בפני בקשת המבקש לביטול צו הריסה מינהלי שניתן ביום 15/01/2018 להריסת מרפסת שהוא בנה בנכס הנמצא בחלקה 79 בגוש 23140 בבית שאן.
השתלשלות האירועים:
1.על־פי הנטען בבקשה, המבקש הגיש בחודש יולי 2017 בקשה לתוספות בניה בדירה השייכת לו והנמצאת בבית משותף הבנויה על חלקה 79 האמורה. הבקשה כללה בנייה הן בקומת הקרקע הן בקומה ראשונה. עוד נטען כי בבקשה להיתר התבקשה בניית מרפסת פתוחה (לא מקורה) בשטח של – 22.9 מ"ר (להלן: "המרפסת").
2.ביום 28/09/2017 ניתן על־ידי המשיבה היתר בניה מספר 20170078. ביום 05/12/2017 – לאחר שהמבקש כבר החל בעבודות הבניית – ניתן מה שמתיימר להיות צו הפסקה מינהלי להפסקת ביצוע עבודה אסורה שהוגדרה בצו כ"חפירה של 3 כלונסאות ויציקתם בסטייה מהיתר שניתן במקום" (להלן: "צו ההפסקה הראשון").
3.צו ההפסקה הראשון ניתן לאחר שמפקח הבניה מטעם המשיבה, מר תימור שוחט, ביקר במקום באותו יום, ה-05/12/2017, ומצא כי המבקש יצק שלוש כלונסאות בצמוד למבנה כיסודות נוספים למרפסת אשר לא מופיעות בתוכניות הבניה שהגיש המבקש, וזאת בנוסף לשלושה עמודים הנמצאים במרחק מה מהבניין ואשר מיועדים להוות בסיס למרפסת. אלה האחרונים היו עדיין בשלבי בנייה ולאחר ביצוע עבודות הטפסנות כעולה מתמונות הפוטו שצילם המפקח שוחט (במ/1).
4.לטענת המבקש, אף שהוא סבר כי צו ההפסקה הראשון אינו חוקי משלא ניתן על ידי מי שהוסמך לכך בחוק, הוא נענה לצו, ויתר על בניית שלושה עמודים נוספים למרפסת שלצורך בנייתם יצק שלושת הכלונסאות בצמוד למבנה, והוא המשיך לבצע את העבודות בהתאם להיתר הבניה שניתן לו.
5.לא ניתן שלא לתהות על כך שצו ההפסקה הראשון הוצא על ידי מפקח הבניה שאינו נמנה על אלה המוסמכים להוציא צו שכזה כקבוע בסעיף 216 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 שהם "מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה".
6.ביום 13/12/2017 הוזמן המבקש לשימוע כאשר "נושא השימוע: שינוי היתר בנייה 20170078" (ההדגשה לא במקור) (ראו מכתבו של מהנדס המשיבה שצורף כנספח ג' לבקשה).
7.ביום 21/12/2017 התקיימה ישיבת שימוע למבקש בה השתתפו יו"ר הוועדה, מר רפאל בן שטרית, מהנדס הוועדה, אינג' עדנאן מסאלחה, מ"מ מזכירת הוועדה, גב' אניה בורכו, בודקת היתרים, גב' רחלי קולט , מזכירת המחלקה, גב' מכיל תואיל בייר, המבקש ובא־כוחו עורך־דין מועלם.
8.מהנדס הוועדה מר מסאלחה הציג בישיבת השימוע את מטרתו והיא, ולצורך זה אין יותר טוב מלהשתמש בלשונו של אינג' מסאלחה, "בדיקת האפשרות לביטול היתר למרפסת אם בכלל ניתן אישור כזה".
9.טענות המשיבה בתמצית כפי שאלה הוצגו על־ידי המהנדס מסאלחה בישיבת השימוע הן כי שטח המרפסת לא נכלל בחישוב השטחים שבבקשת הבניה אותה הגיש המבקש, וכי גם שטח של מרפסת פתוחה צריך להביאו בחשבון לצורך חישוב השטחים המותרים בבנייה ובמקרה זה המבקש מיצה למעשה את זכויות הבנייה המותרות לו על־פי התוכנית החלה על הנכס ועל־כן לא ניתן לאשר את המרפסת. עוד טען כי בחתך א – א בגרמושקה (בקשת הבנייה) המרפסת לא נצבעה כאלמנט מוצע ולמעשה הדבר ""הוצנע" בכוונה להטעות את הוועדה" (סעיף 5 בעמ' 1 לפרוטוקול ישיבת השימוע – נספח ד' לבקשה). עוד טען אינג' מסאלחה כי "במתן אישור ההיתר לא נאמר כלום לגבי המרפסת, לכן המרפסת לא קיימת בהיתר" (סעיף 8 בעמ' 2 לפרוטוקול ישיבת השימוע).
