה אסור לכתחילה לכונסה, אף שאין מוציאין אותה מבעלה אבל בשביל יחוד אין מוציאין אותה."

י) אלא שיש לעיין בנידון דידן, שהרי הבעל הקפיד על קשריה עם הנטען, חשד בה שהיא מזנה עמו, הקפיד על דיבוריה עמו ובוודאי על מה שהתייחדה עמו, לא ידוע לביה"ד אם אמר לה אל תתייחדי עמו שבכה"ג הוי קינוי ואם נסתרה עמו נאסרת לבעל והוא הדין לבועל, אלא שבמה דברים אמורים דווקא באמר לה אל תסתרי עמו ונסתרה עמו, אבל כאן אינו ידוע לנו אם אמר לה בלשון זו, דאם אמר לה אל תדברי לא הוי קינוי, ואין עדים לא על הקינוי ולא על הסתירה.

ועדיין צריך לעיין דהרי בשו"ע אהע"ז (סימן כב ס"ה) איתא שאין איסור לאשה להתייחד אם בעלה בעיר. עוד איתא שם:

"אם קינא לה בעלה עם זה לא תתייחד עמו אף על פי שבעלה בעיר."

ומקורו של דין זה הוא משו"ת תרומת הדשן (ח"א סימן רמ"ד), וכן הביא הרמ"א דין זה בשו"ע (סימן קע"ח ס"ח) וז"ל תרומת הדשן:

"יראה כיוון דקנא לה כבר מאותו האיש חוששין לה משום ייחוד אפי' כשבעלה בעיר דהואיל וקנא לה ועברה על דעתו חציפותא מקרי וחוששין לה טפי מבאשה אחרת וכן מצאתי בתוס' במסכת סוטה לעניין פתח פתוח לרה"ר דקאמר תלמודא דאין חוששין לה משום יחוד ואי קנא לה כבר חוששין ונראה דכ"ש לעניין בעלה בעיר. הנראה לענ"ד כתבתי."

ומבואר מדבריו דכיוון דקינא לה בעלה והקפיד על ייחוד שלה עם גבר זה, אף שבעלמא לא מקרי ייחוד, במקרה שקנא לה בעלה מקרי יחוד והוי חציפותא מצד האשה שעושה כנגד רצון ואמירת בעלה, והוי איסור יחוד בכה"ג.

והנה ה"תרומת הדשן" מדבר לעניין איסור ייחוד, אך לא פירש אי נאסרת בייחוד זה, ולכאורה נראה דעכ"פ לגבי הבעל אינה נאסרת דאין אוסרין על היחוד אם לא היה קינוי לפניו, אלא שהתרוה"ד הוסיף לחדש (והביא התוס' בסוטה, והדברים מפורשים בתוס' שאנץ סוטה כה, א), שאף במקום שאינו יחוד גמור מדיני יחוד כגון בעלה בעיר ופתח פתוח לרה"ר, היכא שבעלה קינא לה והתייחדה ביחוד כזה, נאסרה לבעלה לאחר קינוי וסתירה.

וטעמא דמילתא דכיוון דהוי חציפותא, לעניין איסור סוטה לבעלה, לאחר קינוי וסתירה נאסרה אף ביחוד שאינו יחוד על פי דין תורה. ועיין בהפלאה בקונטרס אחרון (סי' קטו ס"ק י"א) ובשו"ת חת"ס ח' אהע"ז (סימן צו), שהוכיחו מדבריו שיחוד האוסר בסוטה, לא צריך להיות יחוד גמור, וטעמא דמילתא משום שעברה על קפידא של בעלה, הוי חציפות יתירה וחיישינן שמא זינתה, דהוי כדבר המכוער.

ועכ"פ חזינן דעצם המעשה אף שבעלמא לא הוי בו איסור יחוד, אחרי שעוברת על אזהרת בעלה נאסרת, והוא הדין שבנידון דידן, מה שהתייחדה עם הנטען בשעה מאוחרת בלילה כשטענה שבא לבנות סוכה, הוי יחוד, שאחרי התראה.

ועיין עוד בהעמק שאלה (פר' נשא שאילתא קכ אות ג') מש"כ שם בביאור ספק הגמ' לגבי בעל שמחל על קינויו קינויו מחול לדעת השאילתות, וכתב שם שלדעת התוס' ספק הגמ' בנוי על ההנחה שאף שמחל על קינויו, מכל מקום כיוון שעברה על דבריו הוי דבר המכוער, אלא שאם מחל לא מפקינן בכהאי גוונא ולכן ספק הגמ' אי יכול למחול על דבר המכוער, עי"ש מה שכתב. ולדבריו ספק הגמ' הוא לגבי בעל שאין מוציאין בדבר המכוער, שעכ"פ יכול למחול בדבר זה, עיי"ש.

והנה עכ"פ לעניין איסור לבעל ולעניין להפסידה כתובתה, עיין מש"כ בתשובות חתם סופר הנזכרות, שהיינו דווקא היכי שהיה קינוי וסתירה כדין, אך היכן שלא היה קינוי וסתירה כדין ודאי שלא נאסרה, והסתפק שם אם הפסידה כתובתה, עיי"ש. ולכאורה מוכח מעצם הדין דשנינו בסוטה (ה, ב) שאם אמר לה אל תדברי עם פלוני ונסתרה עמו שלא הוי קינוי, ואף דהוי חציפותא, כמש"כ התרומת הדשן, עכ"פ לא נאסרה.

אמנם יש לומר שאכתי הוי דבר המכוער, ולדעת רוב הראשונים וכן פסק השו"ע אין מוציאין מבעלה. אך יש לומר שלגבי הנטען היכא שהקפיד הבעל אף שלא קינא לה כדין, עכ"פ הוי דבר מכוער, ואינה יכולה להינשא לנטען. ולהכי בנידון דידן שהבעל הקפיד על קשריה של המבקשת עם הנטען, שוחח עמה על זה, ואעפי"כ לא שעתה לדבריו, יש לומר שאחרי אזהרה זו, כשהיא ממשיכה להיפגש עמו בקביעות ולהתייחד עמו, הוי חציפותא ובגדר דבר המכוער, ועיין לקמן.

יא) והנה למה שכתבנו שאף שהמבקשת ודאי היא עוברת על דת והתייחדה עם הנטען, אין בדבר זה לכשעצמו בכדי לאוסרה על הנטען מכח הלכות אלו, אך יש לעיין האם מכלול מעשיהם הינו מעשה כיעור, ונבאר דברינו.

ביבמות (כד, ב) שנינו:

"הנטען על אשת איש והוציאוה מתחת ידו אעפ"י שכנס יוציא."

וברש"י שם:

"הנטען על אשת איש והוציאוה בית דין מתחת בעלה, כשבא זה שאסרה עליו והלך זה ונשאה, יוציא דמדאורייתא אסורה נמי לבועל"...

ובגמ' שם:

"רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא רוק למעלה מן הכילה אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא מנעלים הפוכים תחת המטה אמר רבי הואיל ומכוער הדר תצא."

וסוגית הגמ' שם מיירי לעניין איסור לנטען ו/או לבעל. עיי"ש בשיטות הראשונים ואכ"מ.

ופסקו הרמב"ם בהלכות סוטה (פ"ב הי"ב). וכן בפרק כ"ד מהלכות אישות וז"ל בהל' אישות:

"ה"י – מי שזינתה תחת בעלה אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת. ואין מוציאין מהבעל דבר ממה שאבד או נגנב מנכסי צאן ברזל שלה. ואין צריך לומר נכסי מלוג. ולא המזנה בלבד אלא אף העוברת על דת משה או על דת יהודית או היוצאת משום שם רע אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת ולא תנאי מתנאי כתובה. וכל אחת מהן נוטלת הנמצא לה מנדונייתה ויוצאה ואין הבעל חייב לשלם כלום לא מה שפיחת ולא מה שאבד.

...

הי"ד – העוברת על דת צריכה התראה ועדים ואח"כ תפסיד כתובתה. עברה בינו לבינה וידע שהיא עוברת על דת והתרה בה בלא עדים וחזרה ועברה הוא טוען ואומר אחר התראה עברה והיא אומרת לא עברתי כלל או לא התרה בי. אם רצה להוציא הרי זה נותן כתובה אחר שתשבע שלא עברה שאם תודה שעברה אחר התראה זו אין לה כלום.

הט"ו – כיצד היא יוצאה משום שם רע כגון שהיו שם עדים שעשתה דבר מכוער ביותר שהדברים מראין שהייתה שם עבירה אע"פ שאין שם עדות ברורה בזנות. כיצד כגון שהייתה בחצר לבדה וראו רוכל יוצא ונכנסו מיד בשעת יציאִתו‏ ומצאו אותה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה. או שמצאו רוק לח למעלה מן הכילה. או שהיו יוצאים ממקום אפל. או מעלין זה את זה מן הבור וכיוצא בו. או שראוהו מנשק על פי חלוקה או שראו אותן מנשקין זה את זה או מגפפין זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות וכיוצא בדברים אלו. אם רצה הבעל להוציאה תצא בלא כתובה. ואין זו צריכה התראה."

ובשו"ע (סימן י"א ס"א) קתני:

"ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה או שמצאו רוק למעלה מהכילה או שראו מקום מנעלים הפוכים, או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלין זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה או שראו מנשקים זה את זה או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות. וכיוצא בדברים אלו לפי ראות עיני הדיינים וכו'."

ג' הדוגמאות הראשונות הובאו בברייתא בבבלי ביבמות (כד,ב) ושאר הדוגמאות מקורם בירושלמי כתובות (פ"ז ה"ו) שהוסיפו שם הדוגמאות הנוספות שהביא השו"ע על הדוגמאות דנקט רבי.

יב) והנה הרמב"ם (הל' סוטה פ"ג הי"ג והי"ד) פסק להא דאיתא ביבמות שם דהביא שם הך דינא דנטען וכתב שאינה נאסרת בעדי דבר מכוער לבעל אלא לנטען והביא שם רק הדוגמאות שהוזכרו בבבלי שבהם מוציאים מנטען ולא הזכיר הנך עובדי דירושלמי.

ואילו בהלכות אישות (פכ"ד הט"ו) כתב הרמב"ם:

"כיצד היא יוצאת משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשו דבר מכוער ביותר, שהדברים מראין שהייתה שם עבירה אעפ"י שאין שם עדות ברורה בזנות כיצד כגון וכו'."

ומביא שם הרמב"ם הדוגמאות שנקט הבבלי לגבי דבר המכוער ודברי הירושלמי וסיים שם הרמב"ם "אם רצה בעלה להוציאה תצא ואין לה כתובה, ואין זו צריכה התראה". וקצת משמע מדברי הרמב"ם שדוקא לעניין הפסד כתובה אמרינן שדין זה נוהג אפילו בעובדי דהובאו בירושלמי, דהרי הירושלמי מיירי לעניין היוצאת משום שם רע, אמנם לעניין להוציא מנטען לא נימא אלא כעין הנך עובדי שהובאו בבבלי, ולא כהבנת השו"ע שדברי הירושלמי מיירי בין לעניין הפסד כתובה בין לעניין להוציא מנטען, שהרי בירושלמי קרו לכל הנך דוגמאות מכוער הדבר.

והנה אין ספק שהכיעור שנקט הבבלי הינו כיעור גדול יותר מהדוגמאות שהובאו בירושלמי שהכיעור שנקט הבבלי מורה, שקרוב לודאי שהיה שם מעשה זנות סמוך לכיעור שראו העדים, משא"כ הדוגמאות שנקטו בירושלמי נהי שאינם מדרך הצניעות אין הכרח שסמוך למעשים אלו הייתה ביאת זנות, ועיין שו"ת "אבני נזר" (ח' אהע"ז סימן ל"ה) ובשו"ת מהר"ם לובלין (סימן פ').

והנה הח"מ (סימן י"א סק"ד) הסתפק לגבי הנך עובדי דכיעור דהובאו בירושלמי וז"ל:

"או שראוהו מנשק וכו' יש להסתפק אם מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומאה והעדים באו ומצאו עושים דבר כיעור זה, דיש לחוש דשמא קודם שבאו העדים נטמאת אבל אם לא היה כאן סתירה כלל או שתכף אחר הסתירה באו עדים ונמצאו מנשקין זה את זה והעדים יודעים ברי שלא היה עכשיו טומאה, אם יש לחוש דהואיל והיה כיעור זה מסתמא יש לחוש שמא בפעם אחר נטמאה, או דילמא לא חיישינן רק במקום סתירה היכא דיש לחוש שעתה נטמאה ועיין בתשובת הרב המזרחי סימן כ"ה". עכ"ל.

וביאור ספיקו של הח"מ הוא, דבעצם דין הכיעור אין בו בכדי לאסור האשה לבעל וממילא לבועל, אלא שמעשה הכיעור יוצר אומדנא דמוכח שמן הסתם היה מעשה זנות שאותו לא ראינו, ומכיוון שתלינן מתוך מה שראינו שודאי היה מעשה זנות, שוב אסרינן בעדי כיעור לבעל או לנטען (כפי שיטות הראשונים השונות) דתלינן דודאי היה מעשה זנות, ובגין מעשה הזנות נאסרת. ולכן הסתפק הח"מ באיזה אופן נימא הך אומדנא, האם הך אומדנא קיימת כדי לקבוע שודאי עכשיו בסמוך היה מעשה זנות שאותו לא ראינו, ומכיוון שנעשה מעשה זנות נאסרת ע"י עדי מעשה הכיעור, אך היכא שברור שעכשיו לא היה מעשה זנות אין שום איסור נוצר ע"י מעשה הכיעור גרידא, או דנימא שכיוון שראינו שהפעולות שעשו הנטען והנטענת מורות על מהות הקשר ביניהם, שאין מניעה מצידם שיזנו זה עם זו. שוב מרחיבים הך אומדנא ואמרינן שאף שעכשיו ברור לנו שלא זינו, עכ"פ אמדינן לדעתייהו שבפעם אחרת זינו.

