השופט נ' סולברג:
1. מחלוקת משפטית עקרונית בשאלת סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר "שימוש במקרקעין": אם לבית משפט השלום, אם לבית המשפט המחוזי, תוך הבחנה בין תביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס, לבין תביעה שאין עמה שמירה עלגוף הנכס.
ההליכים בבית המשפט המחוזי
2. המשיבים הגישו תביעה נגד המבקשים לבית המשפט המחוזי, על כך שהם מבצעים עבודות בנייה להרחבת דירתם, בניגוד לפסק דין שניתן על-ידי המפקחת על רישום המקרקעין, האוסר עליהם "לבצע כל בניה מכל סוג שהוא על גג דירתם בבית המשותף" (סעיף 18 לפסק הדין בתיק 189/06). בתביעתם עתרו המשיבים לצוות על המבקשים להרוס את הבניה שביצעו על הגג, ולהשיב את מצב הדברים לקדמותו. המבקשים הגישו מצדם בקשה לבית המשפט המחוזי לסילוק תביעת המשיבים על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית, ולחלופין ביקשו להעבירה לדיון בבית משפט השלום. המבקשים טענו כי ההלכה הפסוקה, לפיה סמכות השיפוט של בית משפט השלום בתביעות שעניינן "שימוש במקרקעין" מוגבלת לאלו שבהן נעשה השימוש תוך שמירה על שלמות הנכס, הייתה יפה לשעתה; אך לא עוד (ע"א 37/59 שמש נ' מפעל המים כפר סבא, פ"ד יג(1) 834 (1959)). המבקשים תמכו את יתדותיהם בהחלטת השופט עמית (ת"א (חי') 348/03 קעדאן נ' לחאם (23.3.2003)). מנגד טענו המשיבים כי הלכת שמש תקפה ומחייבת, בית המשפט העליון אישרר אותה (רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב פ"ד נז(1) 337 (2002)), וכי מכל מקום, בהתייחס לעניין קעדאן הנזכר, "לבית משפט מחוזי אין סמכות להפוך הלכה מחייבת של בית המשפט העליון ולקבוע כי היא לא חלה" (סעיף 17 לתגובה).
3. בדחותו את הבקשה, קבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו, כי גם אם עקרונית הוא מסכים "עם השקפת השופט י' עמית בהחלטתו הנ"ל, הרי שההלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון קובעת, כי במקרים בהם מבוקש צו הריסה, הסמכות העניינית מסורה לבית המשפט המחוזי... רק בית המשפט העליון רשאי לסטות מההלכות שנקבעו על ידו, וכל עוד לא שונתה ההלכה הנ"ל, כי אז היא מחייבת כל בית משפט" (עמודים 1 ו-2 להחלטה נשוא הבקשה). מכאן בקשת הרשות לערער.
עיקרי טענות הצדדים
4. ב"כ הצדדים חזרו על אשר טענו בבית המשפט המחוזי. לדברי המבקשים, בשורה ארוכה של פסקי דין שניתנו בבתי המשפט המחוזיים נקבע באופן מפורש, כי סעד של צו הריסה או סעד של החזרת המצב לקדמותו נופל לגדר המושג "שימוש במקרקעין", וסמכות השיפוט בתביעות לסעדים אלה נתונה לבית משפט השלום ולא לבית המשפט המחוזי. פסיקה זו מלמדת על כך שאין עוד מקום לנהוג על-פי הלכת שמש.
5. מנגד טוענים המשיבים, כי בתביעתם עתרו לסעד שעניינו שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על שלמות הנכס, קרי, תביעה למתן צו הריסה והשבת המצב לקדמותו. בהלכת שמש נקבע כי מקום בו מבוקש סעד שכזה, סמכות השיפוט נתונה לבית המשפט המחוזי. לטענתם, זו הלכה ותיקה, והיא שרירה וקיימת. מכל מקום, גם אם יוחלט על שינוי בהלכה, יש לעשותו באופן פרוספקטיבי, כך שלא יחול על תביעתם של המשיבים. לחלופין, ואם יוחלט להעביר את תביעתם לדיון בבית משפט השלום, יש להותיר על כנו את צו המניעה שניתן בבית המשפט המחוזי, האוסר על המבקשים להמשיך את עבודות הבנייה.