10.באותה ישיבה הבהיר יו"ר הוועדה, מר רפאל בן שטרית, את השיקול בשלו אינו מוכן להשלים עם קיומה של המרפסת וזאת על שום כך ש"רח' ירושלים הבירה הוא רחוב ראשי של העיר. יש כאן תקדים שלא נוכל לאשר זה מכער את הכביש הראשי של העיר. על פניו זהו היתר שניתן בצורה לא נכונה, לא ראויה, ונוגדת את המדיניות של הוועדה, גם של יו"ר ועדות קודמות" (עמ' 4 לפרוטוקול ישיבת השימוע).
11.באותה ישיבה ביקש יו"ר הוועדה לדעת אם למפקח יש זכות לחתום על צו הפסקה ולצורך כך הצטרף המפקח שוחט למספר דקות וטען "כי יש תקנות חדשות ואני רשאי לחתום על המסירה עפ"י הרפורמה החדשה" (ההדגשה שלי, א"ס) (עמ' 4 לפרוטוקול ישיבת השימוע). כאן המקום לציין כי מר שוחט לא חתם על אישור המצאת הצו בלבד, אלא גם הוא זה המתיימר להיות חתום על צו ההפסקה הראשון עצמו (מופיע שמו כמי שהוציא צו ההפסקה אך ללא חתימת ידו).
12.בישיבה זו התגבשה מעין הסכמה בין הצדדים כי המרפסת תיהרס אך זאת בכפוף לתשלום פיצוי למבקש על־ידי המשיבה ואף המהנדס מסאלחה הסכים להצעת ב"כ המבקש "למנות מומחה, שמאי שהוא יעריך את הפיצוי" (עמ' 5 רישא לפרוטוקול ישיבת השימוע).
13.על־פי הנטען בבקשה (סעיף 8), ביום 04/01/2018 התקיימה פגישה בין מהנדס הוועדה לבין ב"כ המבקש ואולם בסופו של יום הצדדים לא הגיעו להסכמה.
14.ביום 09/01/2018 התקיימה ישיבה של רשות הרישוי בה נטלו חלק אך ורק יו"ר הוועדה ומהנדסהּ, ובה הוחלט "לבטל את ההיתר למרפסת שפונה לצד הצפוני" (ההדגשה במקור) (להלן: "החלטת הביטול").
15.בעקבות החלטת הביטול הוצא ביום 10/01/2018 צו הפסקה מנהלי ובו נצטווה המבקש ורעייתו להפסיק את העבודות האסורות שהוגדרו בצו זה "הפסקת עבודה במרפסת חזית קדמית גוש 23140 חלקה 79 כתובת שכונת אליהו אהבת ציון 5 בבית שאן" (להלן: "צו ההפסקה השני"). הפעם צו ההפסקה היה חתום על־ידי מהנדס הוועדה, אינג' מסאלחה.
16.יש לציין כי מתמונות הפוטו שצולמו על־ידי המפקח שוחט ביום 09/01/2018 (נספח ב' לתצהירו) עולה כי במעמד צילום התמונות המרפסת כבר נבנתה (ללא שלושת העמודים הצמודים לבניין אותם התכוון המבקש לבנות ושבגינם הוצא צו ההפסקה הראשון) ולמעשה כבר בוצעו עיקר עבודות הטיח באותו מועד. בתמונות שצולמו על־ידי המפקח ביום 10/01/2018 בשעות הבוקר ובטרם נמסר צו ההפסקה השני, ניתן להבחין בפועלים שביצעו עבודות הטיח (השחור) שהיו בשלביהן הסופיים.
17.בהמשך לכך, ביום 15/01/2018 חתם מהנדס הוועדה, אינג' מסאלחה, על צו הריסה מנהלי ובו הוא ציווה על "הריסה מרפסת בחזית קדמית קומה א בגודל של 28 מ"ר".