והנה הח"מ נקט דבריו על מה דאמר בשו"ע שראוהו מנשק על פי חלוקה או שראו אותם מנשקים זה את זו ודבר זה יכול להעשות בצינעא במקום שדרכם לזנות זה עם זו, אך בני אדם פרוצים אינם נמנעים מלהתנשק זה עם זו בפרהסיא (ומעיקר הדין אף עם אשתו אין זה ראוי להעשות בפרהסיא וכמו שנפסק באהע"ז סימן כ"א ס"ב), אף שודאי נמנעים מביאה בפרהסיא דגם פרוצים ביותר ונקלים ביותר אינם עושים כן לעיני בני אדם, ולכן הסתפק הח"מ דאם מתנשקים בפרהסיה באופן שהובא בשו"ע שהוא דרך פריצות ולא דרך שלום וקירבה, דבר זה יוצר אומדנא שמערכת היחסים ביניהם קרובה כל כך שבוודאי שבצינעא מזנים זה עם זו ולכן אף אם ברור לנו שעכשיו בסמוך לנישוק שראינו ודאי לא זינו, עכ"פ מסתבר לנו שמעשה זה המעיד על מערכת יחסיהם יוצר אומדנא שבוודאי בפעם אחרת זינו.

ועיין בב"ש (סוף סק"ד) שכתב להוכיח מלשון הרמב"ם (פכ"ד מאישות הט"ו) שמשמע שלא חיישינן לזימנא אחריתי, ועיין בישועות יעקב שהקשה דמהיכי תיתי להסתפק שמא זינתה פעם אחרת שהרי כל ישראל בחזקת כשרות. ובאמת שהח"מ סמך ספיקו על מש"כ בשו"ת ר"א מזרחי (סימן כ"ה) דשם הרחיב בביאור הספק.

ובשו"ת "שאגת אריה" ו"קול שחל" (סימן י"א) הוכיח מדברי הרמב"ם איפכא מדהביא דין מנשק לחוד ואף שלא במקום סתר ש"מ שחיישינן לפעם אחרת.

ועיין באוצר הפוסקים (סימן י"א אות י"ד) שהביא דברי האחרונים בזה, והנראה לומר שלא כל עובדי בחדא כללא כיילינן להו. דדברי הב"ש והישועות יעקב מיירי במקום שראינו מעשה כיעור פעם אחת בלבד שבזה יש לומר דלא מפקינן לה מחזקתה ולא אמרינן מדעברה בפעם זאת יש לחשוש שעברה גם בפעם אחרת דאדרבא יש להעמידה בחזקת כשרות, אבל היכא שחזינן שכמה פעמים יצאה מחזקת כשרות ועשתה מעשי כיעור ודאי יש לתלות באומדנא שהיא אף מזנה. וכבר כתב בשו"ת "בית שלמה" (סימן ע"ד) דספיקו של הח"מ הוא, שאחרי שראינו שעשתה מעשה כיעור ואיבדה חזקת כשרותה איכא למיחש שמא אחר זמן גם זינתה אבל על למפרע ודאי לא חיישינן (וממילא אזלא ליה דיחויא דהישועו"י ואכמ"ל).

ועכ"פ נראה לומר דעד כאן לא יחלקו הב"ש והאחרונים על הח"מ אלא במקרה שראינו מעשה אחד שאין ללמוד ממנו על מעשה אחר. אבל היכא שראינו שאשה עושה מעשי כיעור פעמים רבות ומורגלת בקביעות עם נטען יש לחוש לאומדנא שודאי גם מזנה עמו, וכמו שכתב בשמן רוקח (מהדורא ג' סימן ט') וז"ל:

"דאף שכתב הב"ש דאין לשפוט מכיעור זה על שעבר, שם מיירי דלא ידעינן משום יחוד ופריצות זולת אותו מעשה אבל אם יש עדים שנסתרה כמה פעמים עם הנחשד ודאי הוכיח סופו על תחילתו."

ונראה לומר דהכל תלוי באומד דעת הדיינים, האם יש בכיעור הזה כדי לערער חזקת כשרות האשה ולתלות שמכיעור זה יש ללמוד שבפעם אחרת זינתה שוב אזלינן בתר אותו כיעור לאסור. אך היכא שאין לשפוט מכיעור זה על פעמים אחרות שיכול להיות שהיה מעשה חד פעמי, בזה גם הח"מ יודה שלא נאסרה בכהאי גוונא.

ולפי זה יש לומר שבמקום שראינו שמחבקים ומנשקים זה את זו הרבה פעמים בפרהסיא. איבדו חזקת הכשרות ויש לומר שכולי עלמא יודו לדברי הח"מ שבכהאי גוונא הוי דבר המכוער שיש כאן אומדנא שבפעם אחרת בצינעא נעשה מעשה זנות.

יג) ובשו"ע (סימן י"א ס"א) אחרי שהביא הדוגמאות לדבר מכוער כלל הדברים וז"ל:

"וכיוצא בדברים אלו לפי ראות עיני הדיינים."

והיינו שהדוגמאות שהובאו הם לאו דוקא, והכל תלוי בראות עיני הדיינים, וכבר הבאנו לעיל מה שכתבו האחרונים שמעשי הכיעור המוזכרים בבבלי הינם מעשי כיעור גדולים יותר מהמעשים האמורים בירושלמי וחידש השו"ע שאפילו בכיעור קל יותר מוציאים מבעל.

והנה בעלמא קיימ"ל בקידושין (פ,א) שאין אוסרין על היחוד ודין זה שאין אוסרים על היחוד הוא בין לבעל בין לבועל, דכיוון דלא נאסרה לבעל ביחוד לא נאסרה למי שהתיחד עמה ועיין בב"ש (ס' י"א סק"ג) כפי שכתבנו לעיל.

וכבר הקשו האחרונים מאי שנא הך דינא דאין אוסרים על היחוד ממה ששנינו בסימן י"א ס"א שם בכלל דברים המכוערים "אם היו יוצאים שניהם ממקום אפל או מעלים זה את זו מן הבור וכו' או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות" והלא בכל הנך עובדי אין לנו עדות רק על יחוד גרידא, ועיין מה שהאריכו בזה רעק"א וה"בית מאיר" בשו"ת רעק"א (סי' צט – ק"א) ומה שדנו האחרונים בדבריהם.

והעיקר נראה כמו שהגדיר לנו החזו"א (אבהע"ז סימן י"ז אות ז') וז"ל:

"דהרבה פעמים מתיחדים ופתח נעול במנעול שלא יכנסו גנבים ושלא יכנסו שלא ברשות ואין צריך כלל לשאול אמתלא וההוא דכיעור בשינו מדרך העולם ונכנסו לחורבה ולבית גלמוד שאין בני אדם נכנסים וגם נעלו במנעול וכיוצא בזה שלפי ראות עיני הדיינים הייתה ודאי כוונתם לכיעור, ואפילו בקינא לה ונסתרה אין היחוד ככיעור, אם נכנסה לביתה לצורך ונעלה הדלת מפני הנכנסים שלא ברשות, שו"ר דהגרעק"א פירש כעין זה וכו'."

וביאור הדברים הוא שהיכא שהיחוד מחמת עצמו אין בו הוכחה שנכנסו לשם זנות מוקמינן להו על חזקתייהו ואין כאן משום כיעור ואף שהדלת נעולה, דעצם הנעילה אינה מורה על כיעור במקרה שיש הסבר הגיוני לנעילה, אבל כניסה ביחד למקום שאין דרך להכנס (יוצאים ממקום אפל, או מעלים זה את זה מהבור), או שאין הסבר סביר לנעילה אלא למנוע מאלה שבחוץ לראות מה נעשה בתוך הבית (נכנסו ונעלו הדלתות) בזה יש רגלים לדבר שהיחוד היה לשם עבירה ושוב הוי דין דבר מכוער.

ולכאורה באשה שעובדת כמטפלת בגבר וכמו שמקובל היום להעסיק עובדות זרות לטיפול בקשישים ונכים והרגילות הוא שיש לה חדר בבית שבו היא גרה, אין במגורים אלו ואפילו שגר שם גבר נוסף בבית משום דבר המכוער והוי רק כיחוד גרידא ואי אפשר לאסור האשה בכהאי גוונא, וכבר דן בהאי מילתא הרדב"ז בתשובותיו ח"ג סימן תפא, במה שנהגו הנשים במצרים שהולכות לעשות מלאכה בבית נכרים ועומדות ג' ימים ולילות ולפעמים יש נשי כהנים שם אם יש חשש אסור או לא וכתב שם:

"באשת ישראל בוודאי לא תיבעי לך, לכו"ע מותרת לבעלה דאין אוסרין על היחוד."

וע"ש מה שנסתפק באשת כהן, ועכ"פ משמע מדבריו שגם ביחוד זמן רב ליכא למיחש דאין אוסרים על היחוד.

אמנם דין זה נכון, במקום שברור לנו שהיחוד הוא לשם מלאכה או מטעם אחר שבזה יש לומר שאף שאסור יחוד איכא כיעור ליכא, אבל באשת איש הגרה בדירה אחת עם איש זר, ואף אי נימא שגרים בחדרים נפרדים אם גייסי אהדדי והיא משרתת אותו ולאחר גירושים רוצה להינשא לו, בזה יש להסתפק שעצם הדירה בקביעות מראה על הפקרות ושרחוקים מדרכי הצניעות וקיים חשש של זנות.

והנה האבני נזר (חלק אהע"ז סימן לג) נשאל בכהאי גוונא, ברווק שקבע דירתו אצל אשת איש ולאחר שהתגרשה רוצה לישאנה, ובתחילת דבריו כתב דאיכא הכא כיעור ואסרינן לבועלה. אך בהמשך דבריו מביא תשובת הרא"ש כלל ל"ב סימן ט"ו באשה שנשאה בטעות עפ"י עד אחד שמת בעלה ואח"כ מת הבעל השני ונעשית משרתת אצל אחד, ויצא קול שנתיחדה עמו, ואח"כ בא הבעל הראשון וגירשה בגט, מהו שתהיה מותרת להיות בבית זה. ומסיק שם הרא"ש שכיוון שלא נאסרה לבעלה בשביל קול זה הוא הדין שאינה נאסרת לבועל ולכן התיר לה הרא"ש להמשיך לדור באותו בית.

והקשה האבני נזר על דברי הרא"ש, דהרי בעדי כיעור נאסרת לנטען אעפ"י שאינה נאסרת לבעל ומדוע לא חשש הרא"ש לכיעור, וע"ש מה שפלפל לבאר דברי הרא"ש שגם בנטען אם כנס הנטען שוב החזיק הקול ונאסרת לבעלה ע"י החזקת הקול וממילא אסורה לנטען, ובנידון דתשובת הרא"ש שכבר הייתה אסורה לא שייך האי טעמא ע"ש במש"כ, ובאמת דלולי דבריו היה נראה לחלק בפשיטות בין עובדא דתשובת הרא"ש שיצא רק קול על היחוד ולא רצתה להינשא לו אלא להמשיך לשמשו מהיכא שנתיחדה באופן שהיה דבר מכוער, דבזה יש לומר שגם הרא"ש יודה. ועיין בברכת שלמה לגר"ש טנא סימן ט"ז מש"כ בזה ואכמ"ל.

והנה האבני נזר בתשובתו שם כתב שלא למחות בידו הנישואין אך באופן שעכ"פ יאמרו בבי"ד שלא היה ביניהם דבר רע קודם הגט, ואז הוא מתיר שלא למחות בידם והיינו בשב ואל תעשה, והתיר דבר זה משום שאם לא יתירום ימשיכו לדור ביחד באיסור נדה ופנויה, ונ"ל בנדון דידן שהמבקשת והנטען גרים ביחד והולידו בן, אין מקום שנעשה מעשה ונוציא מעשה בי"ד המתיר להם להינשא זה לזו, דעל פניו נראה שגם אחרי היתר כזה אם ינתן לא יחיו בהיתר ואין בכוחנו להתיר. ובפרט שהאבני נזר כתב שאין לסמוך על היתר זה רק אם יצטרף אליו אחד מהרבנים המובהקים.

ועיין בתשובת חתם סופר אהע"ז ח"ב סימן קט, שדן בעניין חזן הקהל שנסע לשוט בארץ ובין כך הכניסה האשה את המשורר בס שלו לדור בביתה ודירתה, ובא כעת החזן לבית ומצאם שוכבים במיטה אחת והאשה הודית שעשתה איסור, וכתב שם החת"ס בתוך דבריו שהיכא שנכנסו לדור זה עם זה אע"ג דרע עלי המעשה ואש בנעורת וכו' מ"מ לא משמע לאינשי איסור בכך בעו"ה שהרי קמן שבני הקהלה ידעו שגרים יחד ולא מיחו. ומשמע מדבריו שאף אם גרים ביחד אין בדבר בכדי לאוסרה על הבעל שהרי אינם יודעים חומרת האיסור, ובאמת שדברי החת"ס הם חידוש גדול, ועפר ואפר אנוכי תחת כפות רגליו, ולא נוכל להורות כנגד דבריו באשת איש להוציאה מבעלה.