דיון והכרעה
6. מאז פרשת שמש נשמעו בסוגיה הנדונה דעות לכאן ולכאן; ניתנו החלטות סותרות; קיימת מבוכה; משאבים של בעלי-דין יורדים לטמיון; זמן שיפוטי מבוזבז; נדרשת אפוא הכרעה על מנת שידעו תובעים לבור את דרכם, ולהגיש תביעות שעניינן "שימוש במקרקעין" לבית המשפט המוסמך. מחמת חשיבות הנושא וריבוי המחלוקות החלטנו לדון בבקשת הרשות לערער בהתאם לתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
7. חלוקת הסמכויות בין בית המשפט המחוזי לבין בית משפט השלום מוסדרת בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). סמכותו העניינית של בית משפט השלום לדון בתובענות שעניינן שימוש במקרקעין, נקבעה לראשונה במסגרת החוק לתיקון פקודת שיפוט בתי משפט השלום (מס' 2), התשי"ד-1954; לאחר מכן, עוגנה הסמכות בסעיף 28(3) לחוק בתי המשפט התשי"ז-1957; כיום מוסדר נושא סמכות השיפוט העניינית של בית משפט השלום בסעיף 51 לחוק בתי המשפט, ולענייננו, נקבע בסעיף-קטן (א)(3) כי בית משפט השלום ידון בית היתר ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". לבית המשפט המחוזי נתונה כידוע הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון בין היתר ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית משפט שלום" (סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט).
8. סמוך לאחר חקיקת חוק בתי המשפט, התשי"ז-1957, התעוררה שאלת פרשנות המונח "שימוש במקרקעין" שנקבע בחוק. בפסקי דין משנות הששים, ובראשם בהלכת שמש, נקבע כי סמכותו של בית משפט השלום מוגבלת לתביעות שעניינן שימוש במקרקעין "תוך שמירה על גוף הנכס" בלבד, ולכן סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות שבהן מתבקש סעד שאין בו שמירה על גוף הנכס נתונה לבית המשפט המחוזי.
9. מהי הלכת שמש? אפרים שמש פנה בשנת 1958 לבית המשפט המחוזי בעתירה למתן פסק דין הצהרתי על זכותו לקבלת מים מאת "מפעל המים" כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ. שמש ביקש לקבוע כי האגודה אינה רשאית לגבות ממנו כסף עבור "זכות לקבלת מים", וכי מחלוקת בעניין התשלום אינה עילה להפסיק את הספקת המים. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי הוא אינו מוסמך לדון בתביעה, והעבירה לבית המשפט השלום. בערעור על החלטה זו, קבע בית משפט זה (הנשיא אולשן והשופטים זוסמןולנדוי) כי התביעה אינה בסמכותו של בית משפט השלום. בפסק הדין נקבע כי "תביעה בדבר 'שימוש במקרקעין', כאמור בסעיף 28(3) הנ"ל פירושה, תביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס" (שם, עמוד 836). נפסק כי המונח "שימוש במים" באותה תביעה, אינו מדויק, מכיוון שהתובע לא ביקש רק "להשתמש" במים על-מנת להחזירם לאגודה, "אלא הוא תובע זכות לצרוך את המים... מים שסופקו לצרכן עוברים לבעלותו של זה, והצרכן רשאי לעשות בהם ככל העולה על רוחו; אין זכותו מוגבלת לשימוש בלבד, ואין היא מסוייגת בהתחייבות להחזרת הגוף" (שם). לפיכך נקבע כי הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית המשפט המחוזי. הלכת שמשעסקה כאמור בתביעה להספקת מים לבית, אך בשני פסקי דין מאוחרים לה, הורחבה מעבר למידותיה ויושמה גם על בנייה והריסה.