טענות הצדדים:
18.המבקש טוען כי המרפסת אינה צריכה להיכלל בחישוב השטחים המותרים בבנייה הואיל והמדובר במרפסת פתוחה. עוד הוא טוען כי בתוכניות שהוגשו על־ידו צוינה המרפסת במפורש כאלמנט מוצע וכי כל הגורמים בוועדה ידעו מהות הבניה והם אישרו אותה בחתימת ידם. לדבריו אין במרפסת הפונה לרחוב הראשי משום כיעור וכי הדבר מקובל במרבית ערי ישראל. לדבריו, בניגוד לטענות יו"ר הוועדה במהלך השימוע על כך שהשכנים מתנגדים למרפסת, הרי שלא כך הוא הדבר. ב"כ המבקש הפנה בבקשתו לסעיף 158 יא(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ולדבריו לאור סעיף זה אין לאפשר ביטול ההיתר לאחר שכבר הוחל בבנייה.
19.לעומתו, המשיבה שבה ומדגישה כי שטח המרפסת לא נקלח בחשבון בעת אישור התכונית והוצאת ההיתר. לשיטתה גם מרפסת לא מקורה צריך להביא בחשבון בעת חישוב השטחים וכי במקרה זה הדבר מביא אותה לחריגה משמעותית באחוזי הבנייה המותרים על־פי תכנית ג/6995, כך ששטח הבנייה הכולל – כולל המרפסת – עומד על – 151.40 מ"ר כאשר התכנית מתירה בנייה של עד 120 מ"ר. המשיבה שבה וטענה כי בתוכניות שהגיש המבקש ובמיוחד בחתך א – א לא נצבעה המרפסת כאלמנט מוצע וכי היא "הוצנעה" במטרה להטעות את המשיבה. עוד מפנה המשיבה לכתוב בבקשת הבנייה שהגיש המבקש ובה צוין כי מדובר ב"תוספת בנייה בק. קרקע וקומה א'" ללא כל זכר למרפסת. עוד היא מציינת כי ההיתר שניתן, הרי הוא ניתן לפי הרשום בו ל"תוספת בניה בקומת ק. וקומה א' 128.5 מ"ר". לטענת המשיבה, אילו היא הייתה שמה לב לקיום המרפסת מלכתחילה, היא לא הייתה נותנת את ההיתר. משום כך, ההיתר שניתן על־ידה ניתן בחוסר סמכות והוא בטל.
20.המשיבה מוסיפה וטוענת כי המרפסת לא צוינה במפורש בהיתר אך היא הופיעה בבקשה כאלמנט קיים, לכן, היא בדעה כי אין היתר למרפסת ואולם מטעמי זהירות נקטה בהליך השימוע שבתומו החריגה את המרפסת מההיתר, וזאת לאחר שהמו"מ בין הצדדים לא עלה יפה.
21.עוד טוענת המשיבה כי ההפניה לסעיף 158 יא(ב) לחוק התכנון והבניה אינה ממין העניין הואיל והסעיף האמור מתייחס להליך רישוי בדרך המקוצרת ולא כך הוא המקרה שלנו. לשיטתה, סמכותה לבטל היתרים שניתנו על ידה מעוגנת בסעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981.
22.בנוסף טענה המשיבה שכל דרישות החוק לצורך הוצאת צו הריסה מנהלי התקיימו, הגם שהמבקש לא טען מאומה בהקשר זה. היא גם טענה שלא נפל פגם חמור במתן הצו.
המסגרת המשפטית:
23.סעיף 229 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, קובע כי:
"לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל בצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו"
24.יוזכר, כי העילה השלישית הקבועה בסעיף 229 האמור נתווספה בתיקון 116 לחוק והיא לא הייתה קיימת בנוסח סעיף 238א(ח) לחוק (לפני תיקון 116), אם כי היא הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון כעילה נוספת מכוחה רשאי בית המשפט להצהיר על ביטול צו ההריסה המנהלי [עע"מ 3518/02 – רמזי יוסף רג'בי נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196 (2002)]. המדובר "במקרים שבהם נפל פגם פרוצדוראלי בהליך, או פגם בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת להוצאת הצו, כגון: מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות, או הפליה" [רע"פ 3187/15 – סעד חטיב נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - לב הגליל (פורסם בנבו, 22.02.2016), פסקה 12. ראו גם: עע"מ 2215/08 – שייך' ח'ליל איברהים עלמי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה – ירושלים (פורסם בנבו, 17.03.2008)].
25.סעיף 211 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, קובע בזו הלשון:
"221. צו הריסה מינהלי
(א) ראה מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה, על יסוד תצהיר שהגיש לו מפקח כאמור בסעיף קטן (ב), כי בוצעה עבודה אסורה, רשאי הוא לצוות בכתב על הריסת העבודה האסורה (בפרק זה – צו הריסה מינהלי), ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה, ולעניין עבודה אסורה לגבי בית מגורים - בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאוכלס; צו הריסה מינהלי יכול שיכלול גם הוראות בדבר הפסקת שימוש אסור"
26."עבודה אסורה" הוגדרה בסעיף 203 לחוק כ"בנייה או עבודה הטעונה היתר שנעשתה בלא היתר או בניגוד לתנאי היתר".
27.המבקש אינו חולק על כך שלצורך בניית המרפסת יש צורך בקבלת היתר בניה, וכך ציין ב"כ המבקש במסגרת הדיון שהתקיים ביום 18/02/2018:
"לשאלת בית המשפט אם המרפסת נשוא הבקשה מצריכה היתר אני משיב שאין ספק שכך הוא הדבר ולשיטתנו אף ניתן היתר בפועל, גם הוועדה אומרת שהיא מבקשת לשנות את ההיתר והיא ביטלה את ההיתר וזה מעיד שגם לגישת הוועדה ההיתר מתייחס למרפסת" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון, שור' 18 – 20)
28.אם כן, תנאי בסיסי להוצאת צו הריסה מינהלי הוא ביצוע "עבודה אסורה". קרי, שהעבודה מצריכה היתר בניה – ועל עובדה זו אין חולק במקרה שלפנינו – וכן שלא ניתן בגינה היתר. המועד שלפיו תיבחן השאלה אם העבודה בוצעה בהתאם להיתר בניה, אם לאו, הוא מועד ביצוע עבודות הבניה. אמנם, גם במקרים שבהם העבודה בוצעה לכתחילה שלא על־פי היתר בנייה ובשל כך הוצא בגינה צו הריסה מינהלי אך מאוחר יותר ועוד בטרם ביצוע הצו ניתן היתר בניה המכשיר את העבודה, יש בכך כדי להביא לביטול צו ההריסה [ראו חיבורו של השופט יעקב שקד, בית משפט לעניינים מקומיים, הלכה ומעשה, (הוצאת בורסי, התשע"ז-2016), בעמ' 148].
29.במקרה דנן, קיימת מחלוקת בין הצדדים אם לבניית המרפסת ניתן היתר. למבקש ניתן היתר בניה ביום 28/09/2017 חתום על־ידי יו"ר הוועדה ומהנדסהּ ובה אישרה הוועדה בקשת המבקשת ל:
"בית משותף – תוספת למבנה קיים
תוספת בניה בקומת ק. וקומה א'.
128.5 מ"ר"
30.בהמשך לכך נרשם בגוף ההיתר: "בתנאי שהעבודות האמורות תבוצענה בהתאם לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, ובהתאם לנספחים החתומים והמאושרים, המצורפים להיתר זה..." (ההדגשה שלי, א"ס).
31.על הבקשה להיתר בניה שהגיש המבקש למשיבה הוטבעה חותמת שבה רשום: "היתר בניה מס' 20170078 הועדה החליטה לאשר תוכנית בניה זו בתנאים הרשומים בגוף ההיתר בישיבה מס' 2017008 מיום 11/7/17" (ההדגשה שלי, א"ס) ומתחת לכך מתנוססות חתימותיהם וחותמותיהם של יו"ר הוועדה ומהנדסהּ.
32.בעמוד מס' 2 לתוכנית הבניה, בטבלה העליונה שכותרתה "השטחים המבוקשים לבניה בכל מפלס בנפרד (עפ"י תבנית הבניה)" צוין בעמודה האחרונה שכותרתה "שטחים לא מקורים מרפסת" – 22.9 מ"ר. כמו־כן, בתשריט הראשון בבקשת הבנייה המאושרת מופיעה המרפסת והיקפה סומן בקו בצבע חום בהיר ובתוך המלבן נרשם באותיות מודגשות "מרפסת פתוחה מוצעת". בתוכנית שלאחר מכן המופיעה מעל "תוכנית קומת עמודים", רואים בבירור את קווי הבניין של המרפסת המסומנים בקו מקווקו וכן רואים שלושת עמודי הבסיס של המרפסת וצוין "קו מרפסת". בטבלת חישוב השטחים בקומה א' צוין במפורש מרפסת מוצעת בשטח 22.9 מ"ר (אם כי היא לא נלקחה בחשבון חישוב השטחים הואיל ולשיטת המתכנן מטעם המבקש, מר דקל, אין מביאים אותה בחשבון כלל השטחים המותרים על־פי התב"ע החלה). גם בתוכנית קומה א' המופיעה ליד טבלת חישוב השטחים שבבקשה מופיעה המרפסת כפרט מס' 3 "מרפסת פתוחה מוצעת". למעשה, בכל השרטוטים שבתוכנית המאושרת צוין במפורש "מרפסת פתוחה מוצעת".
33.טענות המשיבה כי נציגיה נפלו כביכול לפח שטמן להם המתכנן דקל בכל הקשור ל"הצנעת" קיום המרפסת ראוי היה להן אלמלא הועלו שכן דבר קיומה של המרפסת בתוכנית שהוגשה נרשם במפורש וביותר ממקום אחד בתוכנית וצוין שהיא "מוצעת". טענת המשיבה בהקשר זה רק מעידה על רמת מקצועיותם של בודקי התוכנית, ולמעשה מעידה כי התוכניות לא ממש נבדקות לעומק ואולם אם כך הוא הדבר, הרי שאין למשיבה להלין אלא על עובדיה.
34.כל המתבונן בתוכנית המאושרת – וגם אם הוא הדיוט בענייני הנדסה ותכנון – לא יכול שלא להבחין בקיומה של המרפסת ובהיותה מוצעת, וכדברי מהנדס הוועדה, מר מסאלחה, במסגרת חקירתו בבית המשפט: "אני מודה לכך שבבקשה מצוין שמדובר במרפסת מוצעת" (עמ' 10 לפרוטוקול, שור' 14 – 15).
35.חתימת יו"ר הוועדה ומהנדסהּ על התוכנית הכוללת גם את המרפסת המוצעת – לצד תוספות בניה נוספות – מעידה על הסכמתם לבנייה המוצעת, לא־כל־שכן כאשר לצד חתימותיהם קיימת הצהרה כי "הועדה החליטה לאשר תוכנית בניה זו".
36.כאן המקום להזכיר כי "בפסיקה עקבית נקבעה החזקה כי חתימתו של אדם על מסמך מהווה אישור ועדות לכך שהבין את תוכנו ונתן הסכמתו לאמור בו (...). חזקה זו מתעצמת, שעה שהמדובר הינו במסמכים מהותיים ... (...). על המבקש לסתור חזקה זו מוטל נטל הראיה והשכנוע בראיות פוזיטיביות וברמת ההסתברות של אפשרות קרובה" [ע"א 8533/06 – נורית גילמן נ' הפועלים אמריקאי ישראלי בע"מ (פורסם בנבו, 05.08.2008), בפסקה 5. ראו גם: ע"א 1548/96 – בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד נד(2) 559 (2000), בפסקה 10].
37."משמע, אדם מוחזק כיודע את תוכנו של מסמך שעליו הוא חותם ולא תישמע מפיו הטענה, שלא כך הם פני הדברים מן הטעם שאין הוא מסוגל לקרוא את המסמך מסיבה כלשהי" [ע"א 6055/04 – אורית לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם בנבו, 12.07.2006), בפסקה 15].
38.חזקה זו מתווספת לחזקת התקינות המנהלית שעל־פיה חזקה כי נציגי הוועדה בדקו אל נכון את בקשת הבנייה בטרם אישורה ולא שימשו אך כחותמת גומי שחתמו בעיניים עצומות כפי שהם מנסים למעשה לצייר עצמם.
39.בין אם אכן היה ניסיון מצד המתכנן "להצניע" קיומה של המרפסת – כלשון המשיבה ונציגיה – ובין אם לאו, הרי שמעת שיו"ר הוועדה ומהנדסהּ אישרו בחתימת ידם תכנית הבניה כמות שהיא, חזקה עליהם שהם עברו עליה, בדקו אותה והסכימו לכל המבוקש בה ואין הם יכולים להישמע בטענה סותרת.
40.אין בעובדה כי בהיתר הבניה צוין מספר מטרים רבועים שאינו כולל שטח המרפסת כדי לגרוע מתוקף אישור התכנית בכללותה, והדבר בהחלט יכול להתפרש כקבלת עמדת המתכנן דקל על־ידי הוועדה כי שטח המרפסת אינו נלקח בחשבון בעת חישוב שטחי הבניה.
41.ההבנה כי היתר הבניה שניתן למבקש כולל גם בניית המרפסת נלמדת אף מהתנהגות נציגי ועובדי המשיבה, שכן עוד כשבניית המרפסת הייתה בחיתוליה, הוצא צו ההפסקה הראשון (הלא חוקי – יש לומר, משזה הוצא בשם המפקח) רק לשלושת הכלונסאות שהמבקש התעתד לבנות תוך חריגה מהתכנית המאושרת אך לא הוצא צו הפסקה ליתר עבודות הבנייה של המרפסת [ראו עדות המפקח שוחט בעמ' 8 לפרוטוקול, שור' 28 – 32; וכן בעמ' 9, שור' 1 – 8).
42.כפי שניתן לראות בתמונות שצולמו על־ידי המפקח שוחט ביום 05/12/2017 (מוצג במ/1), בשלב זה בוצעו עבודות טפסנות לשלושת עמודי היסוד של המרפסת התואמים את התכנית, ובגין עמודים אלה לא הוצא צו הפסקה מנהלי.
43.טענת המפקח שוחט בחקירתו כי עמודים אלה אכן מופיעים בתכנית אך לא כדבר מוצע אלא כדבר קיים (עמ' 9 לפרוטוקול, שור' 1), הנה טענה צורמת לאוזן ונעדרת כל הגיון (מעבר להיותה מנוגדת לכתוב במפורש בתכנית ובעברית פשוטה), שהרי ממה נפשך: אם הוא אכן בדק את התכנית ומצא שהמרפסת צוינה כמצב קיים, הרי איך זה שהוא לא הרים גבה עת נגלה לנגד עיניו בביקורו ביום 05/12/2017 שהמרפסת לא הייתה קיימת בכלל.
44.בצו ההפסקה הראשון נרשם תיאור העבודה האסורה כ"חפירה של 3 כלונסאות ויציקתם בסטייה מהיתר שניתן במקום". צא ולמד, כי מבחינת נציגי המשיבה שלושת העמודים הנוספים של המרפסת שהיו אז בשלב של עבודות טפסנות, לא היו בסטייה מההיתר שניתן והמשיבה לא סיפקה שום הסבר הגיוני ומתקבל על דעת מדוע צו ההפסקה הראשון לא התייחס גם לשלושת העמודים הנוספים של המרפסת שהיו בשלבי בנייה.
45.נציגי המשיבה לא מנעו מבעד המבקש להמשיך בעבודות בניית המרפסת התואמות את התכנית המאושרת על ידם ורק ביום 13/12/2017 הם שלחו לו הזמנה להתייצב בפני וועדת שניים והנושא הוא : "שינוי היתר בנייה" (ההדגשה שלי, א"ס) [מכתבו של מהנדס הוועדה מיום 13/12/2017 – נספח ג' לבקשה].
46.לא בכדי שבמהלך השימוע שהתקיים ביום 21/12/2017 התגבשה בין הצדדים הסכמה עקרונית שהמבקש יהרוס את המרפסת – לאור החשיבות שייחסו נציגי הוועדה לנושא בניית מרפסות בחזית רחוב ירושלים הבירה כפי שעולה מדברי יו"ר הוועדה בישיבה האמורה – אך זאת בתנאי שהמשיבה תשלם למבקש פיצויים, הסכמה שבסופו של יום לא יצאה אל הפועל ככל הנראה עקב פער שהיה בין הצדדים עליו לא הצליחו לגשר.
47.רק ביום 10/01/2018 הוצא צו ההפסקה השני לעבודות בניית המרפסת (נספח ד' לתצהירו של המהנדס מסאלחה), אך זאת לאחר שהמרפסת כבר עמדה על תילה ועבודות הטיח היו בשלביהן הסופיים כעולה מתמונות הפוטו שצילם המפקח שוחט בביקוריו מיום 09/01/2018 ומיום 10/01/2018 (נספחים ב' ו- ד' לתצהירו).
48.צו ההפסקה השני הוצא לאחר שיום קודם לכן ניתנה החלטה על־ידי וועדת השניים – המורכבת מיו"ר הוועדה ומהנדסהּ – שקבעה כי "בהמשך לישיבת השימוע שהתקיימה למבקש בתיק בניין הנ"ל ביום – 21/12/17, הוועדה מחליטה לבטל את ההיתר למרפסת שפונה לצד הצפוני, וזאת לאור הנימוקים שהועלו על ידי הוועדה ביום השימוע, ולהלן הנימוקים לכך:-" (ההדגשה במקור) (נספח ה' לבקשה).
49.החלטת המשיבה "לבטל את ההיתר למרפסת" היא אות וראיה לכך שההיתר שניתן למבקש אכן כלל את המרפסת, או למצער שאדם מן היישוב יכול לפרשו ככזה הכולל גם את בניית המרפסת, שכן אם כל כך ברור ונהיר שההיתר שניתן על־ידי המשיבה למבקש אינו כולל את המרפסת כפי טענתה (המאוחרת), אזי מן הסתם לא היה צורך בהחלטה המורה על ביטולו.
50.אמנם המשיבה טענה כי ההיתר לא כולל בנייתה של המרפסת, אלא שהיא לא יכולה לטעון זאת, מחד, ובאותה נשימה להחליט על ביטול ההיתר למרפסת, מאידך, והדברים הם בבחינת תרתי דסתרי. העמדה הסופית שבה בחרה המשיבה ללכת הייתה "לבטל את ההיתר למרפסת", ולפיכך היא נתפסת כמי שמודה בכך שההיתר אכן כלל בניית המרפסת ועל־כן היא מנועה מלטעון כי ההיתר אינו כולל בניית המרפסת. כלל ידוע הוא שבעל דין אינו יכול להשמיע טענות סותרות ומנוגדות שאינן דרות בכפיפה אחת.
51.סבורני כי ניתן לבסס זאת, בין היתר, גם על "כלל ההשתק השיפוטי עיקרו שאין אדם יכול לטעון דבר והיפוכו, ובלטינית – "quod approbo non reprobo" ("מה שמכירים בו אי אפשר להתנכר לו") ובתרגום השופטת דורנר "איני מתנכר לדבר אשר לו אני מסכים". כלל זה עשוי לחול מקום בו אחד מבעלי הדין טוען טענות סותרות מן הבחינה העובדתית או המשפטית, אף אם מדובר בשני הליכים נפרדים" [ע"א 1351/06 – עו"ד מועין דאוד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (פורסם בנבו, 17.09.2007), בפסקה ל"ח(1)].
52.כלל זה חל מקל וחומר על רשויות מנהליות ורשויות התביעה מכוח חובות תום הלב, האימון וההגינות המוטלות עליהן [ראו: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (מהדורה שנייה, הוצאת נבו, תשס"ט-2009) בעמ' 310].
53.ובהקשר לענייננו נפסק ב-בג"ץ 6781/96 – חבר הכנסת אהוד אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793 (1996), ש"לא יכול להיות ספק, כי עקרונות מינהל תקין אינם סובלים מצב שבו מדברת הרשות בשתי לשונות. רשות מינהלית אינה זיקית המשנה עורה לפי נוחיותה. חובת ההגינות המוגברת המוטלת על הרשות אינה מיישבת עם סתירה בלתי מוסברת" (שם, בעמ' 809 ז').
54.משום כך, מגיע אני למסקנה כי המבקש בנה את המרפסת בהתאם להיתר שניתן לו ובהתאם לתכנית המאושרת בחתימת ידם של יו"ר הוועדה ומהנדסהּ ועל־כן אין מדובר בעבודה אסורה. משמע, התנאי הבסיסי להקניית סמכות למהנדס הוועדה להוציא צו הריסה מנהלי שהוא קיומה של עבודה אסורה, פשיטא לא התקיים במקרה זה.
55.אינני רואה צורך להביע במסגרת זו עמדה באשר לסמכותה של המשיבה לבטל את ההיתר למרפסת לאחר שכבר נבנתה, שכן גם בהנחה ונתונה לה סמכות כאמור, הרי שאין בעובדה זו כדי להשפיע על מסקנתי האמורה הואיל וכפי שהקדמתי וציינתי לעיל, הבחינה צריכה להיעשות נכון למועד הבנייה.
56.אף שלאור מסקנתי דלעיל אני פטור מלדון ביתר הטענות שגם לגביהן היו הצדדים חלוקים, הרי שמאחר ופטור ולא כלום אי־אפשר, להלן אתייחס בקצרה לשתי הטענות העיקריות. בין הצדדים הייתה נטושה מחלוקת אם שטח המרפסת בא בחישוב כלל השטחים נשוא בקשת הבנייה. המשיבה אחזה בעמדה חיובית ואילו המבקש והמתכנן מטעמו היו בדעה שלא כך הוא הדבר.
57.בהתאם להודעת ב"כ המשיבה מיום 23/02/2018 – שהוגשה בהתאם להחלטתי – התוכנית שמכוחה ניתן ההיתר למבקש (ג/6995) פורסמה להפקדה ביום 20/06/1991, ההחלטה בדיון לאישור התוכנית ניתנה ביום 12/02/1992, והתכנית פורסמה לאישור בעיתונים 18/04/1996 וברשומות ביום 29/08/1996. משכך הם פני הדברים, הרי שחלות כאן הוראות המעבר שעל־פי תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) (תיקון), התשס"ח-2008. בהתאם לתיקון זה, "(1) גזוזטרה ששטחה עד 14 מטרים רבועים לא תבוא במניין השטח המותר לבניה, ובלבד ששטחן הכולל של כל הגזוזטרות בבניין לא יעלה על 12 מטרים רבועים כפול מספר הדירות בבניין; (2) עלה שטחן של גזוזטרות כלשהן על האמור בפסקה (1), יבוא השטח העודף במניין השטח העיקרי המותר לבניה" (ההדגשה שלי, א"ס). יוצא איפוא, כי הצהרת מהנדס הוועדה, מר מסאלחה, ש"אין דבר כזה ששטח המרפסת לא נחשב בחוזה (צ"ל – אחוזי, א"ס) הבנייה" (עמ' 11 לפרוטוקול, שור' 6 – 7), אינה תואמת את המצב המשפטי הנכון.
58.ואילו באשר לסמכות המשיבה לשנות החלטה קודמת שניתנה על־ידה, הרי שהלכה פסוקה היא "ש"רשות תכנון רשאית מבחינה עקרונית לשנות את דעתה, אם לטובת האזרח ואם לרעתו, כאשר השתנו הנסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה... וכן היא יכולה להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה, אם היא מוצאת לנחוץ לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור"" [עע"מ 6240/12 – דני דנקנר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (פורסם בנבו, 10.05.2015), בפסקה 15 והאסמכתאות המובאות בו. ראו גם: עע"מ 2418/05 – צ'רלס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה (פורסם בנבו, 24.11.2005), בפסקה 12].
59."אולם כדי שהרשות תהיה רשאית לשוב ולדון בעניין, עליה להביא בחשבון את החלטתה הקודמת, תוצאותיה, מה הטעם שהיה מונח ביסודה ומה הנתון החדש שנתגלה. אין היא יכולה במקרה כזה לנהוג כלאחר יד, אלא עליה לבחון את המצב החדש בכובד ראש, לשקול ולהעריך אם התקיימו נסיבות חריגות המחייבות מתן פתרון שונה למצב נתון ואם מתקיים במקרה נושא הדיון אינטרס ציבורי מובהק, הגובר על כל אינטרס צר יותר של הפרט או חוג אזרחים מסוים" [ע"א 196/90 – ירמיהו עיני, חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות, פ"ד מז(2) 111, בעמ' 131 ו' – ז'].
60.וגם זאת חשוב להדגיש, במקרה של שינוי החלטה קודמת על־ידי רשות התכנון "מקבל אינטרס ההסתמכות משקל יתר, ועל הרשות לתת דעתה שלא לפגוע במי שהסתמך על החלטתה הקודמת ופעל על פיה (... דוגמה לעיגון חקיקתי של אינטרס זה בהקשר של ביטול היתר בניה, ראו בסעיף 158יא(ב) סיפא לחוק התכנון והבניה)" [עע"מ 6240/12 – דני דנקנר נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז חיפה (פורסם בנבו, 10.05.2015), בפסקה 15].
61.יחד עם זאת, כאמור לעיל, אינני מתכוון להכריע בשאלת תקינות החלטת המשיבה בדבר ביטול ההיתר למרפסת, הואיל וההכרעה בשאלה זו אינה דרושה למען ההכרעה בבקשה המונחת בפני כפי שפירטתי בהרחבה לעיל. ביטול ההיתר לאחר שכבר בוצעה הבניה אינו יכול להפוך את הבנייה לאסורה לצורך הוצאת צו הריסה מנהלי, שכן במועד ביצוע הבניה "ההיתר למרפסת" – כלשון המשיבה – היה עדיין בתוקף לפי כל הדעות.
סיכום:
62.אשר־על־כן, מאחר "שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן" ד' לפרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 [סעיף 229 לחוק], ובפרט ביצועה של "עבודה אסורה" כאמור בסעיף 221 לחוק, אני מורה על ביטול צו ההריסה המנהלי מיום 15/01/2018.
63.כמו־כן, אני מחייב את המשיבה לשלם למבקש הוצאות משפט לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של – 4,000 ₪.
המזכירות תמציא העתק החלטתי זו לצדדים באמצעות באי כוחם.
ניתנה היום, י"ח אדר תשע"ח, 05 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.