אבל בנידון דידן שהמבקשת והנטען הכחישו שלנו באותו בית ורק לאחר זמן כשהעיד העד, הודה הנטען שהייתה לנה בביתו לפני הגירושין לעתים, לענ"ד כיוון שהדבר תלוי בראות עיני הדיינים כמוש"כ השו"ע, בנידון דידן לאור כל העובדות שהוצגו לפנינו שהתנהגו כבני זוג יש כאן עכ"פ דבר כיעור, ואין בכוחנו להתירה לנטען.

ועיין בערוך השולחן (סימן יא ס"ז) שכתב:

"הרבה יש לדקדק מה נקרא דבר מכוער דהא ביחוד בלבד אינה אסורה אפילו התיחדה לשם זנות דאין אוסרין על היחוד וגם לנחשד אין אוסרין ביחוד בלבד, ואם סגרו הדלת ודאי הוי דבר מכוער וכו', ונראה דאין בזה דבר כללי אלא דעניין הכיעור הוא לפי ראות עיני בי"ד וכו"'.

וביאור דבריו והדוגמאות שהביא הוא שההבדל בין איסור יחוד ושאר דברים שאינם ראוים שיעשו, לבין איסור כיעור דנאסרת לבעל או לנטען הינם הבדלים דקים ותלויים בראות עיני בית הדין בכל מקום לגופו, ולכן נראה לי שלאור היריעה שנפרשה בפני ביה"ד על מערכת היחסים בין המבקשת לנטען, יש לומר שיש בזה בכדי כיעור.

יד) והנה הזכרנו לעיל דלעניין להוציא מבעל, רוב מנין ובנין של הראשונים מודים שאין מוציאים ממנו, ונקטו דדין דבר המכוער הוא לגבי הנטען שאין מתירין לו לכנוס, ולפי זה בנידון דידן שהבעל גירש את האשה, וטען באופן נחרץ שהאשה זינתה, אך לא הביא עדי זנות, יש לעיין האם יש בדברים שהוכיח לעיל משום דבר המכוער.

דהנה אין ספק שמערכת היחסים שבין הצדדים כפי שתוארה לעיל, הינה מערכת יחסים לא מקובלת בין גבר זר לאשה נשואה ובוודאי לא מי שהגיעה מבית חרדי, אך אכתי אין בכל אחד מהדברים שעשתה ליצור ספק שמא בעקבות מעשה זה לכשעצמו זינתה.

והנה בפועל לא הובאו עדים על התנהגות זו, אלא שהמבקשת הודתה בהם, ואי תיזל בתר הודאתה, הרי היא אמרה שהסתובבה עמו בגלוי, ביקר בביתה והתייחדו, והיא גם אמרה שלא קיימו יחסי אישות, ולפיכך אין לנו לילך אלא אחרי אמירתה, וכמש"כ האבני נזר חלק אהע"ז (סימן לד) ובשו"ת עמק שאלה (סימן יז), שהיכי שנמצא מכתב מאשה על שעשתה דבר המכוער אין לאסרה, דכיוון דכל ידיעתינו היא מהכתוב במכתב, אין לנו אלא מה שכתוב בו, ואינו דומה לראינו מעשה כיעור שדנים שודאי בעקבותיו גם זינתה, והנה הדין בנידון דידן שאין לנו אלא מה שהודתה עליו ואינו מעשה, ואין לדון בזה על יותר ממה שאמרו מכיוון שבין היא ובין הנטען מכחישים שהיו ביניהם חיי אישות, ואולי נימא שאכן עזר לה כבעל לאשה וגם תמך בה תמיכה כספית, מתוך כוונה שלאחר מכן כשתתגרש מבעלה תינשא לו, אבל אין ראיה שזינתה עמו. וראיתי‏ שכן כתב בפסק דין אחד הגרי"א הרצוג ב"פסקים וכתבים" (חלק אהע"ז סימן כט).

אך מה שיש לעיין בזה הוא למה שהבאתי לעיל שאין ספק שהבעל הקפיד על קשריה עם הנטען והתרה בה על קשרים אלו, אך כבר כתבנו לעיל שאיננו יודעים אם אמר לה אל תסתרי עם פלוני ובוודאי שאין עדים על אמירה זו. ולפיכך לא הוי קינוי כדין תורה, אך אפילו הכי כיוון שעברה על הקפידא שהקפיד, יש לומר שיש בדבר זה משום דבר המכוער דהרי בשו"ת אבני נזר חאהע"ז (סימן לג) כתב להוכיח מתשובת הרשב"א (סימן אלף קפז) שכתב וז"ל:

"ועוד דודאי אין לך דבר מכוער יותר ממי שקינא לאשתו על פי עצמו או אפילו בעד אחד ואמר לה אל תסתרי עם פלוני ונכנסה עמו לבית הסתר ושהתה עמו כדי ביאה ואפילו הכי אינה אסורה על בעלה. וגם ר"ת ז"ל הילך על שיטה זו והביא ראיה דכל אותן הדברים המכוערים לא עדיפי מקלא דלא פסיק ובכל קלא אפילו לא פסיק קי"ל דכל קלא דבתר נישואין לא מפקינן לה כדאיתא בשלהי פרק המגרש (דף פט, ב) ומבעל קלא דבתר נישואין הוא. ולגבי נטען הוא דהוי קלא דקודם נישואין משום הכי מוציאין ממנו."

וכך הוא בחידושי הריטב"א ביבמות (כד, ב):

"וההיא נמי (כשלא) שקינא לה על פי שנים ונסתרה ושהתה עמו כדי ביאה לא אסרינן לה עליה בעל כרחיה, ואפילו במקנא על פי עדים ומחל על קינויו קודם סתירה אעפ"י שנסתרה אח"כ שריא ליה ואין לך דבר מכוער גדול מזה."

וכ"כ גם בנימוקי יוסף ביבמות שם. ועכ"פ משמע מדברי כל הנך ראשונים שגם במקום שאין נאסרת על בעלה מפני שלא נעשה קינוי כדין מקרי עכ"פ דבר המכוער, דכיוון שהבעל מקפיד והיא בכל אופן נסתרה אף שאינה סוטה מדינא עכ"פ דבר המכוער איכא.

ומשמע מדבריהם שאף על פי שהקינוי לא היה כדין, ומהאי טעמא לא נאסרת על הבעל דבעינן תרתי קינוי וסתירה, אמנם עצם המעשה אחרי שהבעל התרה בה אף שלא עשה קינוי כדין, הופכת את היחוד לדבר מכוער, ולהכי אף שעל הבעל לא נאסרת דהוי קלא שלאחר הנישואין שלא מוציאין, אך עכ"פ על הנטען נאסרת. ולמד האבני נזר מדברי הרשב"א הללו שכל היכא דהיה יחוד אחרי קינוי, ואף קינוי שלא כדין, אסורה להינשא לנטען מפני שהוי דבר המכוער.

והנה סברה זו מבוארת ברמב"ם (פרק כ"ה מה' אישות הכ"ב), שכל אשה שקינא לה בעלה ונסתרה, ומת קודם שישקוה הוי דבר המכוער, וכתב: "שאין לך דבר מכוער יותר מזה."

וכן הוא בנימוקי יוסף ביבמות כד. אמנם דבריהם מיירי שהיה קינוי כדין, והרשב"א והריטב"א חידשו שאף בקינוי שלא כדין דעכ"פ עצם הדבר שמתייחדת עמו אחרי שיודעת מקפידת הבעל הוי דבר המכוער.

ויש לעיין האם הרמב"ם יחלוק על סברא זו ויסבור שדווקא במקום קינוי הוי כדבר המכוער, או שנקט דבריו במקום שהיה קינוי וסתירה כדין, והוא הדין במקום שהיה קינוי שלא כדין, דעיקר הכיעור הוא שעושה במזיד כנגד רצון בעלה. ונראה דזוהי סברת ה"תרומת הדשן" שהבאנו לעיל, שבכה"ג מקרי חצופה, דלעניין דבר המכוער החציפות שעוברת על דברי הבעל, מוליד החשש שזינתה, ולהכי אסר ה"תרומת הדשן" גם בקלא דלא פסיק אף שלא היה יחוד ואכמ"ל.

ואם כן על פי דברי האבני נזר, הוא הדין בנידון דידן אף שאיננו יודעים באיזה אופן התרה הבעל באשה, אך כפי שנאמר בפרוטוקול הנ"ל שוחח עמה על קשריה עם הנטען והאשה לא הכחישה שיחה זו, ומשכך משעברה על דבריו והמשיכה להתייחד עם הנטען בקביעות, הרי זה דבר המכוער, ואין להתירה להינשא לו.

טו) ומה שיש עוד לעיין, דלמה שכתבנו לעיל והבאנו דברי החזון איש המחלק בין ייחוד לכיעור דהיכא שהיחוד מוכיח שנכנסו לעשות מעשה זנות הוי כיעור, ולא הוי כייחוד גרידא בעלמא, וכמו שחילק רעק"א בתשובתו בין נכנסה לביתו בלילה במקום שאין אנשים שרואים, למתייחדת ועומדת במקום חשוך שיש אפשרות שיעבור שם אדם ויראה. ועי"ש שיסוד דבריו בנוי על מש"כ הרמ"א בתשובה שהובאה בשו"ת מהרש"ל. וחילוק זה מבואר בשו"ת מבי"ט סימן רפ"ז כמש"כ רעק"א ועיין מש"כ הבית מאיר על דברי רעק"א, והביאום הפ"ת סימן י"א סק"ו, ועיין אבני נזר סימן לה, מש"כ בזה.

ולפי זה יש לחלק בין היכא שהוא בא לבקרה ביום והוא חוזר לביתו, או בא בלילה וחוזר לביתו, כמו שהוצג לפנינו שנכנס לביתה והסתובב עם גופייה (לטענת האשה כדי לבנות הסוכה), אך לא ידוע לנו שלן שם, להיכא שידוע שבא לביתה ולן בו, או שהיא באה לביתו באור עקיבא ולנה בו. דמדוע ילונו איש בבית רעותו אם אין כוונתם לזנות. מקום מגוריו של הבעל באור עקיבא אינו מרוחק מנתניה ומדוע שלא יחזור לביתו. ובוודאי לינתה של המבקשת בבית הנטען באור עקיבא בימים שצריכה לקחת את הילד לגן מוקדם בבוקר אינה הגיונית, ועל כרחך שאם באה ללון בביתו כוונתם היא לשם זנות והוי כדבר המכוער שנכנסים זה אחרי זו, שתלינן שכוונתם לזנות וכמו שהסביר רעק"א.

והנה בין המבקשת ובין הנטען טענו שמעולם לא לנו, זה בביתו של זו. אמנם כפי מה שציטטנו לעיל, הילד סיפר לפי תומו שבחג היה באור עקיבא בביתו של הנטען ואמנם הוא קטן ואינו נאמן, דאולי בדה הסיפור מלבו, אך בסרט נוסף שהוצג לפנינו, נצפה הנטען יוצא מביהכ"נ אחרי תפילת שחרית וחוזר לביתו ולאחר מספר שעות הם יוצאים. האשה טענה שגם במקרה זה לא לנה בביתו, אלא הגיעה מר"ג מוקדם בבוקר כדי להשאיל לו את מכוניתה, ואח"כ נסעה לעבודתה בביה"ח [...] באוטובוס. סיפור זה תמוה וחסר היגיון וכמו שהעיר ביה"ד בעת הדיון.

לגבי לינתה בדירה באור עקיבא הופיע בביה"ד העד א.א. ואמר שהופיע כדי לאסור את האשה על הנטען. בדבריו אמר שהמבקשת ישנה בבית הנטען באור עקיבא ובבוקר הם יצאו. מכיוון שדיון זה נקבע לצורך בירור טענת האב על הכאת ילדו, הורה ביה"ד לא.א. לצאת מהאולם ולא חקר הדברים כל צרכם, אך ברור שגם מתוך העדות שנרשמה יש לכל הפחות עד אחד המעיד שהמבקשת לנה בבית הנטען וזה הוי דבר המכוער. כמו כן הבעל טען ש[ש'] בעל הדירה שהשכיר הדירה לבעל ולאשה בתנאי שלא יכנסו לשם אחרים, התלונן בפניו שהנטען לן בבית עם האשה וזה סותר החוזה, אך דברים אלו נאמרו מפי הבעל, וביה"ד לא הזמין את הלה לעדות, ולא שמע הדברים מפי העד, אם אכן הוא מעיד על דבר זה.

והנה בעת הגירושין כתב ביה"ד שאם תרצה האשה להינשא לנטען הדבר יצריך בירור. אחרי הגשת הבקשה להיתר נישואין הוזמן הגרוש. בדיון אחד הציג סרטונים. הלה התבקש להעביר לביה"ד שמות העדים, אך בפועל הגרוש ניתק קשר ולביה"ד קשה לאתרו.

טז) ומעתה יש להסתפק האם חובה על בית הדין להתאמץ ולאתר את העדים, כדי לשמוע עדותם, או שעל ביה"ד להתנהג במקרה שלפנינו ככל דין המובא לפניו שבעלי הדין מציגים עמדותיהם ועדיהם וביה"ד דן ופוסק על פי מה שהובא בפניו ואין חובה על ביה"ד לחפש עדים ועדויות נוספות.

