בג"ץ 7612/12 מועצת הכפר בתיר ואח' נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית ואח'

השופט ע' פוגלמן:

1. עניינן של העתירות שלפנינו בתוואי גדר הביטחון העובר בסמיכות לכפר בתיר שבאזור יהודה ושומרון ולשטחים החקלאיים שמעבדים תושבי הכפר, שחלקם מצוי בתחומי ישראל. בשטחים החקלאיים האמורים משתמרת חקלאות שלחין המתאפיינת בטרסות ובשיטת השקיה עתיקת יומין והם מהווים שטחי "נוף תרבות" ייחודי. טענות הצדדים נסבו בעיקרן על האיזון הראוי שבין ביטחון המדינה והציבור לבין זכויותיהם של התושבים במקום והאינטרס הציבורי הטמון בשמירה על נוף-תרבות ייחודי. העותרים, כמו גם הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (להלן: רשות הטבע והגנים), סבורים כי המכשול יסב פגיעה קשה ובלתי הפיכה לאתר. מנגד, לעמדת הרשויות המוסמכות וגורמי הביטחון (להלן גם: המשיבים), השלמת תוואי גדר הביטחון במקום הכרחית לסגירת אחת הפרצות האחרונות שנותרו בתוואי גדר הביטחון מפני חדירת מחבלים לתחומי העיר ירושלים; ולא ניתן להשיג תכלית זו בלא קיומו של המכשול הפיזי שחוקיות התוואי שלו באזור נושא העתירה הונחה להכרעתנו. בד בבד עם הגשת העתירה בבג"ץ 7612/12, נתבקש צו ביניים לשימור המצב הקיים עד למתן פסק הדין. ביום 22.10.2012 ניתן צו ארעי כמבוקש. ביום 12.11.2012, לאחר שהוגשה תגובת המשיבים לבקשה לצו ביניים, הוחלט להותיר את הצו שניתן על כנו.

2.  מאז הגשת העתירות קיימנו ארבעה דיונים במותב זה. לאחר ששמענו בהרחבה את טיעוני הצדדים בדיון הראשון שהתקיים ביום 12.12.2012, החלטנו כדלקמן:

"שתי העתירות שבפנינו עוסקות בקטע של גדר ההפרדה ליד הכפר בתיר בקרבת ירושלים. העתירות מופנות בעיקר נגד הכוונה לבנות קיר או חומה בקטע שאורכו כ-500 מטר. בעלי הדין משני צידי המתרס, או שמא נאמר משני צידי הגדר, הציגו בהרחבה את טענותיהם.

אנו סבורים שנוכח האופי הייחודי של האזור בו מדובר ראוי כי תיערך חשיבה נוספת על ידי גורמי הביטחון, במיוחד לגבי אופי החַיִץ וסידורי הביטחון בקטע הבעייתי.

המשיבים יגישו הודעה תוך 90 ימים. [...] העותרים בשתי העתירות וכן המשיבה 4 בבג"ץ 8716/12 יגיבו תוך 15 ימים. משהחומר כולו יימצא בתיק נחליט לגבי המשך הטיפול בעתירות".

3. לאחר שביצעו הערכה מחודשת ונדברו עם נציגי העותרים, עדכנו המשיבים (ביום 15.1.2013) כי החליטו לבצע מספר שינויים במתכונת המכשול באופן שיפחית את הפגיעה בערכיו המוגנים של האתר למינימום האפשרי. כך שונה אופי החיץ במקטע של 500 מטר שבהם תוכננה חומה, ותחת זאת הוחלט להתקין גדר רשת מחוזקת וצומצם רוחב החתך הכולל של המכשול. העותרים ורשות הטבע והגנים, מצדם, התנגדו למתווה המעודכן שהגישו המשיבים תוך שהציעו חלופות משלהם. ביום 1.5.2013 התקיימה ישיבה נוספת. שמענו השלמות טיעון מטעם הצדדים, וביום 2.5.2013 הוצאנו צו על תנאי שזו לשונו:

"מוצא בזה צו על-תנאי המורה למשיבים 4-1 בבג"ץ 7612/12 והמשיבים 3-1 בבג"ץ 8716/12 (משיבים אלה יחדיו ייקראו להלן – המשיבים) לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל או ישונה תוואי הגדר באזור הכפר בתיר, ולחלופין מדוע לא תשונה תצורת הגדר, כפי שהוצע על ידי המשיבים בתגובתם מיום 15.01.2013. לעניין התשובה ראוי שהמשיבים יתייחסו, בין היתר, לאפשרות של הנמכת הגדר ועיבוייה בחלקה התחתון וכן לאפשרויות אחרות שעלו במהלך הדיונים.

קודם להגשת התשובה, ראוי שהמשיבים יתייעצו עם המשיבה 4 בבג"ץ 8716/12 (רשות הגנים הלאומיים), נוכח מעמדה הסטטוטורי".

           בתצהיר התשובה מטעם המשיבים מסרו האחרונים כי לאחר הוצאתו של הצו על תנאי ובנתון להערות בית המשפט הם שבו ובחנו את אפשרות הנמכתה של הגדר; וראו להעמידה על גובה של 3.5 מטרים בלבד, חרף הסיכון הביטחוני הכרוך בכך לשיטתם.

4. ביום 29.1.2014 שמענו טיעונים על פה בהתנגדות לצו על תנאי. במהלך הדיון עלתה – בין היתר – השאלה אם ניתן לבטל את אחת משתי מסילות הברזל העוברות בקרבת הכפר בתיר, זו הקרובה יותר לכפר, באופן שיאפשר להזיז את הגדר שמבוקש להקימה מספר מטרים לכיוון "הצד הישראלי", זאת על מנת להימנע מפגיעה בטרסה הנמוכה ביותר המצויה במקום לשם הקמת הגדר. בהחלטתנו מיום 2.2.2014 ביקשנו כי תיבחן אפשרות זו, ולצורך כך נדרשה עמדתם של רכבת ישראל ומשרד התחבורה, ואלה הגישו עמדותיהם. עמדת הרכבת ומשרד התחבורה הייתה כי אין מקום לביטול אחת ממסילות הרכבת בשל ההשלכות התחבורתיות השליליות. בצד האמור, לאחר חשיבה מקצועית משותפת, הוסכם – על דעת גורמים אלה וגורמי הביטחון – כי במקטע של 500 מטרים הסמוך לאזור שבו מתקיימת שיטת ההשקיה המסורתית יצומצם המרחק בין המסילה לבין גדר הביטחון: ממרחק של 4.50 מטרים למרחק של כ-3.30 מטרים (ובשתי נקודות יצומצם המרחק לכ-3 מטרים). באופן כזה הובטח כי הקמת גדר הביטחון לא תפגע באף טרסה בסביבות האתר שבו מתקיימת שיטת ההשקיה המסורתית. להשקפת המשיבים, הזהירות היתרה שנקטו במקרה זה בהתחשב במאפייניו המיוחדים והמגבלות המיוחדות שנטלו עליהם כפועל יוצא, מבטיחות את השמירה על ביטחון המדינה והציבור, תוך מניעת פגיעה לא מידתית בתושבי בתיר, בסביבה ובנוף התרבות.