10. בע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3) 74 (1964) נדון ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי שעל-פיו נצטווה המערער לסלק מרצפות זכוכית שבמשטח מרפסת של בית קפה, ולסתום ולרצף את הפתחים שייוותרו לאחר סילוק המרצפות. המערער טען כי בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך לדון בתביעה, מכיוון שמדובר בתביעה הנוגעת לשימוש במקרקעין. בית משפט זה (השופטים זוסמן, לנדוי והלוי) דחה את טענות המערער, וקבע כי על-פי הלכת שמש: "לא היה כאן שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס, אלא הריסת חלק מהמקרקעין ובנייתם מחדש בצורה אחרת. תביעה כזאת אינה נכנסת לגדר סמכותו של בית משפט השלום ולכן בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בה" (שם, עמוד 79).
11. בע"א 294/65 כיכר הרצל נ' גולדברג, פ"ד יט(4) 107 (1965) נדון ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי שעל-פיו נצטוותה המערערת לתקן סדקים שנגרמו לבניין שבו החזיקו המשיבים, עקב פעולות בניה שביצעה מעבר לרחוב. הערעור נדחה על סמך כמה נימוקים, ובין היתר, במה שנוגע לטענת המערערת על חוסר סמכות עניינית של בית המשפט המחוזי, נפסק (השופטים לנדוי, הלוי וקיסטר) - בהסתמך על הלכות שמש וגולדמן הנ"ל - כך: "גם במקרה דנן לא היה 'שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס', אלא גרימת נזקים ('בקיעים וסדקים') בגוף הבנין, וגרימת נזקים אלה היא היא עילת התביעה. לאור המבחן הנ"ל אין זו 'תביעה בדבר שימוש במקרקעין' במובן סעיף 28(3)" (שם, עמוד 112).
12. בתמצית: בהלכות שמש, גולדמן וכיכר הרצל, נקבע חריג לסמכות השיפוט העניינית של בית משפט השלום, אשר תחם אותה לגבי תביעות שעניינן ב"שימוש במקרקעין" לכאלו שיש בהן שמירה על גוף הנכס. חריג זה הוביל להגשת תביעות רבות לבית המשפט המחוזי, גם כאלה שערכן הכספי מועט, גם כאלה שהדיון בהן איננו מורכב ומסובך. ברבות השנים, הלכה וגברה הקריאה לביטול חריג זה (ראו למשל: עדי אזר ז"ל "שימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס - בית משפט מחוזי או שלום?" המשפט ג 119 (1996) (להלן: אזר); יצחק כהן "'שימוש במקרקעין' - יישומו המוטעה של מבחן הסעד והשלכותיו" מחקרי משפט כד 533 (2008) (להלן: כהן, "שימוש במקרקעין"); ת"א (ק"ג) 418/97 מינהל מקרקעי ישראל נ' קריספיל (19.1.1998) (השופטת ברקאי); בש"א (י-ם) 8245/01 דוד נ' חדד (18.3.2002) (השופטת מזרחי); עניין קעדאן הנ"ל; ת"א (י-ם) 3036/01 נציגות הבית המשותף נ' רבלין (19.9.2003) (השופט דרורי); ע"א (נצ') 1312/04 בלום נ' בן נעים (8.12.2005) (השופטים ממן, ח'טיב, וארבל); ע"א (חי') 3405/06 צרפתי נ' אלבו (23.10.2007) (השופטים ברלינר, עמית וסוקול); ע"א (ת"א) 4339-09-07 מינהל מקרקעי ישראל נ' מסורי (29.1.2008) (השופטים שילה, שטמר ויפרח); ת"א (ת"א) 2523/07 כנען נ' ירושלמי (6.4.2010) (השופט גייפמן); ע"א (י-ם) 3651/09 סאמיה נ' פאיז (29.6.2010) (השופטים ענבר, שפירא ובן-אור); ת"א (ת"א) 4981-04-10 גרינשטיין נ' גולדברג (20.1.2011) (השופט זמיר)).
13. אבקש לבחון אפוא מה הבסיס להבחנה שנוצרה בהלכת שמש, מה הטעמים שהובילו לקביעתה, האם הם עדיין תקפים, האם ההלכה ישימה, והאם מן הראוי לשקול את שינויה.
14. סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט הנ"ל, כמו גם נוסחו הקודם בסעיף 28(3) לחוק בתי המשפט התשי"ז-1957 מורה כי תביעות בדבר "חזקה או שימוש במקרקעין" יהיו נתונות לסמכות השיפוט של בית משפט השלום. על-פי לשון הסעיף, נראה לכאורה כי אין מקום להבחין בתביעות על שימוש במקרקעין, בין כאלו שעניינן תוך שמירה על גוף הנכס, לבין כאלו שלא. בהלכת שמש לא ניתנה הנמקה לקביעה כי בית משפט השלום אינו מוסמך לדון בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה על גוף הנכס. הדעה הרווחת היא כי הלכת שמש נפסקה על רקע סמכויות בתי המשפט באותה תקופה (ראו אזר, עמוד 125; רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556 (2003), דברי השופט ריבלין בפסקה 6 (7.7.2003)). הלכת שמש באה לעולם בתקופה שלבית משפט השלום נתונה היתה סמכות לדון בתביעות קלות ערך, כאשר רק שנים אחדות קודם לכן, בשנת 1954, נוספו לסמכותו תביעות שעניינן שימוש במקרקעין. הדעת נותנת כי רקע זה עמד ביסוד ההבחנה שנעשתה בהלכת שמש, ולאור מורכבותן היחסית של אותן תביעות הנוגעות להריסת נכס, והרצון להפנותן לבית המשפט המחוזי, אשר נתפס כמיומן יותר בכגון דא בעת ההיא.
15. דומני כי הלכה זו אינה הולמת עוד את סמכויותיו הנרחבות של בית משפט השלום לעת הזאת. משעה שניתנה הלכת שמש, חלו שינויים רבים במבנה ובסמכויות בתי המשפט. סמכות השיפוט העניינית של בית משפט השלום הורחבה עד מאד. למשל: בתיקון מס' 16 לחוק בתי המשפט משנת 1992 הוסמך בית משפט השלום לדון בעבירות שעונשן עד שבע שנות מאסר, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש היה מוסמך לדון בחטאים ובעוונות בלבד, עבירות שעונשן המירבי שלוש שנות מאסר; בצו בתי המשפט (הגדלת סכום התביעות האזרחיות בבית משפט השלום), התשס"א-2001, הוסמך בית משפט השלום לדון בתביעות אזרחיות ששוויין עד 2.5 מיליון ש"ח, בעוד שבתקופת פסיקת הלכת שמש הוגבל בית משפט השלום לדון בתביעות ששוויין עד 1,500 לירות בלבד, שיעור נמוך בעשרות מונים (בערכים ריאליים). משעה שבאה לעולם הלכת שמש ועד עתה, הורחבו סמכויות בית משפט השלום עוד כהנה וכהנה באופן עקבי ובמידה ניכרת. כוחו וסמכויותיו של בית משפט השלום משנת 1959, אינם דומים כלל לסמכויות בית משפט השלום של ימינו-אנו, לכוחו ולמיומנותו. אכן, קשה להלום כי לבית משפט השלום תינתן סמכות לדון בעניינים שברומו של עולם ובתביעות ששוויין הכספי עד 2.5 מיליון ש"ח, אך לא תהא לו סמכות לדון בתביעות שעניינן בשימוש במקרקעין שבהן מתבקש סעד של הריסה וששוויין הכספי, לעיתים רבות, נמוך לאין שיעור מ-2.5 מיליון ש"ח (למשל הריסת חלון שהוגדל, או קטע של גדר שחרג מן התחום המותר, וכיוצא באלה דוגמאות לרוב, דבר יום-ביומו). על-פי מיגוון הנושאים שבית משפט השלום דן בהם כיום, ברי כי לשופטיו יש ידע, כלים, כישורים, ניסיון ומיומנות לדון לעניין ולפסוק כהלכה, גם בתביעות על שימוש במקרקעין שלא תוך שמירה גוף על הנכס. להנמקה המשוערת שבבסיס הלכת שמש, אין עוד מקום לעת הזאת, ודומה כי הצדקה אחרת לתחולתה - אין.