והנה ידועים דברי החתם סופר בתשובה (ח"ב סימן קע"ד) שכתב שהיכא שיצא קלא דלא פסיק שאשה זינתה וילדה ממזר, אין חובה על בית הדין לחקור אחר השמועה, וז"ל:

"אי רשאי בי"ד להעלים עין שלא לחקור אחר עדים, כי נ"ל מש"ס סוטה כ"ה ע"א דבעי למפשט דעוברת על דת אי בעי בעל לקיימה מקיימה דאל"ה אין מקנין לה ב"ד דלמא לא ניחא לי' לבעל אע"כ אי בעי בעל לקיימה מקיימה והשתא אס"ד דא"צ הב"ד לחקור הא אי בעי בעל לקיימה לא יביא עידי סתירה לב"ד אלו דבריו. ראי' זו אינני מכיר דנהי דב"ד אינם מחויבים לחקור אם ימצאו עדים מ"מ העדים עצמם מחויבים להגיד לב"ד את אשר ראו יעיי' ר"פ שלוח הקן בעוף שהרג הנפש ועי' לשון רשב"ם פסחים קי"ג ע"ב ד"ה שם רע וכו' יע"ש, אבל על הב"ד אין חיוב לחקור אחר עדים.

וקצת ראי' מדכתיב בעיר הנדחת כי תשמע בא' שעריך וגו' ודרשת וחקרת היטב והנה אמת נכון הדבר ומזה למדו חז"ל חקירות ודרישות דסהדי ולכאורה מנ"ל דהא פשטי' דקרא ששמעו קול הברה ונשים מוזרות בלבנה יצאו אנשי בליעל וגו' ועל זה ידרשו ויחקורו עד שימצאו עדים שיעידו אבל העדים עצמם לא בעו שבעה דרישות וחקירות אע"כ פשוט לחז"ל דכי תשמע היינו בעדים ודרשת וחקרת העדים אבל על קול בעלמא אין ב"ד נזקקין.

אע"ג דפשיטא דמצוה רבה עבדו לגדור גדרי פרצותיהן וכעין רב בקעה מצא וגדר בה גדר מילתא אחריתי ואינו מעניין דין ב"ד. והא דכתיב במולך ואם העלם יעלימו היינו אחר שאיכא עדים והם מתייראים מפני האיש ומשפחתו שכולם מכסים ע"ז נאמר העונש ההוא עי' רמב"ן על התורה שם אבל לחקור עדים לאסור אשה על בעלה מנ"ל זה."

וכן כתב גם בשו"ת שערי דיעה (ח"ב סימן רכט) וז"ל:

"ע"ד שאלתו בא"א שיצא עלי' קלא דלא פסיק שזינתה אם מחויבים הב"ד של המקום לחקור אחר זה או יותר נכון לשתוק מזה כל עת שלא יבואו עדים להעיד הנה אחר החיפוש מצאתי שנשאל ע"ז בתשו' ח"ס אהע"ז ח"ב סי' קע"ד וכתב שאין על הב"ד חיוב לחקור אחר עדים...

...ואיבעית אימא דפנו עדים ופירש"י שצריכין לחקור אחר עדים להכחיש עדים הראשונים עיי"ש ובחי' הריטב"א ז"ל דמוכח שגם התי' השני צריך להראשון דמשום חשש פסול כהונה צריכין הב"ד לחקור יותר משא"כ בעלמא...

...ועכ"פ שוב אין לנו ראי' מוכרחת שיהי' החוב על הב"ד לחקור ולדרוש גם בעניין פסולי כהונה גם בלא"ה שאני ההיא דיבמות שהוחזק הספק לפנינו בתרי ותרי משא"כ לעז בעלמא והנלפענ"ד כתבתי. ועיין בשו"ת מהר"ם מינץ סי' ע"ה שהביא קבלה מרבותיו שגזרו והחרימו על כל המושיב ב"ד לחפש אחר לעז וקול כי ראוי לב"ד שלא להזדקק על ככה עיי"ש."

ומהאי טעמא נ"ל ברור שאין חובה ואולי אף אסור לבית הדין לשאול האשה אם יש לה קשרים עם אחרים, דאין עלינו חובה לעורר הדבר אף במקום שיש שמועה וק"ו במקום שאיננו יודעים כלל.

יז) אך במה דברים אמורים, בדברים שלא נטענו לפנינו שאין עלינו לחקור ולברר, אבל במקרים שבעל כותב בכתב תביעתו שהאשה זינתה, והדבר הוצג לפנינו על ידי התובע או הנתבע בדינו, בית הדין אינו יכול להתחמק מלשאול ולברר במה שהובא והוצג בפניו, ומהאי טעמא במקרה שמועלות טענות מעין אלו בכתב התביעה או בדיון אנו בודקים ומבררים, ואם לא אנו כותבים במעשה בית דין כמו במקרה שלפנינו, שאם ירצו הצדדים לחזור ולהינשא או שהאשה תרצה להינשא לנטען יצריך הדבר בירור. ובמקרים בהם האשה מסכימה שיירשם שאסורה להינשא לפלוני, ביה"ד פוסק שאסורה להינשא לו ואינו עורך בירור בדבר, ולענ"ד גם אסור לו לקיים בירור, דכיוון שהסכימה לאיסור אין עניין בשמיעתנו והוי לשון הרע בשמיעת דברים שלא לצורך.

ויש בדבר טעם נוסף שהרי בכל מקרה שבו מתגרשים לפנינו, בית הדין אינו נותן הגט ביד האשה להוכיח שהיא גרושה, אלא מוציא תעודת גירושין (חוקית) ומעשה בית הדין שבו הוא כותב שהאשה התגרשה לפנינו ורשאית להינשא לכל מי שתחפוץ, ומשכך מעשה בית הדין הוא פסק בית דין. ועיין בזה בחתם סופר אהע"ז ח"ב סימן ס"ד שכתב שמהאי טעמא בעינא בית דין בסידור הגט, כדי שיוכלו להוציא מעשה בית דין המתיר לאשה להינשא. וכותבים בו שמתירין האשה להנשא לעלמא, ולפיכך אין אנו יכולים להוציא מעשה בית דין ולכתוב בו שהאשה רשאית להינשא לכל מי שתרצה, שהרי אם זינתה אין אנו יכולים להתירה להינשא לבועל, והוא הדין במקום שיש לנו ספק, אין באפשרותנו להוציא מעשה בית דין שמותרת להינשא למי שתרצה, ואף להנטען, שהרי מעשה בית דין זה הוא מעשה בית דין ופסק דין שקרי, ולכן במקרים כאלו חובה עלינו לברר הדברים היטב לפני שנתיר אותה לנטען.

ומעתה הוא הדין בנידון דידן שנשמעו טענות הבעל המאשימות את האשה בזנות, הופיע עד שסיפר על מעשה כיעור, ולדברי הבעל יש לו עד נוסף על מעשה כיעור. הסבר האשה לגבי הסרטון מחוה"מ סוכות ודברי הילד כמסל"ת מעוררים ספק גדול ואין אנו יכולים להתחמק ולערוך בירור כפי מיסת כוחנו, ורק אחרי קיום בירור כפי כוחנו נוכל להוציא החלטה סופית ומושכלת בבקשת האשה להיתר נישואין.

יח) והנה כבר הבאנו לעיל דברי הרשב"א בתשובתו דההבדל בין בעל לנטען, שבבעל לא אוסרים בדבר המכוער ובנטען אסרינן הוא משום דבבעל הוי קלא דבתר נישואין ובנטען הוי קלא שלפני נישואין, ומהאי טעמא כתב באבני נזר שם דהוא הדין בבעל אם גירשה ורוצה לחזור לשאתה לא ישאנה משום דהוי בהו קלא דבתר נישואין.

ודין זה מבואר בגיטין פט, ב:

"וא"ר אשי כל קלא דבתר נישואין לא חיישינן ליה."

והרמב"ן סוף גיטין כתב בטעמא דהך דינא:

"והטעם לכל אלו, שהרבה אומרים אנו שמענו מפלוני ופלוני שהלכו למדינת הים ואלו באין לבי"ד ויחקרו ויאמרו לא שמענו ולא ראינו."

ומסתפקת הגמ' בקלא דבתר אירוסין ומסבירה שגם בזה לא חיישינן ומשמע שקודם אירוסין ודאי חיישינן ליה.

וכן איתא שם:

"אמר רב ירמיה בר אבא שלחו ליה מבי רב לשמואל ילמדנו רבנו יצא עליו קול מראשון ובא אחר וקידשה קידושי תורה מהו, שלח לה תצא והעמידו דבר על בוריו."

וברש"י שם:

"והעמידו דבר על בוריו, הוו בודקין אחר הקול להעמיד דבר על אמיתותו אם אמת אם שקר."

ואמרו שם בגמרא שאם יתברר שהקול אמת וקידושי הראשון קידושין גמורים תצא מהשני ללא גט. ושמעינן מינה שלפני נישואין חובת ביה"ד לברר אפילו על קול שיצא, וק"ו בנידון דידן דאינו קול בעלמא.

ועיין בתשובת הרשב"א (ח"ו סימן ג'), והובאו דבריו בשו"ת תשב"ץ (ח"א סימן לב). דז"ל התשב"ץ:

"מי שטוען ואמר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני דקי"ל דאינו נאמן אי אמר עדי הם פלוני ופלוני שהם במקום פלוני אם חוששים לדבריו כיוון שהוא טוען שהם במקום קרוב ואפשר לברר טענתו או לא חיישינן כלל לדבריו כיוון שהיא מכחשת.

תשובה: נ"ל שאין חוששין כלל לדבריו כיוון שהיא מכחשת שהרי חכמים לא נתנו דבריהם לשיעורין בין מקום קרוב למקום רחוק וזאת היא ממש ההיא דפ"ק דקדושין (י"ב ע"ב) דאמרי' והאיכא סהדי באורית וכו' ואפ"ה אמרי' השתא מיהת לא איתנהו קמן לאו היינו דר' חנינא דאמר עדים בצד אסתן ותאסר כדאי' התם והתם בדנפק קלא עסקינן כמו שפי' המפרשים ז"ל שהקול יצא שיש עדים בדבר זה ואפ"ה לא חש לה רב חסדא...

...ואם בקול אין אנו חוששין בזה, כ"ש בטענתו של בעל דטפי עדיף קלא ותאסר אע"ג דלא אתחזק עם טענתו של בעל, מטענתו של בעל בלא קלא כלל זהו שורת הדין בזה. מיהו הכל מסור לדיינים יראי שמים שאם רואים טענותיו הם כדי לעגן אשה או לבטל זווג אחר המדובר בה ראוי להם לגעור בו ולייסרו ואם רואים שיש ממש בטענותיו ואין בהם שום דבר ממה שכתבתי אפשר להם לקבוע זמן לברר טענותיו...

...וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה בעניין אשה שיצא עליה קול שהיא מקודשת שמחרימין על מי שטוען דבר שאינו וכ' הטעם שהחרם הוא תקנת גאונים ז"ל ק"ו הוא אם מפני ממון שהוא קל עשו תקנה זו משום תקנת עגונות ותקנ' ממזרים לכ"ש...

...עוד כ' ג"כ שכופין אותו לברר טענתו או לגרש."

ודין זה פסקו הרמ"א (בסימן מו ס"ב):

"ויש לבית דין לחזר ולדקדק אחר הקול לברר אם יש בו ממשות."

וכתב שם הב"ש (סק"י):

"היינו בודק קודם הנישואין דווקא, כן כתב הר"ן (גיטין נ, ב) מדפי הרי"ף."

ובביאור הגר"א שם (סק"ז) כתב שמקורו מגיטין (פט, ב) שהזכרנו לעיל "והעמד דבר על בוריו". וה"נ בנידון דידן בית הדין אינו יכול לפטור עצמו ולהתחמק מלברר הדבר עד תומו, כיוון שנדרש ממנו להוציא פסק דין המתיר למבקשת להינשא לנטען,

יט) והנה התשב"ץ בתוך דבריו הביא סוגיית הגמ' בקידושין יב, ב (וכן הוא בכתובות כג, א; ובב"ב קלה, א) שאמרו עדיה בצד אסתן ותאסר, והיינו שאף אם יצא קול שיש עדים במקום אחר לא חיישינן שמא יבואו העדים ויעידו וגם אין שולחים אחריהם לברר הדבר, ויש לעיין האם דווקא כשנמצאים במקום רחוק לא צריכים לחזר אחריהם, אך אם נמצאים במקום קרוב חובתינו לחזר אחריהם, מדנקטא הגמ' עדיה בצד איסתן או בצד אורית, ואם תאמר שאם נמצאו במקום קרוב צריכים לחזר אחריהם מהו שיעור החיפוש שצריך לחפש אחריהם.

ושאלה כעין שאלת התשב"ץ נשאל גם הריב"ש, עיין בתשובותיו (סימן קכג) שז"ל:

"והא אמרי דאיכא סהדי באידית דידעי דההוא יומא הוה בה שוה פרוטה השתא מיהא לא איתנהו הכא לאו היינו דאמר רב חנינא עידיה בצד אסתן ותאסר נראה מלשון זה דכל שאין העדים כאן הרי הוא כאלו הם רחוקים הרבה."

עיי"ש שהביא לשון הגמ' בקידושין וכתב שאם אינם כאן ממש ואפילו הם במקום קרוב אין ממתינים. ועיין מה שפלפלו בשאלה זו במהריב"ל (ח"ג סימן ק') ובשו"ת בתי כהונה (ח"א סימן א).

ולעניין הלכה נראה שהדברים תלויים בשיקול דעת הדיינים וכמו שכתב בשו"ת תשב"ץ שם, ועיין עוד בשו"ת מהרי"ק (סימן קלה) שנשאל במעשה כגון דידן וז"ל:

"ולדון מה יקרא דומה לאותם הנזכר בתלמוד בבלי וירושלמי הלא אין זה תלוי כי אם בשיקול דעת הדיין ועל כיוצא בו אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואולם כדי להרבות בחקירות וכל כיוצא בזה נראה לע"ד שלא מן השם הוא ואין כבוד אלקים חקור דבר זה, אך להעלים עין בהתגלה הדבר ע"י עדים שראו דבר מכוער חלילה וחס."

