הנשיאה ד' ביניש:
1. היום, 17.10.2011, י"ט בתשרי התשע"ב, בעיצומו של חג הסוכות, קיימנו את אחד הדיונים הטעונים והמטלטלים שבאו בפני בית משפט זה. בעתירות שלפנינו נתבקשנו להעביר תחת שבט ביקורתנו את החלטת ממשלת ישראל מיום 11.10.2011, לאשר את מתווה ההסכם לשחרורו של החייל החטוף גלעד שליט, המוחזק בידי ארגון הטרור חמאס למעלה מחמש שנים, ולשחרר 1,027 מחבלים הנמצאים בבתי הכלא בישראל, כדי לאפשר את חזרתו של החייל הביתה.
2. העותרים בעתירות שלפנינו - נציגיהן של משפחות שכולות שאיבדו את יקיריהן בפיגועי טרור רצחניים - מתנגדים לביצוע ההסכם. הם ביקשו מאיתנו לבטלו או למצער לדחות את ביצועו, לשנות את תנאיו ולתת משקל רב לסכנה הרבה הצפויה משחרורם של המחבלים. אחת הטענות המרכזיות של העותרים בפנינו הייתה כנגד סד הזמנים שנקבע להם כדי לתקוף את ההסכם, בשים לב לכך שפרטיהם של המחבלים שישוחררו פורסמו רק ב-15.10.2011 בשעות המאוחרות של הערב, וההסכם אמור להתבצע ב-18.10.2011 - כלומר, מחר בבוקר. סד זמנים זה, שנעמוד עליו בהמשך, אף מחייב את מתן פסק-דיננו תוך שעות ספורות, ואלה המגבלות העומדות בפני הצדדים ובפנינו.
3. אין זו הפעם הראשונה שבאות בפני בית משפט זה עתירות נגד החלטות ממשלה בהן אושרו הסכמים לשחרור אסירים פלשתינים. ברוב המקרים היו אלה שחרורים שבאו לבטא מחווה מדינית (ראו: בג"ץ 10578/08 משל"ט - מכון משפטי לחקר טרור וסיוע לנפגעיו נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 3.11.2009); בג"ץ 10357/08 פורום משפטי למען ארץ ישראל ע"ר נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 9.12.2008); בג"ץ 9977/07 יטיב נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 29.11.2007); בג"ץ 6316/07 אלמגור - ארגון נפגעי טרור נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 19.7.2007); בג"ץ 5754/07 לוי נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 4.7.2007); בג"ץ 5272/05 משל"ט - מכון משפטי לחקר טרור וסיוע לנפגעיו נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 9.6.2005)), והיו גם הסכמים שנועדו לשחרר שבויים או להשיב את גופותיהם של חיילי צה"ל שהוחזקו בידי ארגוני טרור או מדינות אויב (ראו: בג"ץ 7893/09 אלמגור ארגון נפגעי הטרור (ע"ר) נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 1.10.2009); בג"ץ 6063/08 שחר נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 8.7.2008); בג"ץ 9446/09 קרמן נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 1.12.2009) (להלן: פרשת קרמן); בג"ץ 914/04 ארגון נפגעי הטרור הערבי הבינלאומי נ' ראש הממשלה (לא פורסם, 29.1.2004)). יצוין כי בכל אותם עניינים שבאו בפני בית משפט זה במהלך השנים לא ראה בית המשפט להתערב בהחלטות הממשלה - הגם שבית המשפט בעבר לא אימץ או אישר את החלטות הממשלה או את טעמיהן. בית המשפט נמנע מלהתערב באותן החלטות בשל אופיים המדיני של הסכמים אלה.
לכאורה, אין ההסכם נשוא העתירות שלפנינו שונה מהעניינים הדומים שבאו בפני בית משפט זה. אף על פי כן, הדיון בפנינו היום היה שונה בשל עוצמתו והיקפו של ההסכם שהעותרים ביקשו מאיתנו להתערב בו.
4. ברקע הדברים מצויה השתלשלות האירועים הקשה שאירעה ב-25.06.2006, כאשר בפעולת טרור בגבול רצועת עזה שהופנתה כנגד טנק ישראלי, נהרגו שניים מלוחמי צה"ל - סגן חנן ברק ז"ל שהיה מפקד הטנק, וסמל פבל סלוצקר ז"ל. החייל הנוסף בצוות הטנק היה גלעד שליט, שנחטף והוחזק בידי הזרוע הצבאית של החמאס מאז ועד היום תוך הפרה של הנורמות הבסיסיות כלפי חיילים שבויים, וללא מתן אפשרות לצלב האדום או לכל גורם אחר לפגוש בו או לדעת על שלומו ותנאי החזקתו. תקופה ממושכת זו של החזקת החייל תוך הפרת הסטנדרטים הבינלאומיים הבסיסיים, פגעה, כמובן, במשפחתו של החייל החטוף, שלא ידעה מנוח, והסעירה את הציבור בישראל, אשר הדאגה לגורל חייליו מאחדת אותו. לא היה זה סוד שמאז ועד היום ניהלו ממשלות ישראל מגעים ופעלו בדרכים שונות לשחרורו של החייל החטוף. בעבר אף הוגשה לבית משפט זה עתירה (פרשת קרמן הנ"ל), בשלב בו נראה היה שעומד להיחתם הסכם לשחרורו של גלעד שליט - הסכם שלבסוף נדחה על ידי הממשלה.
בהודעה, שנמסרה לנו היום בסמוך לדיון שקיימנו, נאמר ביחס לנסיבות קבלת החלטת הממשלה כך:
"בישיבת הממשלה הבהיר ראש הממשלה כי עם הקמת הממשלה לקח על עצמו כמשימה ראשונה במעלה להחזיר את גלעד לחיק עמו, לחיק משפחתו, להחזיר אותו בריא ושלם. בהתבסס על מסגרת כללית, שהותוותה על ידי ממשלה קודמת, נוהל משא ומתן קשה וממושך, באמצעות המתווך הגרמני. נעשו ניסיונות, בדרכים שונות ומגוונות להשיב את גלעד הביתה, בכל דרך אפשרית, והדבר לא צלח. בשבועות האחרונים חודש המשא ומתן בקהיר, הפעם בתיווך ממשלת מצרים. הנחיית ראש הממשלה לצוות הייתה לשמור על העקרונות והמסגרות שהם חשובים לביטחון ישראל ולמדינת ישראל".
כן צוטטו בהודעה דברי ראש הממשלה בישיבת הממשלה, שקיבלה את ההחלטה נשוא העתירות, ובמסגרתם נאמרו הדברים הבאים:
"... אני מביא היום לממשלה את ההסכם שמבטא את האיזון הנכון בין כלל השיקולים הללו. אינני רוצה להסתיר מפניכם - זוהי החלטה קשה. ליבי עם משפחות נפגעי הטרור; אני מבין את סבלם ואת מצוקתם, אני אחד מהם. אבל מנהיגות נבחנת, ברגעים אלה, ביכולת לקבל החלטות קשות, אבל נכונות. אני מאמין שהגענו להסכם הטוב ביותר שניתן להשיג בעת הזאת, עת של סערות שפוקדות את המזרח-התיכון. אינני יודע האם העתיד הקרוב יאפשר לנו, או היה מאפשר לנו להשיג הסכם טוב יותר, או הסכם בכלל, ויתכן מאד שחלון ההזדמנויות הזה שנוצר בנסיבות הזמן... היה נסגר סופית ולא היינו מחזירים את גלעד כלל".
5. על פי ההחלטה הנ"ל של הממשלה ניתנה המלצה לנשיא המדינה ולאלוף פיקוד המרכז לשחרר 477 אסירים ו/או עצורים ביטחוניים על פי הרשימה המפורטת בהסכם שנחתם עם החמאס, בהתאם לחלוקה הבאה: 96 ישוחררו לביתם באזור יהודה והשומרון - 41 מתוכם יהיו תחת מגבלות ביטחוניות; 131 ישוחררו לביתם ברצועת עזה; 203 יורחקו לרצועת עזה וליעדים אחרים במתכונת שהוצגה בפני הממשלה (163 לעזה, 40 לחו"ל); 20 ישוחררו לביתם בתחומי מדינת ישראל, מתוכם 14 שישוחררו לביתם במזרח ירושלים ויהיו תחת מגבלות ביטחוניות. מתוך הרשימה תשוחררנה 27 אסירות ביטחוניות בהתאם לחלוקה הבאה: 21 תשוחררנה לביתן באזור יהודה והשומרון; 2 למזרח ירושלים, 1 תשוחרר לביתה בעזה, 1 תורחק לירדן ו-2 תורחקנה לחו"ל. 550 אסירים ו/או עצורים ביטחוניים שייבחרו על ידי ישראל ישוחררו לבתיהם בתוך כחודשיים מיום מימוש ההסכם, וזאת כמענה לבקשה של השלטונות המצריים וכמחווה למאמציהם לשחרור גלעד שליט.
אין ספק, כי על פי החלטת הממשלה ישוחרר מספר רב ביותר של מחבלים אשר יצאו לחופשי בלי לסיים את ריצוי עונשם. מרביתם רוצחים נתעבים שידיהם מגואלות בדם מאות קרבנות, אזרחים תמימים, נשים וטף, זקנים וצעירים שנקלעו לזירת הפיגועים בשנים הקשות בהן נאבקה ישראל בטרור האכזרי.
6. נציגיהם של משפחות הנפגעים הם העותרים שלפנינו. חלקם טענו לעצמם וחלקם יוצגו על ידי עורכי דין. גם שני ארגונים - אלמגור ומשל"ט - המלווים את משפחות נפגעי הטרור, הופיעו לפנינו. ארגונים אלה חרתו על דגלם לשאת את דבר המשפחות לא רק במסגרת ההסכם הנדון, אלא בכל עת שעולה הדיון הציבורי והמשפטי בנושא שחרור מחבלים.
בעת הדיון העלו העותרים טענות מטענות שונות. חלקן טענות אישיות מרגשות בדבר סבלם הרב מאז האסונות שפקדו אותם והכאב הצורב שנגרם עם שחרורם של הרוצחים שהמיטו עליהם את האסון. טענות אחרות התייחסו לסיכון הרב שנשקף לציבור עקב החלטת הממשלה, אשר עלולה להחזיר למעגל הטרור את הרוצחים, שעל פי ניסיון העבר - כפי שאירע בשחרורים קודמים - אינם מהססים לחזור לסורם. עוד טענו העותרים כי ההחלטה על השחרור נתקבלה ללא בחינה יסודית של הנושא ובלא שנקבעו קריטריונים המחייבים שיקולים שוויוניים ביחס למי שישתחרר ומי יישאר בכלא. לפי הטענה, דמו של אף קרבן אינו סמוק יותר מדמם של קרבנות ונפגעים אחרים, ואילו שחרורו של האחד ולא האחר מבטא חוסר שוויון כלפי נפגעי הטרור.
העותרים העלו שורה של טענות נוספות לעניין סמכות החנינה של נשיא המדינה. לטענת העותרים, ההחלטה בדבר שחרור המחבלים התקבלה על ידי הממשלה באופן ששלל למעשה מהנשיא את סמכותו להפעיל את שיקול דעתו הפרטני באשר למתן חנינה לכל אחד מהמחבלים. בנוסף נטען כי הממשלה אינה מוסמכת להחליט על שחרור מחבלים באופן קולקטיבי ונדרשת לשם כך הסמכה של המחוקק; וגם הנשיא אינו מוסמך להחליט על מתן חנינה קולקטיבית לקבוצה של מחבלים בלא הפעלת שיקול דעת פרטני לגבי כל מקרה ומקרה. טיעונים נוספים הועלו באשר לזכויותיהם של העותרים להביע התנגדות להליך החנינה בהתאם לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001 (להלן: חוק זכויות נפגעי עבירה או החוק).
7. המשיבים עמדו בטיעוניהם על האחריות המוטלת על הממשלה באשר לקבלת החלטות ממין זה והדגישו כי עמדת הגורמים המקצועיים באשר להסכם הובאה בפני הממשלה. המשיבים הדגישו גם את הרגישות הרבה של ההסכם ואת היותו בגדר מקשה אחת, שאין ניתן לשנות את פרטיה. באשר לסוגיית הסמכות, המשיבים טענו כי לא נשלל שיקול דעתו של נשיא המדינה בנוגע למתן החנינות וכי הלה רשאי לשקול את קיומו של הסכם מדיני בבואו להחליט בדבר הקלה בעונש. המשיבים הדגישו כי המועדים שנקבעו במסגרת ההסכם, ובכלל זה מועד פרסום שמות המחבלים המיועדים לשחרור, הם קריטיים וכי נעשה המירב כדי למנוע כל חשש אפשרי לשלומו של גלעד שליט. לטענת המשיבים, ההסכם שנחתם בפרשה זו איננו הסכם המבטא מחווה מדינית, והמשא ומתן שקדם להסכם איננו משא ומתן רגיל בין צדדים. מדובר במשא ומתן שהתקיים בתנאים של פיגוע מיקוח, וההכרעה לא הייתה במציאת פתרון טוב, אלא בפתרון האפשרי היחידי להשגת התוצאה הנכספת, היא שחרורו של גלעד שליט. מטבעו של משא ומתן כזה, שהוא נערך בחשאיות ומעורבים בו שיקולים ונתונים שטרם נחשפו ואינם בידיעתנו.
8. ההכרעה בשאלות המתעוררות במקרה שלפנינו, המערבת שיקולי ביטחון, שיקולי מוסר ושיקולים ערכיים, מסורה בעיקרה לרשות המבצעת - הממשלה הנבחרת - אשר ברוב מכריע של עשרים וששה שרים אל מול שלושה, החליטה, כי הכף נוטה לצד החזרת החייל ולו גם במחיר שחרורם של המחבלים בהיקף הגדול שנדרש במהלך זה. אל מול טענות העותרים בדבר אינטרס ההגנה על הציבור וכאבן של המשפחות השכולות, מונחת על הכף השנייה של המאזניים ההכרעה בדבר גורלו של חייל, המוחזק תקופה ארוכה ביותר בידי ארגון טרור בלא קשר עם העולם החיצון. חייל אשר הגורמים המופקדים על הצבא ועל הביטחון רואים לעצמם חובה להבטיח את שובו הביתה, להוריו ולמדינה. חייל שנשבה, בהיותו בתפקיד בשליחות הצבא, ואשר כדברי ראש הממשלה, אפשר ש"חלון ההזדמנויות" להצלתו הולך ונסגר נוכח האירועים וההתפתחויות באזורנו.
9. הטענה הרצינית ביותר שהעלו העותרים הינה כי המחבלים שישוחררו יסכנו את ביטחון הציבור, מפני שהם עלולים לחזור לסורם כפי שעשו מחבלים ששוחררו בעבר, וכן משום שהשחרור עלול לעודד חטיפות נוספות. המדינה משיבה לטענה זו בכך שבטרם נתקבלה ההחלטה, קיבלה הממשלה חוות דעת מכל הגורמים המופקדים מטעמה על הביטחון: הרמטכ"ל, ראש השב"כ וראש המוסד, אשר בתנאים הקיימים צידדו בקיומה של העסקה המיועדת.
בפנינו טענו בהקשר זה העותרים, כי בעבר היו נושאי תפקידים אלה בדעה שאין לבצע עסקה מהסוג הנדון, והנה עם חילופי בעלי התפקידים שונתה העמדה המקצועית. יצוין כי לא נתבררה בפנינו התשתית לשינוי העמדה המקצועית. אפשר שיש השפעה לחילופי האישים, אך יש לזכור, ראשית, כי הנסיבות הן נתון דינמי ולא תמיד הערכות שהיו תקפות אתמול תקפות גם היום. זאת ועוד, האחריות לשלומם ולביטחונם של כל אזרחי מדינת ישראל היא בידי ממשלת ישראל ובידי נושאי התפקידים לעת הזו. בידיהם הערכת המצב; בידיהם ההחלטות הגורליות ביותר לחיי המדינה ועליהם האחריות לתוצאות החלטותיהם. עליהם מוטל להתמודד עם הדילמות המשפיעות במישרין על חיי אדם. ההחלטה שקיבלו, על כל קשייה, אינה החלטה בת יום. במשך כל תקופת שביו של גלעד שליט עשו ממשלות ישראל מאמצים לשחררו באמצעות הסכם. בתוקף שיקול הדעת המסור לגורמי הצבא, הביטחון והממשלה, סברו הם במשך כל השנים כי רק במשא ומתן קשה, המתנהל עם האוחזים בגלעד שליט, שהם מעצם טבעם סחטנים המנהלים משא ומתן בתנאי פיגוע מיקוח, יושג שחרורו. ראשי הממשלה, המכהן והקודם, מינו במשך השנים שלושה נציגים בזה אחר זה אשר ניהלו את המשא ומתן. היו מעורבים בו מתווכים זרים ומדינות זרות עד שגובש ההסכם הנוכחי. לפיכך, מדובר בהסכם בעל אופי מדיני שאין בית משפט זה נוהג להתערב בשכמותו, לא רק בשל היעדר כלים מתאימים אלא גם ובעיקר בשל אופי הסמכות המסורה לרשות המבצעת בעניין זה. החלטת הממשלה מצויה בליבת סמכותה, הן כמופקדת על הביטחון והן כאמונה על יחסי החוץ של המדינה, ובכגון דא נתון לה שיקול דעת רחב ואילו היקף הביקורת השיפוטית מצומצם ביותר.