1. לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: " חוק תובענות ייצוגיות").
אקדים ואומר כי לאחר העיון החלטתי לאשר את הסדר הפשרה, זולת הסכמת הצדדים לייעד את סכום הפיצוי לטובת הציבור שהוסכם עליו(בסך 5,787,500 ש"ח) לתרומות שתחולקנה בין 5 עמותות שנבחרו על ידיב"כ המבקשים. רכיב זה בהסדר הפשרה המוצע אינו מאושר בשלב זה. החלטה סופית באשר לאופן חלוקתו של הפיצוי המוסכם תתקבל בהמשך בנפרד.
להלן יפורטו הנימוקים להחלטתי, ראשון ראשון ואחרון אחרון.
2. המבקשים הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה 1, שירותי בנק אוטומטיים בע"מ (להלן - שב"א) ונגד המשיבים 5-2, שהינם בנקים שהקימו את שב"א כמיזם משותף (להלן - הבנקים), בו הם שולטים ביחד עם בנק מזרחי טפחות בע"מ (שאינו משיב בבקשת האישור). עיסוקה של שב"א בהפעלת כ-200 מכשירי בנק אוטומטיים (להלן - מסופי שב"א) המפוזרים ברחבי המדינה. בבסיס בקשת האישור עומדת טענת המבקשים, לפיה בעת משיכת מזומנים ממסופי שב"א מוצגת ללקוחות צגי המסופים הודעה, לפיה " משיכת מזומנים ממכשיר זה תחויב בעמלה בסך X ש"ח. חשבונך יחויב בסכום המשיכה והעמלה. סכום מירבי למשיכה בודדת X ש"ח", ממנה מובן כי הסכום המצוין במסגרתה הינו הסכום הסופי בו הם יחויבו בגין אותה משיכה. על אף האמור נגבות מהלקוחות שתי עמלות שונות בגין כל משיכה - האחת משולמת לשב"א, והשנייה משולמת לבנקים בהם מתנהלים חשבונות הלקוחות. התנהלות זו עולה, לטענת המבקשים, כדי הטעיה (צרכנית ובנקאית) של המשתמשים שאינם מבינים כי יחויבו בשתי עמלות שונות בגין אותה פעולה, חוסר תום לב, הפרת ההסכם בין הלקוחות לבין המשיבים, הפרת כללי הבנקאות (עמלות), התשס"ח-2008 (להלן - כללי הבנקאות) והפרת סעיף 17ד לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הצרכן).
המבקשים טענו, כי גביית העמלות הכפולה בגין כל משיכת כספים גרמה להם ולחברי הקבוצה נזק ממוני בשיעור העמלות בהן חויבו על ידי הבנקים. כך, למבקש 1 נגרם נזק בסך 4.05 ש"ח; למבקש 2 נגרם נזק בסך 1.65 ש"ח; למבקש 3 נגרם נזק בסך 2.5 ש"ח ולמבקשת 4 נגרם נזק בסך 2 ש"ח. בהיעדר נתונים המצויים, מטבע הדברים, בידי המשיבים אמדו ב"כ המבקשים את הנזק המצרפי לחברי הקבוצה בגין 7 השנים שקדמו להגשת בקשת האישור בסך של 153,300,000 ש"ח.
המבקשים עתרו לפיצוי כספי בגין הנזק המצרפי שנגרם כאמור לחברי הקבוצה, וכן לסעד הצהרתי לפיו המשיבים פעלו שלא כדין. כמו כן עתרו לצו עשה, לפיו יורה בית המשפט למשיבים להימנע מגביית הכפל או למצער ליידע את הלקוחות בעת ביצוע המשיכה כי הם עתידים להיות מחויבים בכפל עמלות.