ומשמע מדבריו שאף שכבוד אלוקים הסתר דבר ולא לחקור יותר מדי, נראה שדווקא יותר מדי, אבל בית דין לא יכולים להתחמק מלברר מה שנטען בפניהם כמש"כ שם, והכל תלוי בראות עיני הדיינים, וכן בנידון דידן אין אנו יכולים להימלט מלהזמין העדים שהוזכרו בשם, שלטענת הגרוש אמרו לו שהמבקשת והנטען לנו איש בבית של רעותו ובדבר זה הוי ודאי כיעור שנאסרת על הנטען.

והנה בשו"ת חוט השני סימן ט"ו ובשו"ת משאת בנימין סימן פ"ב פסקו שכשנטען שיש עדים הנקובים בשמם, חובת ביה"ד לשמוע את עדותם, וכן הכריע בשו"ת מהרש"ם חלק ו' סימן קצ"ד שכתב

"בנ"ד שהעדים הם במקום האשה יש לברר בגב"ע בפני האשה ואז כתורה יעשה."

היוצא מדבריו שהיכא שפירט העדים בשמם חובה על ביה"ד להזמינם, וברור שבנידון דידן שהעדים היו באור עקיבא ובנתניה ששניהם באיזור השיפוט של ביה"ד מקרי שהעדים כאן, ולפיכך חובה על בית הדין להזמין העדים ולשמוע דבריהם, האם אכן יודעים בבירור שהמבקשת והנטען לנו איש בבית רעהו לפני הגירושין, דאם כן הוי דבר המכוער ואסורה לנטען.

בין כך ובין כך נראה לומר דכל מה שכתבו האחרונים בעניין חובת ביה"ד להזדקק ולברר על מנת להוציא אשה מבעלה, היינו לעניין החובה עליהם להזדקק בדבר, אבל לא דיברו במקום שצריכים פסק בית דין שיתיר לצדדים להינשא, ולפיכך בנידון דידן שבמעשה בית הדין נכתב שאם ירצו להינשא הדבר צריך בירור ביה"ד, אין בכוחנו להכריע בלי שנבדוק הדברים ונשמע העדים שבזה יתמצה הבירור, ולפיכך ביה"ד מנוע מלהוציא פסק דין סופי עד שישמע העדים הנ"ל, ואז יוציא ביה"ד את פסק דינו.

כ) ביה"ד הזמין לדיון את המבקשת, הנטען את העד א.א. ואת העד [ש'].

בדיון שנערך בביה"ד בי"א סיון תשע"ד (09/06/14) הופיעו המבקשת, הנטען י. והעד א.א. בעל הדירה [ש'] לא הופיע. לטענת הנטען הוא אמר שלא יודע דבר ולא רוצה להופיע.

[אס' א'] אמר בעדותו:

"ביה"ד: מה אתה יודע על היחסים ביניהם (בין [פלונית] ל[אלמוני]) ?

העד: התייחדויות.

ביה"ד: מה פירוש? היא ישנה בבית אצלו?

העד: אנחנו שכנים דלת מול דלת, יש בינינו רק קיר מפריד.

ביה"ד: הם היו ישנים ביחד בלילות?

העד: כן. אני יודע שהיא הייתה אצלו בבית בלילות אבל לא יודע אם ישנה. היא הייתה באה בלילה ויוצאת בבוקר.

ביה"ד: איך אתה יודע מכל זה? איך הכרת אותם?

העד: אני יודע דרך [ד' או'] ובדיוק באותו זמן הסיפור הזה רץ באור עקיבא ו[ד' או'] הודיע גם לביה"ד שאני שכן שלהם, גם למדנו מסכת קידושין באותו זמן בכולל ודברנו על עניין של ייחוד.

ביה"ד: [פלוני] (הבעל לשעבר) הזמין אותך לביה"ד,

העד: יכול להיות. אני יודע שהיו התייחדויות בלילה.

ביה"ד: באיזה תקופה בשנה?

העד: לא תקופה קרה אולי קיץ.

ביה"ד: היא הייתה מגיעה לילה אחרי לילה?

העד: היו תקופות כאלה.

ביה"ד: בתקופות האלו היא הייתה נשארת כל הלילה?

העד: כן.

ביה"ד: כמו זוג?

העד: אני בתור שכן ראיתי‏ זוג, היו גם שבתות ביחד.

ביה"ד: כל השבת?

העד: אני לא יודע אם היא נוסעת בשבת, אבל, כן, באה לשבת.

ביה"ד: וכשהיא ישנה שם היא הייתה יוצאת בבוקר?

העד: כן.

ביה"ד: לפני כמה זמן ראית את זה?

העד: לפני שנתיים וכמה חודשים, אולי זה היה בטבת.

ביה"ד: אתה הגעת לעדות בביה"ד ביום ט"ו בשבט.

ביה"ד: ואתה ראית שהייתה באה כמה חודשים לפני שבאת לביה"ד?

העד: כן.

ביה"ד: היה ביניכם (בין העד ל[אלמוני]) סכסוך?

העד: לא, אדרבה היינו חברים טובים ושכנים.

בתגובה לדברים אלו הודה הנטען שאכן המבקשת לנה בביתו וז"ל הפרוטוקול:

[אלמוני]: אני רוצה לומר שבתקופה שהיא הייתה פרודה היה לה בית בשכירות ב[ר' א'], אז איך היא יכלה לישון רצוף אצלי? אחרי שהתגרשה היא הייתה ישנה רצוף אצלי, אבל לפני הגירושין בזמן שהייתה בפירוד לא ישנה רצוף אלא באה לישון לילה מידי פעם.

ביה"ד: אתה אומר שהיא ישנה אצלך לילה?

[אלמוני]: בתקופה של הפירוד היא הייתה באה בלילה פעם ב... אולי חודש חודשיים, אבל ברצף זה היה רק אחרי שהיא התגרשה.

ביה"ד: ועד הגירושין זה לא היה ברצף?

[אלמוני]: כן. אני גם בררתי את העניין הזה אצל רב והוא אמר לי שאם יש ילד בן 4.5־5 בבית אז זה לא ייחוד. אז לפני הגירושין שלה הילד היה אתנו ואחרי הגירושין היא באה אלי רצוף.

בדברים אלו חזר בו הנטען ממה שאמר בדיון שנערך ביום ד' כסלו תשע"ד (07/11/13), וז"ל הפרוטוקול שם:

"ביה"ד: בדיון הקודם הוצגו תמונות שהייתם באותו בית.

[אלמוני]: כן הסתובבנו יחד, אבל אף פעם לא ישנתי אצלה או הייתי אצלה בלילות. הייתי עובד באותה תקופה בנתניה וישנתי במלון צאנז, אצל חברים, אבל לא ישנו יחד, הייתי קופץ לראות רק להגיד שלום ומה נשמע."

אין ספק שהמבקשת והנטען, אינם אנשים שהאמת נר לרגליהם, ולהכי לא נמנעו מלהכחיש כל אחד בפני עצמו ושניהם ביחד את עובדת לינתם של איש בבית רעתו, ולכן נתנה האשה נימוק שסותר את ההיגיון לעובדה שראום יוצאים מבית הנטען בחוה"מ סוכות לאחר שראוהו חוזר מבית הכנסת. אלא לאחר שהעד העיד במפורש שיודע שלנו בבית הנטען, לא היו יכולים להעיז ולהכחיש עוד לינה זו, לפיכך הודו המבקשת והנטען שאכן לנו בביתו, אלא טענו שלא קיימו יחסי אישות. כמו כן הנטען ניסה למעט מספר הלינות לפני הגירושין וטען שלנו בקביעות רק אחרי הגירושין.

אין אנו מאמינים למבקשת ולנטען שהעד [ש'] לא רצה לבוא, ומסתמא שלא הודיעוהו. מכיוון שביה"ד לא הצליח לאתר את כתובתו של הנ"ל, ביה"ד לא יעכב את פסק דינו, דאתינן למה שכתבו הריב"ש והתשב"ץ דאם אין העדים לפנינו אין להמתין להם עד שיבואו.

כג) אלא מה שיש לעיין, דבמקרה שלפנינו לא היה אלא עד אחד, וכבר פסק הרמ"א בסימן י"א ס"א: "עד אחד בדבר המכוער לאו כלום הוא."

וכתב שם הב"ש ס"ק י"ד: "ומותרת גם לנחשד."

וכן כתב גם בט"ז שם סק"ד: "ואפילו לגבי נטען לאו כלום הוא."

אלא מה שיש לעיין הוא שהרי בנידון דידן מלבד הע"א ישנה גם הודאת בע"ד של הנטען שהמבקשת לנה בביתו, אלא ששניהם טוענים שאף שלנו בביתו של הנטען, לא קיימו חיי אישות. ויש לעיין בדין הודאת בע"ד לגבי דבר המכוער, שטוען אמנם היה דבר המכוער, אך לא היה מעשה זנות, ולעיל הבאנו מדברי האבני נזר והעמק שאלה לגבי מכתב שנכתב בו שעשו דבר המכוער, דאמרינן שאין לנו אלא מה שנאמר בו.

ויש לעיין במקרה שמודים שהיה דבר המכוער אך מכחישים זנות, האם נימא שמכיוון שברור לנו שהיה דבר המכוער, הדבר מהווה אומדנא שנעשה מעשה זנות, או דנימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ומכיוון שאנו מאמינים לה על מה שמספרת שהיה דבר המכוער נאמין לה גם שלא היה מעשה זנות.

והנה דבריו של עד המעיד על דבר המכוער, שהוא מעיד על מה שראה, מעשה שלעצמו אין בו לאסור את האשה על הנטען, ועדות זו הינה על כל מה שראה (וכעין שמצינו בתוס' ב"ב נו,ב לגבי עדים המעידים על חזקה של שנה אחת שלא הוי חצי דבר כיוון שמעידים על מעשה שלם שראו), אלא שמתוך מה שמעיד העד אנו מכריעים באומדנא חזקה שמעשה הכיעור מוכיח שהייתה זנות לפני המעשה או לאחריו, זנות שהעד לא ראה ולכן אינו מעיד עליה, אמנם במקום שהעד מעיד ראיתי‏ את מעשה הכיעור, אך ראיתי‏ גם מה נעשה לפניו או לאחריו, והעד מעיד שאף שמעשה הכיעור לכשעצמו יצר אומדנא ראיתי‏ גם המשך הדברים שלא היה המשך של זנות בעקבות מעשה זה (ועיין מש"כ לעיל בקושיית הח"מ בדבר המוכיח על מעשה כיעור, שברור שמיד לא נעשה מעשה זנות, האם חיישינן שמא נעשה מעשה זה לאחר זמן).

והנה בעד כזה שמעיד על דבר המכוער, אך מעיד שלא היה מעשה זנות כבר כתב בשו"ת רח"כ רפפורט סימן ט' בעד המעיד על האשה שהיא תבעה אותו ושכב בין רגליה אך לא טימא אותה, אין זה בגדר עדות כיעור כיוון שאומר שלא באו לכלל מעשה והפה שאסר הוא הפה שהתיר, והביא ראיה לדבריו משו"ת עבודת הגרשוני סימן כ"ח, דעד שמעיד שעשה מעשה כיעור עם האשה אבל לא באו לכלל מעשה שאין הוא בכלל עד כיעור, כי מה שאנו אוסרים בעדי כיעור היינו דאמרינן בוודאי נעשתה עבירה, ולפי זה עד שמעיד על מעשה הכיעור ובעדותו אומר שלא הגיעו לכלל עבירה, לא הוי עד כיעור, ואין עצם המעשה אוסרם, והובאו דבריהם באוצר הפוסקים סימן י"א ס"ז.

והנה דברים אלו אמורים לעניין עד שמעיד על כיעור ומוסיף בעדותו שלא הייתה עבירה בהמשך לכיעור, דבזה עדותו על הכיעור לא מעלה ולא מורידה, ולא אמרינן דנימא אומדנא בניגוד לדבריו, אלא דבריו עיקר ואין כאן זנות וממילא לא נאסרת בעדות זו.

כד) והנה היכא שהאשה מודה שעשתה דבר מכוער אך עם הודאתה אומרת שלא זינתה, בזה יש לדון האם גם בכהאי גוונא נימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר, או נימא כיוון שהודתה שעשתה דבר המכוער שוב דיינינן שאם הייתה מציאות כנ"ל ודאי שגם זינתה ואין אנו מאמינים לדבריה שלא זינתה, דלזה נאמנת ולזה לא.

ובשו"ת רמ"ץ ח' אבהע"ז סימן ד' כתב שגם בכהאי גוונא נמי נימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר, עיי"ש וז"ל:

"ואף שהאשה בעצמה הודית שהייתה שם מ"מ כיוון דהבעל בעצמו לא ראה כזאת ורק מפיה אנו חיין א"כ הפה שאסר וכו' והרי היא אומרת שח"ו לא לשום מעשה רע הלכה לשם כ"א מחמת שהיה שיכור הלכה לראות מה הוא עושה ואף שיש לפקפק בזה קצת כיוון דלשיטה זו אם הי' הבעל רואה יוצאות ממקום אפל תצא ועל כרחך דיש הוכחה רבה דנבעלה ומיחשב כאנן סהדי בדבר א"כ אף שמגדת מעצמה דבר זה לא מהני מיגו דהוי כאנן סהדי והוי מיגו במקום עדים מ"מ באמת ליתא להא מילתא דסברת הפה שאסר הוא הפה שהתיר עדיף ממיגו כיוון דרק על ידה מוחזק לנו האיסור והסברא דאנן סהדי והוי כמיגו בעיקר החזקה ובעיקר עדים דמתני וסעד לזה הסברא בש"ס (כתובות י"ח) ועיין בתוס' ד"ה הרי ובמפרשים."

והנה סברתו היא דכנגד אנן סהדי שודאי זינתה יש מיגו, דכל הידיעה הייתה על פיה ולולא דבריה לא היינו יודעים דבר, ולכן נימא הפה שאסר הוא הפה שהתיר. אמנם דברי הרמ"ץ מיירי במקום שאין לנו ידיעה בדבר המכוער רק על פיה, והיא מעוררת הספק, לפיכך ימאס ברא זו, אך בנידון דידן ישנו עד אחד שהעיד שהמבקשת הייתה באה ללון בבית הנטען, ולא הייתה יכולה להתחמק מלהתייחס לדבריו והייתה צריכה להכחישו. דהנה באמת בתחילה גם המבקשת וגם הנטען טענו שלא לנו איש בבית רעתו, אך כשעמדו בפני עדותו, לא יכלו להעיז פניהם להכחישו ולכן הודו שאכן לנו בבית אחד, אלא הכחישו שלא עשו מעשה איסור (ביה"ד לא עימת הצדדים עם הדברים שאמר הילד כמסיח לפי תומו), ולפיכך בכהאי גוונא נהי דאם היו מכחישים לדברי העד, עד אחד בדבר המכוער לאו כלום הוא, אך בפועל לא היו יכולים להעיז פניהם בפניו, ושוב ודאי שלא הוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שבין הבעל בעדותו ובין העד אמרו שלנו בבית הנטען, והיו צריכים למסור גירסתם אלא שכל עוד לא הופיע העד, המבקשת סיפרה סיפור לא הגיוני ולאחר מכן כששוב לא יכלה עוד להכחיש ולכן הודתה, ובוודאי לא הוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר. וליכא למימר הכא מיגו דהוי מיגו דהעזה, ומעתה למה שהודתה שלנו שניהם בבית אחד נקבל הודאתם ומצטרף לעדות העד ובזה הוי דבר המכוער, דידעינן בוודאי שהייתה מציאות זו, אך אין אנו מאמינים שלא זינתה במיגו שהייתה מכחישה שלא לנה כלל בביתו, דהרי אינה יכולה לומר כן, ולא נימא מיגו כמוש"כ הרמ"ץ והוי כמיגו במקום חזקה דהוא בעיא דלא איפשיטא. וכן ראיתי‏ שכתב הגר"ש ישראלי זצ"ל במשפטי שאול סימן ח' עמוד ס"ד עיי"ש.

ולהכי בנידון דידן אף שיש רק עד אחד המעיד על כיעור, כיוון שיש גם הודאה של האשה על הלינה בבית המשותף וחזינן שהאשה לא הייתה יכולה להעיז, שהרי כל עוד לא הופיע העד המבקשת והנטען שיקרו שלא לנו באותו בית, ורק לאחר דברי העד הודו שאכן לנו, ולפיכך ודאי הוי העזה, שלא יכלו להעיז להכחישו ושוב ליכא מיגו נגד האנן סהדי והאומדנא שזינתה ויש לאוסרה להינשא לנטען.

כה) לאור עדותו של א.א. והודאת הצדדים אין ספק שהמבקשת אכן לנה בביתו של הנטען והגיעה אליו לשבתות וחגים, וכפי שעולה מהסרט שהוצג לפנינו בו נראה שלנה בביתו של הנטען ואין שחר לסיפור התמוה שסופר לביה"ד. כמו כן מתוך דברי הילד כמסיח לפי תומו על עובדה זו. מכל הנ"ל אין ספק שהמבקשת והנטען לנו באותו בית פעמים רבות. אין ספק שהמבקשת והנטען שיקרו לביה"ד באמירתם שלא לנו איש בביתו של זה. אין ספק שאף אם נאמר ששהייתם של איש ואשה עם ילד בן 5 לא מהוה יחוד, במה דברים אמורים בשעות בהן הילד ניעור, אבל ברור שילד בגיל זה הולך לישון בשעה מוקדמת והמבקשת והנטען הולכים לישון זמן רב אחריו, ואין ספק שיש יחוד בדבר.

אך נראה לומר שבנידון דידן, לינה של אשה נשואה, ובפרט בנסיבות שבהן התנהגו המבקשת והנטען כבני זוג לכל דבר, הסתובבו ברחוב כבני זוג, לא נמנעו מלהתייחד, הנטען נתן כסף למבקשת, היה מוציא את בנה מהגן והיו לנים בבית אחד, מכלול הדברים מורה שהלינה בבית אחד אינה יחוד גרידא ויש בדברים משום דבר המכוער.

כמו כן לפי דברי העד א.א. קשרי המבקשת והנטען נודעו באור עקיבא, ודיברו עליהם בכולל, ולפיכך יצא ג"כ קלא דלא פסיק שהמבקשת שהיא אשת איש לנה בביתו של הנטען, ובכולל דנו מדין יחוד, וא"כ ברור שהדבר התפרסם. אמנם יש להעיר דלפי דברי העד, הקלא דלא פסיק היה שהמבקשת לנה בביתו של הנטען, ואמר שדנו בזה אם יש בדבר משום יחוד. אך לא ידוע אם יצא קלא דלא פסיק שהמבקש והנטען זינו זה עם זו.

והנה ביה"ד לא חקר את העד. וספק אם העד היה יכול לדקדק בדברים, האם הדיון והקול היו על יחוד, על כיעור או על זנות ממש וכן מסתבר שהרי העד הראשון בהופעתו הראשונה לפנינו אמר שבא לאסור המבקשת, ומשמע שהקול היה אף על זנות.

כו) ויש לומר עוד, דאף אם היינו אומרים שאין בכל הדברים הללו משום דבר מכוער, אין ספק שמערכת היחסים ההדוקה ביניהם, מורה שדינו של [אלמוני], כדין נטען על האשה, דדין זה שבעינן דבר המכוער הוא רק לעניין הוצאה מנטען, אבל להורות לה לכתחילה שלא תנשא, בזה כולי עלמא מודים דלא בעינן כולי האי. וראיה לדבר מלשון הרמב"ם בה' סוטה פ"ב הי"ד שאחרי שהביא דין הגמ' לעניין האיסור לנטען בעדי כיעור ובקלא דלא פסיק, סיים:

"אבל אם לא הייתה שם רנה לדבר זה בעיר או שפסק הקול שלא מחמת יראה אם נשאת לנטען לא תצא וכו'."

ומשמעות לשונו דוקא אם נשאת, אבל לכתחילה אין לה להינשא, וכן הוא גם לשון השו"ע, שהעתיק דברי הרמב"ם וכתב: "אם נשאת לנטען לא תצא."

וכתב עליו הח"מ סק"ד:

"מלשון זה משמע דלכתחילה לא תנשא אף שלא היה רינה בעיר, והיכא דאיכא עדי סתירה ודבר מכוער כעין דין זה שכתב הרמב"ם פשיטא דלא תנשא, אלא דאפשר לומר אפילו בקול בעלמא כל היכא דאיכא לעז ירחיק מלזות שפתיים דומיא דהנטען משפחה ונכרית."

וכן כתב הב"ש שם סק"ז:

"אפילו משום לעז בעלמא לא יכנוס כמו שכתוב ברש"י יבמות כד, א מן השפחה שטוענים עליה דברי לעז וכן משמע בתשובת הרשב"א חלק א' סימן תקצ"ו."

וכדי לבאר הדברים נקדים סוגיית הגמ' ביבמות (כד, ב) דשם איתא:

"הנטען על השפחה ונשתחררה או על העכו"ם ונתגיירה הרי זה לא יכנוס, ואם כנס אין מוציאין מידו."

ופירש"י:

הנטען חשוד כלומר שטועניין עליו דברי לעז, לא ישאנה משום לעז שלא יאמרו אמת היה הקול הראשון."

ובגמ' שם מבואר שהטעם שלא ישא לכתחילה:

"משום דרב אסי, דאמר רב אסי הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים."

וברש"י שם:

"טעמא דמתניתין משום דכתיב... דאִתו‏ לאחזוקי קלא קמא."

והרמב"ן (והביאוהו גם הרשב"א והריטב"א שם) הביא דברי רש"י וז"ל:

"דאתי לאחזוקי קלא קמא מיהו לא יוציא וה"נ אמרינן לקמן ברננה לא מפקינן."

והבין בשיטתו שטעם האיסור לרש"י משום שמחזק את הקול הראשון שזינה עמה, והבין מדברי רש"י דאף דחיזק הקול, לא הוי אלא קול בעלמא, ולא מפקינן לה מיניה, והבינו הרמב"ן הרשב"א והריטב"א שאם יבואו עדים ויתברר שהדברים היו אמת ונבעלה לו לפני שהתגיירה או השתחררה, יכפוהו אף להוציא והקשו על רש"י, שגם מתניתין מיירי בנטען בעדים (דומיא דסיפא בנטען על אשת איש דמיירי בעדים) וכן איתא בתוספתא במפורש שאפילו אם יש עדים לא תצא.

ולכן פירשו הרמב"ן הרשב"א והריטב"א דהלעז הוא:

"שלא יאמרו לשם זנות נתגיירה זו ולשום זנות נשאה זה (ונשתחררה זו)."

ויש להאריך ולדקדק בביאור דברי הרמב"ן הרשב"א והריטב"א.

והנה לדעת הרמב"ן הרשב"א והריטב"א הלעז שיצא הוא משום שיש פגם בנישואין שמא אינה גיורת גמורה, דהתגיירה לשם זנות או שהנישואין היו לשם זנות (ועיין מה שביארו האחרונים בדבריהם ואכ"מ), ולכן הבינו גם בדעת רש"י שחיישינן לקלא, שאם הקול אמת יש פגם בעצם הנישואין ולכן פירשו שבוודאי זינה זה עם הגיורת והשפחה לפני שהתגיירה או השתחררה, ובאים עדים על כך, מפקינן לה. אמנם לגירסת רש"י כפי שהיא לפנינו יש לפרש שהוא מאלים את הקול שיאמרו שזינה עמה בגיותה ובשפחותה אף שאין בזה נפקותא הלכתית לעניין שיוציא, מכל מקום אמרינן לו שלא ישאנה שלא יחזק הקול והשם רע שיצא עליו שעשה עמה מעשה איסור לפני הנישואין. אך לשיטת הראשונים הלעז שיצא עליה הוא על הפגם בגירותה או בכוונת הנישואין, ולא חששו למה שירננו הבריות.

כז) והנה כבר עמדו האחרונים לבאר דברי הרמב"ן הרשב"א והריטב"א, דבשלמא בגיורת, יש לומר דאיכא למיחש ללעז שיאמרו שהגירות לא הייתה גירות גמורה, אלא מפני שרצתה בנטען זה, אך לגבי שפחות מאי איכא למימר שהשחרור בשפחות הוא מרצונו של האדון ולא תלוי ברצונה או אי רצונה של השפחה, עיין מה שהאריכו בזה לפרש דבריהם ואכ"מ.

ובתשובת רעק"א ח"א סימן קכ"א כתב:

"והנראה כי לכאורה דברי הרשב"א הנ"ל תמוהים דהא בנטען על השפחה שאינו שלו ונשתחררה הא ל"ש הטעם דיאמרו דנשתחררה משום כך, דהא אין זה בידה, והאדון שלה משחררה בע"כ דידה, וכמו כן קשה בדברי תוס' דשמעתין ד"ה א"כ לכתחילה נמי, דבל"ז הי' הטעם שמא נתגיירה בשביל כך, איך אפשר לומר כן, דבשפחה מה טעם יש, וחידוש בעיני שלא מצאתי מי שהערה מזה.

ולזה צ"ל דודאי בשפחה דאיכא לאו מדאורייתא, הטעם משום לעז שיאמרו שבא עליה ועבר על לאו, אבל בנכרית דליכא לאו מדאורייתא לא היה ס"ל לס"ד לאסור בשביל כך, אלא רק מטעם דשמא נתגיירה בשביל כך ואין גירותה גירות, והתרצן משני דמ"מ איכא לזות שפתיים, אי כפירש"י דמ"מ חששו ללעז זו אי כהרשב"א דהלעז שנתגיירה בשביל כך, אבל בשפחה בוודאי הטעם משום לעז דביאת איסור."

חזינן מדבריו דס"ל דגם הרשב"א סובר את שני הטעמים חדא דמחזק הקול על הזנות שהייתה לפני שהשתחררה והתגיירה וכן דתלינן שמא נתגיירה בשביל כך. וכן נראה להדיא לכאורה מדברי הרשב"א בתשובה סימן אלף ר"ה שכתב:

"שנינו ביבמות פרק כיצד (דף כד, ב) הנטען מן השפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה לא יכניס ואם כנס לא יוציא, ומיהו לכתחלה לא יכנוס דלזות שפתיים איכא ומכוער הדבר גם כי חשש יש בזו שלא נתגיירה לשם שמים אלא כדי שתנשא לזה ועצת חטאין יש ביניהן."

הרי שהביא טעם דמכוער הדבר וגם יש חשש שנתגיירה שלא לשם שמים, ולאו חדא טעמא נינהו, ובאותה העובדה שעליה נשאל הרשב"א היה בשפחה ונשתחררה שאין הטעם כמו בגיורת, ששחרר את שפחתו כדי לישאנה ואינה מתגיירת לשם שמים וכן כתב ברשב"א ביבמות שם.

ומעתה נהדר לנידון דידן, דבשלמא לטעמו של רש"י שהנישואין אחרי הלעז מחזקים את הלעז על הדברים שנעשו קודם, ויש לפרש דלדעת רש"י כפי הגירסא ש לפנינו הלעז יוצא מעצמו גם אם אין איסור עתה, והוא סובר שיאמרו לו שלא לשאתה, כדי שלא יוציא לעז על עצמו שעבר עימה עבירה בעבר, אמנם לדעת הרמב"ן הרשב"א והריטב"א שאיסור הנטען על הגיורת, הוא מפני שיאמרו שנתגיירה לשם זנות ויש לעז על הנישואין לכאורה לא דומה לדין נטען על האשה, שאין איסור בנישואין כיוון שאין עדים לא על זנות ולא על כיעור, אמנם אי נימא כסברת רעק"א שגם הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א מודים לסברת רש"י שבנטען על האשה לא ישאנה מפני שמחזק הלעז שיצא עליו שעשה עבירה מדאורייתא, הוא הדין שבנטען על האשה לא ישאנה מפני שמחזק הלעז, שעבר על איסור אשת איש.

כח) והנה הב"ש כתב וכן משמע בתשובת הרשב"א, וז"ל הרשב"א בתשובתו:

"נחשד באשת איש והעם מרננים אחריו נפטר בעל האשה ובקש ראובן זה לישא אותה מתירין לו לישא או לא.

תשובה אם אותו קול של רנון הוא קול דלא פסיק כגון שעמד אותו קול בפי הבריות ומרננים אחריהם כיום תמים וחצי יום אם לא כנס לא יכנוס אף על פי שאין שם לא עדי טומאה ולא עדי דבר המכוער עמד וכנס הרי חזק את הקול ומעשיו של עכשיו מוכיחין על מה שעבר והוא הקול אשר נשמע עליו וכמו שאמרו ביבמות בפרק כיצד (דף כ"ה).

ויש מן הגדולים ז"ל שאמרו ובכל כיוצא בזה אפי' כנס מוציא לפי שזה חיזק הקול כשנשא ואין לך עדי דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנס אחר ששמע הבריות מרננות אחריו ויש להם ראיה ביבמות על מה שיסמכו וקרובים דבריהם להיות כן,

אבל מכל מקום לדברי המיקל לכתחילה לא יכנוס שאין לך לזות שפתיים גדול מזה ושנינו בפרק כיצד אשת אחיו (שם כד, ב) הנטען מהשפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא יכניס ואם הכניס אין מוציאין אותם מידו. ואמרו עלה בגמרא טעמא דהא מילתא דלכתחילה לא יכנוס משום דכתיב (משלי ד') הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים הרחק ממך."

והנה מלשון הרשב"א בתשובתו משמע שבזה שנושאה הוא מחזק את הקול שיצא עליו שזינה עם האשה, ופירוש זה הוא כמו שפירש רש"י בביאורו להך דינא דנטען על הגיורת והשפחה, ולא כמש"כ הרשב"א בחידושיו, שהלעז הוא שמא התגיירה לשם זנות ואישות ולא לשם שמים. ועל כרחך שהרשב"א סבירא ליה גם כדעת רש"י, ובוודאי במקום שיש איסור דאוריתא וכמו שמשמע קצת מתשובתו סימן אלף ר"ה שהבאנו לעיל, וכמו שפירש רעק"א בטעמא שלא ישא שפחה, וכל הילוך לשון הרשב"א בתשובה זו, הוא כשיטת רש"י שעל ידי זה שכונס האשה מחזק את הקול והלעז שיצא עליהם.

ועיין בבית מאיר בסימן י"א שכתב כעין זה וז"ל:

"ובטעם שלכתחילה לא יכנוס דבכניסה זו מגלה על הקול שהוא אמת וכן לשיטת הרמ"א אם כנס אלומי אלמי לקלא ואין עדי כיעור גדול מזה והיינו דברי הרמב"ן."

ומעתה נראה ביאור דבריהם של הח"מ והב"ש, שפשיטא ליה לח"מ שאף היכא שליכא עדי כיעור ואף דלא היה קלא דלא פסיק דאין מוציאין מן הנטען, אפילו הכי אין לה להינשא. וכתב עוד וכן הסכים עמו הב"ש דלאו דוקא באיכא עדי כיעור, אלא אף שיש לעז בעלמא לא יכנוס, והביאו ראיה מדין נטען מן השפחה ונכרית. ופירש"י שטוענים עליו דברי לעז ופירוש הדברים דברישא דהך משנה קתני הנטען מן השפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא ישאנה. והיינו שע"י נישואין אלו הוא מחזק את הקול והלעז שיצא עליו שזינה עמה באיסור, ואף שהתם גם אם זינה עם השפחה והנכרית לא נאסר בהו כשיהיו ישראלים גמורים אפילו הכי קתני שלא ישאן כדי שלא לחזק הלעז, ואף בנידון דידן אף במקרה שליכא איסורא, והיינו ששניהם יודעים שלא זינו זה עם זו אסור להם להינשא דבנישואין אלו הוא מחזק את הלעז שיצא עליהם.

כט) ובאמת מה שהביא הב"ש מתשובת הרשב"א דברי הרשב"א מיירי שהיה קול רינון דלא פסיק ובזה כתב דלכתחילה לא יכנוס משום הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים הרחק ממך, ומשמע מדבריו שהיכא שאין עדי כיעור וגם קלא פסיק, אין איסור אפילו משום עיקשות פה ולא כדברי הח"מ והב"ש, ועיין בזה בשו"ת רעק"א מהדורה תניינא סימן מ"א ובשו"ת השיב משה, ועיין בזה באוצה"פ סימן יא אות לו ואות מ"ז סק"ה.

והנה הרשב"א בתשובתו מביא שנחלקו הפוסקים בזה, די"א שבכהאי גוונא גם אם כנס יוציא, משום שאם נושאה חיזק את הקול וראו עדים דבר המכוער, שמזה שנושאה מוכח שזינה עמה קודם והקול שיצא עליהם אמת ולכן מוציאין מהנטען בדבר המכוער כזה.

אמנם יש מקילים, שאף שבזה שחוזר ונושאה מחזק את הקול ואיכא לעז ולכן לא ישא אבל עכ"פ אף אם נשא ועשו מעשה לא הוי עדיין בגדר דבר המכוער אלא לעז בעלמא ולכן אם כנס לא יוציא.

והנה לשיטה זו שהביא הרשב"א שאם נשא דבר זה מחזק את הלעז והוי בזה דבר המכוער, ולכן יוציא, יש ללמוד דהוא הדין בנידון דידן שהרי המבקשת והנטען חיו חיי אישות והולידו בן אחרי הגירושין, וברור שמעשה זה עדיף אף מנישואין, שהנה בנישואין בא עליה עתה בהיתר ואפילו הכי אומרים שזה מחזק קול הזנות שמקודם והוי דבר המכוער, וק"ו כשחי עמה והולידו בן דרך זנות ולא דרך נישואין, ודאי דמעשה זה חיזק הקול והוי בכלל דבר המכוער, ושוב אין להתיר למבקשת להינשא לנטען אחרי שעברו לגור ביחד מיד אחרי הגירושין והולידו בן דהדבר מחזק את הקול שהיה, והוי בכלל דבר המכוער.

ואף לדעת המקילין דאם כנס לא יוציא, אין ספק שמגוריהם המשותפים מיד לאחר הגירושין (וכפי שהודו בדיון האחרון) מחזקים את הלעז, ולכן גם לדעה זו, אין להתירם להינשא שהמעשים חיזקו את הלעז.

ואין לומר שכיוון שכבר יצא הלעז בין כה וכה אין למונעם שוב מלהנשא, דהרי הרמב"ן ושאר הראשונים הביאו לשון התוספתא שאף אם יש עדים שזינה עם הגיורת לפני שהתגייר ועם השפחה לפני שהשתחררה אפילו הכי לא ישא אותה משום לעז, משמע אף שיש עדים שעשו מעשה וודאי יצא לעז אין להתיר לו שישאנה אף לאחר הלעז.

ועיין עוד בתשובת הרדב"ז ח"ג סימן תל"א מש"כ וז"ל:

"מעשה בראובן שהיה משודך עם בתו של שמעון ונכנס ויוצא בביתו של שמעון והיה העם מרננין אחריו שהוא קלקל עם אשתו של שמעון וגם היא פרוצה מאוד ועמד שמעון וגרש את אשתו ושאלנו את פיו אם מגרש אותה מפני הקול ואמר שאינו חושש. אבל קלא דלא פסיק הוא שבשביל פריצותה גירש אותה ואח"כ רצה ראובן לקחת את גרושת שמעון וביטל השידוכין שהיה לו עם בתו של שמעון ולא נתנו לו ב"ד רשות והלך וקידש אותה בעדים שלא ברשות ב"ד וכשלא נתנו לו ב"ד רשות לישא אותה הלך ונשא אותה בערכאותיהם, יורה המורה כיוון שהוא עומד עמה באיסור אם מוטב לתת לו רשות לישא אותה בהיתר.

תשובה, אם הקול ההוא עמד יום וחצי הדבר ברור שאסור לכנוס משום הסר ממך עקשות פה ולזות שפתיים הרחק ממך, ועוד אמרינן בגמ' דאע"ג דאתי עד אחד ואפסקיה לקלא אפ"ה לכתחילה לא יכנוס וא"כ יפה עשו שלא נתנו לו רשות לכנוס אותה, וכיוון שעמד וקידש שלא ברשות ב"ד הרי חיזק את הקול ומעשיו מוכיחים עליו שהלך ונשאה בערכאותיהם וכל זה מורה שאמת היה הקול הראשון אע"פ שלא היו שם עדי טומאה ולא עידי דבר מכוער. הלכך אפילו שקידש לא יכנוס כלל ואדרבא הלעיטהו לרשע וימות ותהיה עמו בדת הנכרים ולא יתירו לו כלל אפי' כמלא נימא.

וגדולה מזו אני אומר בנ"ד שאפילו כנס יוציא חדא שהרי הרשב"א ז"ל כתב בתשובה וז"ל ויש מן הגדולים ז"ל שאמרו בכל כיוצא בזה אפילו כנס מוציא לפי שזה חיזק את הקול כשנשא ואין לך עידי דבר מכוער יותר מזה שעמד וכנס אחר ששמע הבריות מרננין אחריו ויש להם ראיה ביבמות על מה שיסמוכו וקרובים דבריהם להיות אמת ע"כ. ואפילו לדברי המיקל אומר אני דמודה בנ"ד שהרי התרו בו ב"ד שלא יכנוס ועבר וכנס...

ותו דהלך ונשאה בערכאותיהם, ותו דהבעל לא רצה לפרש דמוציא אותה מפני קלקולה משום בושתו אבל נתברר אצל הכל דמשום זנות מוציאה הילכך כ"ע מודו בהא דאם כנס מוציא, ובר מן דין ובר מן דין צריך לעשות גדר שלא תהיינה בנות ישראל פרוצות ותצא כוונת קלקולה לפועל."

חזינן מדבריו שאף שלא היו עדים על זנות ולא על כיעור, כיוון שבמעשיו חיזק את הקול שקידש אותה ונשאה בערכאות והוא הדין בנידון דידן שהלכו לחיות יחד והולידו בן, ודאי במעשה זה חיזקו את הקול, אין להתיר להם להינשא, ובוודאי לסברא שכתב שם "צריך לעשות גדר שלא תהיינה בנות ישראל פרוצות ותצא כוונת קלקולה לפועל."

ל) והנה הך דינא דלכתחילה לא תנשא לנטען במקום שאין עדי דבר המכוער ואין קלא דלא פסיק. אינו רק הוראה לנטען ולנטענת, אלא דין זה מוטל גם על הבי"ד וכמוש"כ החת"ס בתשובתו ח' אהע"ז ח"ב סימן ק"י וז"ל:

"והכא בנדון שלפנינו לא נתקבלו עדי כיעור וגם לא יצא קול שזינתה מיהו קודם שנישאת לנטען יפה עשו לאוסרה עליו דהרי כתב ב"ש מלשון רש"י הנטען על השפחה לעז בעלמא הוא שיש לפקפק על זה דלעז שכתב רש"י שלא הוחזק בבי"ד, דקול כזה איננו אלא לעז אבל לעולם יצא קול שנבעלה וכו' מ"מ לאסור כניסה לכתחילה ודאי שפיר עבדי, אך אחר שעבר על התראה לכוף להוציא ולהכניס עצמנו בדין גט מעושה חלילה וכו', אבל פשיטא שמוטל על אקרו"ט ליסר העובר בפרהסיה לגדור עליו שלא בכלל בני הקהלה כלל ולא יבוא לכל דבר ולא יתעסקו עמו בחייו ובמותו וכו'."

הרי שהכריע שחובה זו מוטלת על הבי"ד לאוסרו ולמנוע ממנו לשאת את הנטענת ואף שאם עבר ונשא כתב שאין לכפותו לגרש משום חשש גט מעושה, מיהו מחמרינן עליו שלא לשאת לכתחילה שדין זה הוא אפילו בליכא עדי כיעור וקלא פסיק. ועיין עוד מש"כ בשו"ת מהרש"ם ח"ז סי' קפ"ז ואכמ"ל.

העולה מכל מה שכתבנו והבאנו לעיל, שיש לקבוע שהצדדים במעשיהם עשו מעשים שדינם כדין דבר המכוער בארבעה דברים.

א.         האשה הייתה מגיעה ללון בביתו של [אלמוני] באור עקיבא, דבר שהועד על ידי א.א. והנטען הודה בו. אין ספק שאשת איש ההולכת ללון בבית אדם זר יש בדבר זה בהכרח משום דבר המכוער, דאין ספק שהדבר נעשה לשם זנות, ודינו כדין נכנסו לבית אפל ומעלים זה את זו מהבור, דאין היגיון שתלון בבית הנטען, כשצריכה להביא את הילד לגן בנתניה, או שצריכה לנסוע לעבודה בבי"ח [...] ב[...]. ועל כורחך שלינתן הייתה לשם זנות.

ב.         מאחר שהבעל התרה באשתו על קשריה עם הנטען, ובכל זאת האשה המשיכה בקשרים אלו, יש בדבר משום דבר המכוער וכמוש"כ הרשב"א בתשובה וכפי שהוכיח האבני נזר מדבריו.

ג.          מערכת היחסים שביניהם, כששניהם לא נמנעים להתייחד זה עם זו בקביעות, מסתובבים ברחוב כזוג נשוי, הנטען מוציא את הילד מהגן, נצפה מסתובב עם גופייה בשעה מאוחרת מאוד בבית האשה בנתניה, נצפה מלטף את האשה, ויש לומר שכל הדברים הללו עדיפי ממנשקין זה את זו, דמקרי דבר המכוער, וכפי שכתב הח"מ, שמכיוון שבמעשיה היא עוברת על דת והתייחדו פעמים רבות, אין לה חזקת כשרות וחיישינן לזנות בפעם אחרת. ומהאי טעמא תיאסר לנטען.

ד.         מכיוון שהצדדים עברו לגור ביחד מיד אחרי הגירושין והולידו בן דרך זנות ולא דרך נישואין מעשה זה חיזק הקול והוי בכלל דבר המכוער, ושוב יש לאסור ועכ"פ אין להתיר למבקשת להינשא לנטען.

העולה מכל האמור לעיל, מכיוון שמערכת היחסים שבין המבקשת לנטען כפי שפירטנו לעיל מורים שעשו דבר המכוער, לפיכך אסור למבקשת ולנטען להינשא זה לזו, ואף אם לא היה דבר מכוער, איכא משום הסר ממך עקשות שפתיים ולזות פה, ואין מקום להתירם להינשא זה לזו. לפיכך קובע ביה"ד שאסור למבקשת ול[אלמוני] להינשא זה לזו.

הרב שלמה שפירא – אב"ד

א) עברתי על נימוקיו של ידידי אב"ד הגר"ש שפירא שליט"א שהשקיע בהם זמן רב והקיף באריכות להוכיח לאסור את נישואי המבקשת והנטען.

אני מסכים לחלוטין עם מסקנותיו, רק אוסיף בקצרה לדברים שהוא נגע בשוליהם.

ברצוני להתייחס לנתון הקיים בתיק זה והוא, עד אחד המעיד על כיעור גמור, עדותו של העד גרמה לנטען לחזור בו מדבריו כאשר הצהיר בדיון הראשון שמעולם לא ישנה האשה בביתו קודם גירושיה וכן הוא לא ישן בביתה, ובעקבות העדות הודה הנטען שאכן האשה ישנה בביתו קודם גירושיה אך לא באופן רצוף.

ב) הרמ"א באהע"ז (סי' י"א סו"ס א') כותב:

"עד א' בדבר מכוער לאו כלום הוא (תשובת מוהר"ם סוף נשים)."

על דברי הרמ"א כותב ה"חלקת מחוקק" (סק"ח):

"ה"ה עד א' בטומאה לאו כלום הוא, ואי מהימן ליה כבי תרי ה"ה בעדי כיעור נמי, בפרט היכא דאיכא קלא דלא פסיק."

כלומר לפי דברי הח"מ אם העד א' שמעיד על כיעור נאמן לחלוטין על הבעל כמו אילו היו מעידים שני עדים על מעשה כיעור, אם הוציאה הבעל מחמת אותו עד, חלים על האשה כל דיני כיעור האמורים שם וממילא היא אסורה להינשא לנטען.

לעומת הח"מ חולק ה"בית שמואל" וכותב (סקי"ד):

"אפילו אם הוא מהימן ליה כתרי, מותרת אפילו לנחשד."

אותם דברים כותב הב"ש (סי' קט"ו סקכ"ה).

[המעניין במחלוקתם של הח"מ והב"ש ששניהם כותבים שהמקור לדבריהם הוא תשובת מהר"ם שהיא המקור לדברי הרמ"א הנ"ל הייתכן אותו מקור לדעות חלוקות?

באוצר הפוסקים (אות נב') הביאו מספר "עצי ארזים" (סק"י) שכתב דמדברי תשובת מהר"ם שממנו מקור דין זה של הרמ"א, אין הכרע מה הדין במהימן עליו כבי תרי, שנראה סתירה מסוף דבריו לתחילת דבריו, דבתחילה משמע דאפילו מהימן ליה כבי תרי לא מפקינן מהבעל, ובסוף דבריו משמע שאפילו בע"א המעיד על הכיעור אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציאה.

אם כן לפי זה יוצא שהח"מ תפס את סוף תשובת מהר"ם, והב"ש תפס את תחילת תשובת מהר"ם.

ועיין שם באוצה"פ שהביאו במאמר מוסגר משו"ת "צמח צדיק" סימן ע"ט שכתב שתחילת תשובת מהר"ם היא העיקר, וסוף התשובה שכתב לאסור הוא טעות סופר].

אם כן לפי דברי הח"מ במקרה דנן שהבעל הוציא את האשה מחמת העד (לפי דברי הבעל העיד בפניו עד נוסף שהוא המשכיר של הדירה בשכונת [ר' א'] בנתניה בה התגוררה האשה בשעתו לאחר שנפרדה מבעלה קודם שנתגרשה, והוא כשכן ראה מעשה כיעור גמור). שהאמין לו שהאשה עושה מעשים מכוערים, אם כן היא אסורה להינשא לנחשד.

ג) ביאור הגר"א שם על דברי הרמ"א (סקי"ז) כותב:

"וקמ"ל כאן דאפילו מהימן ליה לא מהני, כיוון שגם העד אינו יודע דבר ברור וכמ"ש הג"מ."

פירוש דבריו של הגאון, הוא מסביר את טעמו של הדין המובא ברמ"א שעד א' בכיעור לאו כלום. מאחר שעד א' בכיעור לא ראה מעשה זנות ממש אלא רק מעשה שמהוה אומדן למעשה זנות, לא יכול הבעל לומר שהוא נאמן עליו כבי תרי.

יוצא שהגאון סובר כדעת הב"ש, ויתכן שסברת הגאון היא גם סברתו של הב"ש.

להבנת דברי הגאון יש להוסיף, דהנה שם בסעיף א' כותב השלחן ערוך את ההלכה הידועה:

"מפי השמועה למדו כשם שהיא אסורה לבעלה כך אסורה לבועל."

ומוסיף הרמ"א:

"וה"ה אם נאסרה בשבילו לבעלה אסורה לו"

בדברי הרמ"א התקשו המפרשים מה הוא מוסיף בדבריו על דברי השו"ע, הרי לכאורה הוא חוזר על דברי השו"ע.

עומד על כך הגאון בביאורו ומיישב שם (סק"ה) ואלו דבריו:

"...או בשאר גווני דמהימנא לו וכיוצא."

פירוש דבריו של הגאון, כוונתו באשה שאומרת לבעלה נטמאתי לפלוני והוא מאמינה הדין הוא שחייב להוציאה כמו שמבואר לקמן (סי' קט"ו סעי' ו'), וכיוצא בזה אם יש עד אחד שאשתו זינתה והבעל מאמינו חייב להוציאה כפי שמבואר שם (סעי' ז'). והיות שבמקרים אלו חייב הבעל להוציאה, ממילא כשם שאסורה על הבעל כך גם אסורה על הבועל.

מסתבר לפי הגאון אף אם הבועל מכחיש את האשה או את העד אסורה היא עליו.

ד) מעתה יש להבין מהו החילוק בין מש"כ הגאון בסקי"ז שבעד א' אפילו נאמן עליו כבי תרי אינה נאסרת לנחשד, ואילו בסק"ה כתב אם העד א' נאמן עליו נאסרת האישה על הנטען.

החילוק פשוט, בס"ק ה' מדובר שהעד כמו האישה אומר שהוא ראה מעשה ברור של זנות, ובכהאי גוונא אם הוא מהימן ליה כבי תרי מועיל כדי שהאשה תהיה אסורה עליו. מה שאין כן בס"ק י"ז עד אחד בכיעור שלא ראה מעשה ברור של זנות לא מועיל מה שהבעל מאמינו כבי תרי.

מהו החילוק בסברא בין אם העד ראה מעשה זנות ממש, או רק מעשה המוכיח שהיה זנות.

יש לומר כמו שכתבו התוס' בנדרים (צ:) ד"ה בראשונה שאם הבעל מאמין לאשתו שאומרת נטמאתי נאסרת עליו, מפני שהוא בעצמו שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, דהיינו ע"י שמאמין לה הוא אוסר עצמו עליה, והרי זה כמו שהוא בא ואומר ראיתי‏ שאשתי נטמאה.

לפי זה ניתן לומר ששויא אנפשך חתיכה דאיסורא זה רק היכא שזו בוודאי חתיכה דאיסורא, אבל היכא שזה רק שמא היא חתיכה דאיסורא אין שייך לומר שויא אנפשך. מאחר וכידוע דין שויא אנפשך חתיכה דאיסורא פועל מתורת נדר ואין נדר חל מספק.

כאמור מדברי הגאון הנ"ל אנו רואים שהוא משווה דין אשה האומרת נטמאתי, לדין עד א' האומר אשתך נטמאה. יוצא לפי דבריו שגם דין עד א' שהבעל מאמינו כשניים פירושו, היות והבעל מאמין לעד אחד כתרי ע"י כך הוא אוסר את עצמו על האשה מדין שויא אנפשך חתיכה דאיסורא.

לכן עד א' בכיעור אף אם הוא נאמן לבעל כבי תרי לא מהני, מאחר וכאמור כיעור אינו מעשה של איסור ודאי, אלא רק סבירות למעשה איסור, ואין אשה נאסרת על בעלה מדין שויא אנפשך כאשר אין זה ודאי חתיכה דאיסורא.

ההבנה בדברי הגאון יכולה כמובן להיות ההסבר בדעת הב"ש.

לעומתם הח"מ כותב בלשונו כפי המצוטט לעיל על דבריו של הרמ"א שקובע שעד א' בכיעור לאו כלום הוא "ה"ה עד א' בטומאה לאו כלום הוא", כלומר הח"מ לא רואה הבדל בין עד בכיעור לעד בטומאה והוא לא עושה את הבחנה בין המקרים כפי שהוכחנו מדברי הגאון.

אם כן לפי הח"מ כפי שמועיל שחד"א בטומאה הוא הדין בכיעור.

ה) אמנם יש הסוברים שדין שויא אנפשך חתיכה דאיסורא הוא מגדרי נאמנות, אולם בענייני איסורים אין זה פשוט ששייך נאמנות של אחרים לאסור על הבעל. כפי שכותב רש"י בגיטין דף סד'. בסוגיא בדין שליש, שאין דין נאמנות באיסורים שיהא נאמן אחד לאסור על האחר. הר"ן שם חולק על רש"י וסובר כמו בממון הוא הדין באיסורים שייך תורת נאמנות (זה גם יכול להיות עוד הסבר בדעת הב"ש הסובר שלא מועיל לאסור את האישה לנטען מחמת שהבעל מאמין לעד א' בכיעור כבי תרי, מפני שאין דין נאמנות באיסורים).

ו) על כל פנים כפי שנאמר לעיל אליבא דהח"מ קיים במקרה דנן סניף נוסף לאסור את האשה להינשא לנחשד.

כמו כן באוצר הפוסקים שם באות נב' הביאו עוד פוסקים הסוברים כדעת הח"מ. וכן הביאו שם משו"ת "חוט המשולש" שכתב:

"דכיוון דלדעת הח"מ אם מאמין לדברי העד אסורה, אף דהב"ש חולק מ"מ צריך להחמיר באיסורי תורה."

בספר "ברכת שלמה" (לגר"ש טנא זצ"ל) סימן י"ח כתב, שנראה מדברי הב"ש שחלק על הח"מ רק היכא שיש רק עד א' שהבעל אינו נאמן לומר מהימן ליה כבי תרי, אבל כאשר יש קלא דלא פסיק עם עד א' ביחד, גם הב"ש מודה לדעת הח"מ שיכול הבעל לומר בעד א' נאמן עלי כבי תרי ותיאסר לנחשד.

גם המקרה הנדון לפנינו לפי דברי העד היה קלא דלא פסיק בסביבות מגוריו של הנטען באור עקיבא שריננו על הקשר של המבקשת והנטען בתקופה שקודם גירושיה, וזה אף היה נושא לדיון בכולל האברכים המקומי בו לומד העד.

הרב אברהם מייזלס

מצטרף למסקנות כב' האב"ד שאין להתיר להנ"ל להנשא זל"ז.

הרב רפאל י' בן שמעון

ניתן ביום ט' במרחשון התשע"ה (02/11/2014).

הרב שלמה שפירא – אב"ד           הרב אברהם מייזלס               הרב רפאל י' בן שמעון