3. שב"א הגישה תגובה לבקשת האישור במסגרתה טענה, בקצירת האומר, כי יש להורות על דחייתה, וזאת בין היתר משום שעסקינן בתובענה "תפורה"; מאחר שלא ניתן לבסס תביעה נגד שב"א - שהיא תאגיד בנקאי - על הוראות חוק הגנת הצרכן, שאינן חלות עליה; בשל היעדר עילת תביעה אישית למבקשים, בין היתר, משום שלא הייתה כל הטעיה, שכן שב"א גילתה ללקוחותיה את העמלה שהיא גובה בגין משיכת הכספים והבנקים גילו את העמלות שהם גובים בגין פעולה זו; כמו כן, אף אם הייתה הטעיה לא הוכח נזק, שכן המבקשים לא הראו כי אלמלא ההטעיה הנטענת לקוחותיה של שב"א היו בוחרים באפיק פעולה זול יותר, שכלל אינו בנמצא; עוד נטען, כי שינוי ההודעה במסופיה של שב"א בנוגע לגביית העמלה על ידי הבנקים נעשה בתום לב, ומייד עם קבלת בקשת האישור בוצע עדכון בתוכנה המותקנת במסופים ושונה נוסח ההודעה. נוסף על כך טענה שב"א כי יש לדחות את בקשת האישור בהיעדר שאלות משותפות של עובדה או משפט לכלל חברי הקבוצה. עסקינן, לטענתה, בקבוצה הטרוגנית המתחלקת לקבוצות משנה עם שאלות עובדתיות שונות הדרושות בירור. גם תנאי היעילות וההוגנות אינו מתקיים, שכן יש לבחון את נסיבותיהם הייחודיות של כל לקוח ושל כל משיכת כספים על מנת לקבוע האם נגרם נזק ומהו היקפו. לבסוף טענה שב"א כי הנזק הנטען מופרך ומוגזם, שכן ככל שהייתה הטעיה בנוגע לגביית העמלה על ידי הבנקים זו החלה רק עם שינוי המלל בהודעה שהופיעה במסופי שב"א בשנת 2008, ולפיכך מדובר בפרק זמן מקסימלי העומד על 3.5 שנים. נוכח האמור, הסכום המרבי בו חויבו חברי הקבוצה על ידי הבנקים אינו עולה על 50 מיליון ש"ח. זאת ועוד אחרת: ככל שהייתה הטעיה היא התקיימה ביחס למשיכת הכספים הראשונה בלבד, שהרי לאחריה יכול היה הלקוח לדעת מתוך דפי חשבונו כי נגבית ממנו עמלה בגין פעולה המשיכה גם על ידי הבנק, ומשכך מסתכם הנזק הממשי במיליוני שקלים בודדים בלבד, אם בכלל.
4. לאחר הדיון המקדמי בבקשת האישור קיבלו המבקשים ושב"א את הצעתי לקיים הליך של גישור ובחרו כמגשר את כב' המשנה לנשיא השופט (בדימוס) תיאודור אור. בה בעת אושר הסדר דיוני בין הצדדים לפיו, נכון לאותו שלב, לא יוגשו תגובות הבנקים לבקשת האישור, וזאת היות שלשיטת כל הצדדים אחריות הבנקים הנה לכל היותר "מסדר שני" (ר' סע' 4 להבהרה מטעם הצדדים מיום 5.2.2012) וגם המבקשים סבורים כי קביעה שיפוטית לפיה שב"א נושאת בחבות לפצות את חברי הקבוצה די בה כדי להוביל לסיום ההליך, ללא הטלת חבות על הבנקים (שם). בהמשך, ביום 27.2.2014 הגישו המבקשים ושב"א לאישורו של בית המשפט בקשה מוסכמת לאישור הסכם גישור כהסדר פשרה בבקשת האישור.
5. ביום 2.3.2014 הוריתי על פרסום הודעה בדבר הגשת הבקשה דנן בעיתונים ומשלוח העתק ממנה ליועץ המשפטי לממשלה, לממונה על הגנת הצרכן, למפקח על הבנקים ולמנהל בתי המשפט. במסגרת ההודעה שפורסמה כאמור, פורטו עיקרי ההסדר והוגדרה הקבוצה. כמו כן, צוין בה, בין היתר, כי בתוך 45 ימים ממועד הפרסום רשאים חברי הקבוצה להגיש התנגדויות להסדר או לבקש רשות לצאת מן הקבוצה. הליכים אלו ננקטו בהתאם לנדרש בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות.
6. לאחר הפרסומים הנ"ל לא הוגשו התנגדויות מצד חברי הקבוצה ואף לא אחד מהם ביקש שלא להימנות עליה לעניין הסדר הפשרה. היועץ המשפטי לממשלה הודיע, באמצעות באת כוחו, כי הוא אינו מתנגד לאישור הסדר הפשרה והוא מותיר את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט. לצד זאת, ציין שתי הערות אליהן אדרש בהמשך.
7. סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי " בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין." סעיף 19(ג) מוסיף וקובע, כי החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה אם לאו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה, את עילות התובענה, את השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים ואת עיקרי הסדר הפשרה. בהחלטתו יתייחס בית המשפט, בין היתר, לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה יכולים היו לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, להתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן, לשלב שבו נמצא ההליך, לחוות דעת הבודק, לסיכונים ולסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ולעילות ולסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר. להלן אבחן את הסדר הפשרה המוצע על פי אמות מידה אלה.
8. עילות התביעה עליהן התבססה בקשת האישור הינן: הטעיה (מכוח סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן וסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981)); הפרת חוזה; חוסר תום לב במשא ומתן ובקיום החוזה; הפרת כללי הבנקאות והפרת סעיף 17ד לחוק הגנת הצרכן.
9. חברי הקבוצה בהתאם להסכם הפשרה הם " כל מי שעשה שימוש במכשירי בנק אוטומטיים ( ATM ) המופעלים על ידי שב"א לביצוע פעולות משיכת מזומנים ואשר חויב בידי הבנקים ו/או מי מהם בעמלה ו/או תשלום אחר בגין ביצוע פעולת המשיכה כאמור, נוסף על העמלה אשר שולמה לשב"א בגין פעולת המשיכה וכן עיזבון של כל אחד מאלו, וזאת עד מועד אישור בקשת האישור כתובענה ייצוגית כאמור בסעיף 3.1 להלן, ולמעט מי שהותר לו לצאת מן הקבוצה כאמור בסעיף 18(ו) לחוק תובענות ייצוגיות".
10. השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט, המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הינן: האם ההודעה שהציגה שב"א על צגי מסופיה הטעתה את לקוחותיה לסבור כי יחויבו בגין משיכת הכספים בעמלה אחת בלבד; האם שב"א נהגה בחוסר תום לב או הפרה את ההסכם שבינה לבין לקוחותיה; האם עקב מעשיה או מחדליה של שב"א נגרם לחברי הקבוצה נזק.
11. הצדדים להסכם הפשרה הם המבקשים ושב"א בלבד. במסגרת הסכם הפשרה התחייבה שב"א, כי לא יאוחר מ-60 ימים מהמועד הקובע (המועד בו יהפוך פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה לחלוט) היא תעביר תרומה בסך 5,787,500 ש"ח, למוסדות הפועלים למטרות ציבוריות שהוצעו על ידי הצדדים: עזר מציון (המאגר הלאומי לתורמי מח עצם), משאלת לב, בית השאנטי, אל"י, תנו לחיות לחיות, או למוסדות אחרים עליהם יורה בית המשפט (להלן - העמותות). הכספים יועברו לחשבון נאמנות שייפתח על ידי ב"כ המבקשים, ואשר פרטיו יימסרו לידי ב"כ שב"א מבעוד מועד. ב"כ המבקשים ישמש נאמן על הכספים וידאג לחלוקתם בצורה שווה בין העמותות הנזכרות לעיל. לאחר העברת הכספים לחשבון הנאמנות, לא תהא לשב"א כל אחריות בקשר עם חלוקתם וניהולם.
12. בהתאם להסדר הפשרה הוא מהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה, וזאת הן כלפי שב"א הן כלפי הבנקים המשיבים, וביחס לכל העילות והסעדים הקשורים לעניינים עליהם נסובה בקשת האישור.
13. היועץ המשפטי לממשלה לא התנגד לאישור הסדר הפשרה, אך העיר כי להשקפתו על שב"א להצהיר כי התרומה "לא תיזקף לזכותה" וכי היא ניתנת בלא קשר ומעבר להתחייבויותיה הקודמות. ביום 12.6.2014 השיבה שב"א לעמדת היועמ"ש ודחתה את הערתו הראשונה בהסתמכה על פסק דיני בת"צ 34255-06-10 אדמוני נ' סמייל טלקום בע"מ (7.5.2014) שבו קבעתי, כי היבטי המיסוי של התרומות אמורים להבחן על ידי פקיד השומה ולא על ידי בית המשפט הדן באישור הפשרה. ביחס להערתו השנייה של היועמ"ש ציינה שב"א, כי היא אינה מתנגדת להצהיר כי " התרומה נשוא הסכם הפשרה לא תחליף תרומות אחרות אותן התכוונה לתרום, אם וככל שהתכוונה". כפי שכבר ציינתי בפתח הדברים, הקצאת הפיצוי במקרה דנן לטובת עמותות שבחרו הצדדים בעייתית בעיניי מטעמים אחרים, ואחזור לנושא זה בהמשך.
14. סכום הפיצוי שישולם על ידי שב"א במקרה דנן: 5,787,500 ש"ח, נמוך משמעותית מסכום התובענה, אך הפרש זה נובע משתי סיבות: האחת, העובדה כי בקשת האישור מתייחסת לשבע השנים שקדמו להגשתה, בעוד שסכום הפיצוי מבוסס על ההנחה שהמצג הנטען הופיע במסופיה של שב"א רק בין השנים 2008-2011; השנייה והעיקרית - הערכה משפטית של הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניהול התובענה, ובכלל זה הקושי להוכיח מי מבין חברי הקבוצה הוטעה בפועל ממצגה של שב"א באופן שגרם לו נזק ממוני, ומהו הנזק שנגרם לחברי הקבוצה בהתחשב בטענות שב"א לפיהן יש לבחון את נסיבותיו הפרטניות של כל לקוח, לרבות הנחות או פטורים מעמלות שהוענקו להם על ידי הבנקים. סכום הפיצוי אף מביא בחשבון את טענת שב"א, לפיה הנזקים, ככל שנגרמו, מוגבלים למשיכת הכספים הראשונה בלבד ולכל היותר למשיכות שבוצעו לפני שהזדמן ללקוח לעיין בדפי חשבונו ולהיווכח בגביית העמלה הנוספת על ידי הבנקים. נוכח מכלול הנתונים, אני סבור כי הסכום המוסכם סביר בנסיבות העניין, ומהטעמים שפורטו אף איני רואה צורך למנות בודק.
15. סוגיה נוספת הטעונה התייחסות הנה הסכמת הצדדים לנתב את סכום הפיצוי כפיצוי לטובת הציבור, להבדיל ממתן פיצוי פרטני לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה.