ביטול מכרז לבניה עצמית בשכונת מורדות עפולה הצעירה

רקע עובדתי

1. המשיבה 1 (להלן: המשיבה) פרסמה ביום 29.06.2015 מכרז לחכירת 27 מגרשים (עליהם ייבנו 43 יחידות דיור) לבנייה עצמית בשכונת מורדות עפולה הצעירה. המכרז כלל 18 מגרשים לבניית בתים דו־משפחתיים, ותשעה מגרשים לבניית בתים חד־משפחתיים.
2. ביום 22.11.2015 פרסמה ועדת המכרזים את שמות הזוכים במגרשים, והרי הם שאר המשיבים בעתירה זו (להלן: הזוכים). בו ביום נשלחו אליהם הודעות זכייה.
3. ביום 07.12.2015 פנה בא כוח העותרים למשיבה וביקש להורות על ביטול המכרז, כשהוא מפנה לנתונים אחדים מהם ניתן ללמוד על תיאום מחירים בין המציעים והזוכים השונים. בא כוח העותרים הפנה לכך, שבכל ההצעות לבתים הדו־משפחתיים נקבו המציעים בסכום זהה של 255,555 ₪, דבר המעיד על תכסיסנות ותיאום פסול. עוד נטען מפיו, כי מציעים נוספים הציעו סכום הרחוק מסכום זה אך בשקלים בודדים. לכך הוסיף בא כוח העותרים טענות אחדות כנגד תקינות המכרז.
4. ביום 10.12.2015, בעקבות פניית העותרים, התכנסה ועדת המכרזים ודחתה את עמדת העותרים בציינה, כי מטבע הדברים אנשים פרטיים הקשורים בקשרי משפחה או ידידות מחליפים ביניהם מידע ורשמים, וזה הוא המקור לקירבה שבין המחירים שבהצעות.
5. ביום 04.01.2016 הגישו העותרים את עתירתם שלפניי, והיא מכוונת כנגד החלטת ועדת המכרזים. בעקבות הגשת העתירה זימנה ועדת המכרזים את מרבית הזוכים לשימוע, במסגרתו הם נדרשו למסור את תגובתם לטענות שהושמעו כלפיהם. בסיומו של השימוע, שנערך ביום 03.03.2016, החליטה ועדת המכרזים שלא לסגת מהחלטתה, לאחר שהתרשמה כי הזוכים המתואמים, שביקשו להתגורר יחדיו, התארגנו ספונטנית על בסיס קשרי חברות ומשפחה. תיאום זה איננו עומד בניגוד לתנאי המכרז, כך הועדה, שהמשיכה והטעימה, כי בינתיים נעשו פעולות בלתי הפיכות על ידי הזוכים, בהסתמכם על הודעות הזכייה שקיבלו.

עמדות הצדדים

6. בעתירתם ממקדים העותרים את טיעוניהם בשלושה: ראשית, תיאום מחירים פסול: עניינו של המכרז בשיווק מגרשים לבניה פרטית, משמע ליחידים, כאשר מתוצאות המכרז עולה באופן ברור, כי לכל המגרשים לבתים הדו־משפחתיים, כמו גם במגרשים נוספים, הוגשו הצעות מתואמות. לשיטת העותרים זוהי התאגדות, האסורה עפ"י תנאי המכרז; שנית, תנאי סותר במכרז: העותרים מפנים לניסוחם של תנאי המכרז, שאף שֶכּוּוַּן ליחידים, הוא מציין כי הבניה במגרשים מותנית בכך שכל השותפים יגישו תוכנית בניה משותפת, ומכאן הסתירה; שלישית, הטעיית המציעים, שכן המכרז נוקב במחיר מינימום שהינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית, כאשר ממסמכי המכרז לא נהיר מה משמעותה של אמירה זו. חוסר הבהירות שבניסוח תנאי המכרז גרם לכך, שמציעים רבים שגו לחשוב, כי ערך הקרקע נמוך בכמחצית מערכה הנכון.
7. בראשית תשובתה טענה המשיבה לשיהוי בהגשת העתירה. באשר למגרשים לגביהם הציעו העותרים 2, 3 ו-4 הצעותיהם, נחתמו כבר חוזי חכירה עם הזוכים במכרז, משמע מדובר במעשה עשוי, כך המשיבה.

לגופה של עתירה טוענת המשיבה, כי רק בשמונה מבין שמונה עשר המגרשים הדו־משפחתיים עמדה ההצעה הזוכה על 255,555 ₪. ביתר המגרשים זכו הצעות שסכומיהן שונים. במהלך השימוע היא, המשיבה, עמדה על הקשר שבין ההצעות, ונחה דעתה מן ההסבר שניתן לה, משמע קיומו של קשר משפחתי וחברי הוא שהביא להחלפת המידע, ולא תיאום תכסיסני שמקורו ברמיה. נוסף על כך טוענת המשיבה, כי תיאום המחירים הביא דווקא להשאת הרווח הציבורי מהמכרז, ולא פגע בעקרון השיוויון.

            נוסף על כך דוחה המשיבה את טענת העותרים לקיומה של סתירה בלשון המכרז. לכך היא מוסיפה, כי על העותרים היה להעלות טענה זו בטרם הציעו את הצעותיהם במכרז, ולא לאחר שנודעה להם תוצאתו. הוא הדין ביחס לטענה אודות חוסר הבהירות ביחס לשווי הקרקע, קרי מחיר מינימום המתחשב באזור העדיפות הלאומית. לטענת המשיבה, המדובר הוא בנתון עובדתי, שבנקל יכלו העותרים ושאר המציעים לברר, וכך לגזור את שווי הקרקע.

8. שאר המשיבים (הזוכים במכרז) מצטרפים לעמדה שמשמיעה המשיבה, ומוסיפים שלל טענות משלהם. המשיבים 2-3, 8-23, 26-27, ו-30-31 (להלן: קבוצת מוקארי) מתארים, כי הינם קשורים כולם בקשרי משפחה וחברות. מפי מר מוחמד מוקארי הם שמעו על המכרז, והוא ציין בפניהם, כי "מספר המזל" שלו הוא 255,555 ₪, והציע להם להגיש הצעה בסכום זה. בני המשפחה והקבוצה שעו להמלצתו, אך הצעתם היתה נתונה לבחירתם בלבד. אותו מוקארי, שהינו בעל משרד מהנדסים מצליח, הציע להם, כי לאחר הזכיה יסייע לרוכשים לחסוך עלויות, על ידי פעילות משותפת בתכנון ובבניה על המגרשים, דבר שאין בו כל ניגוד לתנאי המכרז. הם כופרים בכך כי הינם משמשים "אנשי קש" לאותו מוקארי. הם באמת ובתמים מבקשים לבנות את ביתם בשכונה המדוברת.

            ועוד מוסיפים הזוכים, כי עם היוודע דבר זכייתם במכרז הם התקשרו בחוזי פיתוח מול המשיבה, גייסו כספים, שילמו את הדרוש, החלו בהליכי תכנון של ביתם, וכל זאת בלי שיהיו מודעים לטענות שהושמעו כלפי המכרז.

הזוכים האחרים טוענים, כי אין הם מכירים כלל את הרוכשים מקבוצת מוקארי. הם פעלו כיחידים, הציעו הצעות שונות בסכומים שונים, ואין הצדקה לביטול המכרז בכל הנוגע אליהם.

נוסף על כך שוטחים הזוכים טענות סף אחדות, בכללן טענה לאי ניקיון כפיים מצד העותרים, שלא היו מגישים את עתירתם אלמלא היו הזוכים ערָבים; טענה לשיהוי; וטענה למעשה עשוי. עוד נטען מפי המשיבים, כי לאחר שנכרתו חוזים בינם לבין המשיבה, אין עוד לדון באפשרות לביטולם על פי דיני המכרזים, כי אם על פי דיני החוזים, שכן הליכי המכרז הושלמו, ובית המשפט לעניינים מנהליים נעדר סמכות לדון בביטול החוזים.

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית

9. במרכזו של מכרז ציבורי, באשר הוא, עומדות שלוש מטרות עיקריות: שמירה על טוהר המידות בהקצאת המשאב הציבורי; השגת יעילות כלכלית מיטבית לעורך המכרז; ושוויון הזדמנויות ליחידי הציבור להשתתף בתחרות המכרז (ראו נא: דקל "מכרזים", כרך ראשון, עמ' 118; להלן: דקל). מבין השלושה, עיקרון השוויון והתחרות ההוגנת הינו בעל מעמד עודף:

"כאשר עקרון השאתה של התועלת הכלכלית עלול לעמוד בסתירה במקרה פלוני לעקרון השוויון והתחרות ההוגנת, קרי, כאשר אחת התכליות נפגמת בעטיה של האחרת, יש ליתן משקל עודף לשוויון ולתחרות ההוגנת. זאת, גם במקום בו עלולה להיגרם, כתוצאה מכך, פגיעה כלכלית, אף ניכרת" (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (16.1.07)).

10. עקרון השויון הוא, אם כן, נשמת אפו של המכרז הציבורי. הוא מהווה כעין עקרון על בדיני המכרזים, ומנחה את הרשות בעלת המכרז, כמו גם המשתתפים בו, לנהוג בשויון ובהגינות (עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מגאר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510).

להשלמת התמונה הנורמטיבית אוסיף, כי לועדת המכרזים מסור שיקול דעת להכשיר מכרזים בהם נפלו פגמים המכונים "טכניים", ובלבד שהשתכנעה בתום ליבם של הטועים. לא כך הוא בכל הנוגע לפגמים מהותיים, כאלה הפוגעים בערכי השיוויון, אותם ניתן לכנות, כמאמר קהלת, "מעוות שלא ניתן לתקון" (ראו לדוגמא: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643 (1997)).

פגם בניסוח המכרז

11. העותרים טוענים, כאמור, לפגמים אחדים שנפלו בניסוחו של המכרז, המצדיקים, לשיטתם, את פסילתו. את בירור טענתם אפתח בפריסת המסגרת הנורמטיבית הצריכה לנו להכרעה בטענותיהם אלו.

פגם בניסוח המכרז – המסגרת הנורמטיבית

12. על עורכו של מכרז מוטלת החובה להבטיח, כי מסמכי המכרז ישקפו בצורה מלאה ומדויקת, ככל הניתן, את המציאות הרלוונטית, בפרט בנתונים קריטיים המהווים תנאי סף. יפים לעניין זה דברים שציין דקל בספרו הנ"ל (ע' 478):

"נקודת המוצא בסוגייה של חובת הגילוי החלה על מעצבי המכרז הינה שקיימת חובת גילוי מלאה לגבי כל מידע שלמציעים עשוי להיות בו עניין. עמדה זו נגזרת מן העקרון הכללי בדבר חופש המידע וזכות הציבור לדעת, מהעובדה שהמידע המצוי בידי הרשות נחוץ בדרך כלל למציעים לצורך גיבוש הצעתם, ומהעובדה שגילוי משמעו שקיפות, ושקיפות משמעה מנהל תקין ושמירה על טוהר המידות. על כן, בנסיבות של אי-גילוי מידע רלבנטי להתקשרות המצוי בידי הרשות, הנטל לשכנע בדבר ההצדקה להסתרת המידע רובץ על כתפיה של הרשות המינהלית."

ובעמוד 476:

"על הרשות המינהלית חלה חובה לציין במסמכי המכרז את כלל המידע המצוי ברשותה ורלבנטי לנסיבות ההתקשרות, אלא אם קיים טעם ענייני המצדיק הימנעות מכך. בנסיבות מעין אלה ראוי שההחלטה לא לפרסם מידע זה תנומק על ידי ועדת המכרזים בתיק המכרז, כך שההחלטה על נימוקיה תוכל לעמוד לביקורת לאחר סיום הליכי המכרז – לביקורת של הרשות המינהלית עצמה, לביקורת מטעם המציעים או לביקורת שיפוטית."

דברים אלו מקבלים משנה תוקף שעה שעורכת המכרז נעזרה באנשי מקצוע שניסחו את מסמכי המכרז, בעוד שלמציע הפרטי כוח מוגבל ומעמד נחות במובן זה (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 45-48 (2001)). ניסוח עמום של המכרז, המותיר כר נרחב להבנת שומת המגרשים, פוגע בעקרונות יסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון לא רק כלפי מי שהגישו הצעות במכרז, כי אם גם כלפי מציעים פוטנציאליים. יפים לעניין זה דברי כב' השופט ע' פוגלמן בבג"צ 1234/10 א. דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המנהל האזרחי לאיזור יהודה ושומרון (21.7.10) לאמור:

"כפי שנפסק לא אחת, עקרון השמירה על השוויון על-ידי הענקת הזדמנות שווה לכלל המציעים הוא עקרון יסוד בדיני המכרזים, בצד עקרונות של יעילות וחסכון כספי... הפסיקה קבעה כי יש לקיימו, בהקפדה יתרה, ביחס לכל אחד משלביו של הליך המכרז... עקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים איננו חל רק כלפי פנים – היינו, כלפי המשתתפים האחרים במכרז – אלא גם כלפי חוץ, כלומר כלפי משתתפים פוטנציאליים."

פגם בניסוח המכרז – מן הכלל אל הפרט

13. טענתם האחת של העותרים מופנית לסתירה הקיימת, לשיטתם, בתנאי המכרז, שאף שהוא מופנה ליחידים, נוספה בו הוראה לאמור:

"ידוע למציע כי הבניה במגרשים מותנית בכך שכל השותפים יגישו תוכנית בניה משותפת".

רוצים בכך העותרים לומר, כי על הזוכים, משמע כולם יחדיו, להגיש תכנית בניה משותפת, הוראה העומדת בניגוד לעובדה, שהמכרז מופנה ליחידים שלא התאגדו יחדיו, ומכאן הסתירה.

14. לטענה זו של העותרים אין בידי לשעות. תחילה אומר, כי ספק בעיניי אם יש בידי העותרים להעלות טענה מסוג זה לאחר שנסתיימו הליכי המכרז. את הטענה היה עליהם להעלות בטרם הגישו את הצעותיהם במכרז, ולא לאחר שנודעה להם תוצאתו, שהרי את הפגם היה בידיהם לגלות בעת שקיבלו את מסמכי המכרז.
15. לבד מכך, לא יכולתי להשתכנע גם מן הטענה גופה. עיון בתנאי המכרז מגלה, כי ההוראה לפיה תוגש תכנית משותפת, מכוונת לשותפים בבית הדו־משפחתי, ולא לכלל הזוכים. בעמוד 3 לחוברת המכרז מצינו את דברי עורך המכרז, בה נאמר כי למגרשים לבנייה דו־משפחתית תותר השתתפות לשני מציעים במשותף; ובהמשך מסביר עורך המכרז, כי על השותפים להגיש תוכנית בניה משותפת. משמעות הדברים הינה בהירה: תכנית משותפת תוגש על ידי הזוכים־השותפים במגרש הדו־משפחתי, ולא לכלל הזוכים בכל המגרשים. הדברים מתיישבים היטב, אפוא, ואין בהם כל סתירה לתנאי האחר במכרז, האוסר על התאגדות.
16. מכאן לפגם השני עליו מצביעים העותרים. על פי תנאי המכרז, לא תתקבל הצעה בסכום הנמוך ממחיר המינימום המצוין בטבלה שבמסמכי המכרז. טבלה זו מפרטת את מחיר המינימום לכל מגרש. תנאי המכרז מוסיפים ומתארים את הסכום שבטבלה, כך:

"מחיר המינימום שפורסם הינו 25% משומת השמאי בהתחשב באזור העדיפות הלאומית".

            העותרים טוענים, כי אמירה זו שבתנאי המכרז מהווה הטעיה למציעים. יש שהבינו, כי הסכום הנקוב בטבלה כבר מתחשב בהנחה של איזור עדיפות לאומית, משמע הסכום שבטבלה הוא סכום המינימום, תחתיו לא ניתן להגיש הצעה; ויש שהבינו, כי מסכום זה יש לנכות את שיעור ההנחה בשל היותה של עפולה אזור עדיפות לאומית.

            לכשל זה בהבנת מחיר המינימום חשיבות, כך העותרים. חשיבותה נגזרת מן האמירה, כי הסכום הנקוב בטבלה מהווה רבע ממחיר שומתו של השמאי מטעם המזמין. כיוון שכך, מסכום זה עשוי לגזור המציע את שווי המגרש, ובהתאם לכך להציע את הצעתו. הואיל וכך, אם הבין המציע, כי הסכום הנקוב בטבלה כבר התחשב בהנחת אזור עדיפות לאומי (בת 51%), שווי הקרקע יעמוד על פי שמונה מן הסכום שבטבלה; ואם הבין המציע, כי עליו להפחית מן הסכום שבטבלה את ההנחה, כי אז יעמוד שווי הקרקע על פי ארבעה מן הסכום הנקוב בטבלה. לפי שווי מחושב זה עשוי כל מציע לכלכל צעדיו, ופרשנות שונה עשויה להוליך אותו להציע הצעה שונה. מכאן ההטעיה שבחוסר הבהירות, והיא מביאה לפגיעה בעקרון השוויון בין המציעים, כך העותרים.

17. בכתב התשובה שלה טוענת המשיבה, כי הניסוח שבתחתית הטבלה, שהינו סטנדרטי במכרזיה, נהיר וברור. לטענתה, הסכום שבטבלה כבר מתחשב בהנחה של איזור עדיפות לאומית (הנחה בת 51%), ולכן, על מנת להגיע אל שומת השמאי צריך היה המציע לכפול את הסכום שבטבלה בשמונה (שכן הסכום שבטבלה מהווה רבע משומת השמאי, ולכך יש להוסיף את ההנחה בת כמעט מחצית, והמכפלה מביאה את הסכום שבטבלה לכדי 1/8 משווי המגרש לפי השמאי).

לכך מוסיפה המשיבה, על מנת לשכנע בקלות החשבון, כי בנקל יכול היה כל מציע להגיע למידע, לפיו עפולה מצויה באיזור עדיפות לאומית ב', איזור בו עומדת ההנחה על 51%, וכך לגזור את שווי הקרקע.

לבסוף טוענת המשיבה, כי אף אם הניסוח איננו בהיר, חוסר הבהירות משליך על כלל המציעים כאחד, ולכן אין הוא מעניק יתרון למי מהם. מכאן שעקרון השוויון נשמר, כך המשיבה.

18. מבין שתי העמדות השתכנעתי מעמדתם של העותרים.

            מציע סביר כי יעיין בתנאי המכרז, בנוסח שהובא מעלה, עשוי להבין כי הסכום הנקוב בטבלה כבר אינו כולל את ההנחה בת 51% בשל היות עפולה באיזור עדיפות לאומית ב'; ואפשר והמעיין יסבור, כי ההנחה כבר נכללה בסכום זה. שתי החלופות הינן אפשריות בעיניו של המעיין הסביר.

            כפי שהבהרתי מעלה, בתיאור טענתם של העותרים, הבנה שונה ביחס למהותו של הסכום הנקוב בטבלה עשויה להוליך לשווי שונה של המגרש המוצע. אם הסכום שבטבלה מתחשב כבר באיזור עדיפות לאומית, הרי שכדי לחשב את שוויו של המגרש לפי השומה, על המציע להכפיל את הסכום בשמונה; ואם הסכום שבטבלה איננו מתחשב בהנחה המדוברת, כי אז על מנת לקבל את שווי המגרש על פי השומה, על המציע להכפילו רק בארבעה. זהו פער עצום של פי שניים בשווי המגרש, בין שתי אפשרויות סבירות שאפשר שהמציע יבין את ניסוחו של התנאי שבמכרז. פער זה עשוי, בניגוד לטענתה של המשיבה, לפגוע פגיעה אנושה בעקרון השוויון. הסכום שבטבלה איננו מופיע רק כסכום פלוני, שהצעה שתינתן מתחתיו דינה להיפסל. תנאי המכרז מציינים, כי סכום זה מהווה רבע משומת השמאי. ציונו של נתון זה מובא על מנת לומר למציע, כי שווי המגרש הוא פי ארבעה מן הסכום הנקוב (או שמא פי שמונה, בשל התוספת בדבר התחשבות בהנחת איזור עדיפות לאומית), על מנת שיידע את שווי המגרש לפי השומה, ויכלכל את צעדיו בהגשת הצעתו בהתאם. ניסוח עמום שכזה עשוי, על כן, לפגוע פגיעה קשה בשוויון שבין המציעים, אלו שהבינו את התנאי כך, ואחרים שהבינוהו אחרת.

19. טענתה של המשיבה, כאילו בנקל היה בידי כל מציע ללמוד, משיטוט קל במרשתת, באיזה איזור עדיפות לאומית מצויה העיר עפולה, אין בה כדי לסייע, שכן גם אם קל לאתר את המידע, אין בכך כדי לשלול את קיומן של שתי החלופות להבנת הכתוב. וחשוב מכך, טענתה זו של המשיבה סותרת את עמדתה, לפיה הסכום שבטבלה כבר התחשב באיזור העדיפות הלאומית, כלומר מרבע שווייה של שומת השמאי הופחת איזור עדיפות לאומית (51%), וכך נתקבל הסכום שבטבלה. אם עורך המכרז (והטבלה) כבר התחשב באיזור העדיפות הלאומית, לשם מה צריך היה המציע לשוטט במרשתת על מנת לאתר ("בנקל") את עפולה כאיזור עדיפות? לשם מה היה עליו לשוטט ברחבי המרשתת, אם החשבון כבר נעשה עבורו, לפי גישת המשיבה?

גם טענתה האחרת של המשיבה, כאילו הניסוח הינו סטנדרטי בכלל מכרזיה, אינה עשויה לסייע. אם הניסוח הינו פגום, בכל המכרזים הוא פגום, ואין בעובדה שזו היא דרכה של המשיבה בכל מכרזיה, כדי לרפאו.

למעלה מכל אלה אוסיף ואעיר, כי לא ראיתי מדוע ראתה המשיבה לציין, כי הסכום הנקוב בטבלה, שהוא בבחינת מחיר מינימום להצעה, מהווה 25% מן השווי שקבע השמאי, וכי יש להתחשב באיזור עדיפות לאומית. בפשטות רבה יכולה היתה המשיבה לנקוב בסכום, שמתחתיו אין להגיש הצעות, בלא לתאר כיצד הגיעה לסכום זה, ובנוסף לסכומי המינימום יכולה היתה להציג בפני המציעים את סכום שומתו (המלאה) של השמאי. בכך היתה מונעת את העמימות, שפגעה, להבנתי, בשוויון בין המציעים.

תיאום בין מציעים

20. בטרם אקבע את המסקנה הנגזרת מן הפגם שבניסוח תנאי המכרז בכל הנוגע לסכום המינימום, מצאתי להכריע בטענה אחרת שבאה מפי העותרים, והיא עומדת במרכזה של עתירתם. הדברים מכוונים לתיאום שנעשה בין המשיבים לבין עצמם ביחס לסכומי הצעותיהם. אקדים את המאוחר ואומר, כי צירופם של השניים, קרי פגם בתנאי המכרז, והתיאום הפסול בין המציעים, מוליך לכלל מסקנה בדבר ביטולו של המכרז.

תיאום המכרז – המסגרת הנורמטיבית

21. הגבול שבין תכסיסנות אסורה לבין טקטיקה עסקית לגיטימית עשוי להיות דק. פנים רבות ומגוונות לַתיאום בין מציעים: נסיגה לאחר זכיה, שיטה בה מְפַנֶּה הזוכה את הדרך לטובת מציע אחר; הצעות גיבוי, באמצעותן מציגים מציעים מצג שוא של תחרות; ויתור – כאשר אחד או יותר מהמציעים נמנע מלגשת למכרז, על מנת להגדיל את סיכויי רעהו; חלוקת שוק – כאשר המציעים מחלקים ביניהם את חלקיו השונים של המכרז (כאשר טיבו של המכרז מאפשר חלוקה שכזו), ובכך מגדילים את סיכויהם לזכות, וחולקים ברווח שבזכיה.
22. התיאום בין מציעים על גווניו נדון לא אחת בפסיקת בתי המשפט. בעת"מ (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה (2002), דנה כב' השופטת א' חיות במקרה בו תיאמו שני מציעים הצעות במכרז ביחס לקווי היסעים שונים, באופן שלא תיווצר ביניהם תחרות. בית המשפט פסל את המכרז כולו. בעת"מ (ב"ש) 226/02 מתווה הנדסת בנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז הדרום (2002) קבע בית המשפט, כי תיאום עמדות בין שני מציעים במכרז, שמטרתו להבטיח את זכייתם במכרז, מהווה תכסיסנות אסורה. בעת"מ (י-ם) 3340-07-10 י.ע.ז חברה לבניה ופתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (11.10.10) (להלן: עניין י.ע.ז) פרסם מינהל מקרקעי ישראל מכרז למתן שירותי פינוי והריסה בשישה מחוזות. למכרז ניגשו שמונה מציעים. בעתירה שהונחה לפני בית המשפט נטען, כי מציעים תיאמו מחירים באופן שפָגם בעקרון הסודיות, והעניק להם יתרון אסור על פני יתר המתחרים. בית המשפט קיבל את עמדת העותרים ודחה את עמדת המינהל, משנמצא כי ההצעות מולאו כולן על ידי אדם אחד. בתארו את הרציונל שבמניעת תיאום וחשיפת מידע בין מציעים מציין בית המשפט:

"...נקודת המוצא הנורמטיבית לדיון הנה האיסור המוטל על מתמודד במכרז להתחשב לעת גיבוש הצעתו בתוכן הצעה שהגיש מתמודד אחר. התחרות החופשית והשוויון בין המציעים, המהווים את נשמת אפם של דיני המכרזים, מחייבים כל מציע להגביל עצמו בקביעת הצעתו לשיקולים הנוגעים אליו בלבד... ושוללים מצב בו הצעתו של מציע אחד מגיעה לידיעתו של מציע אחר ומשפיעה על הצעתו. מציעים החושפים האחד בפני רעהו את כוונותיהם ושיקוליהם לפני הגשת ההצעות, ועל סמך זאת עורכים את ההצעות תוך התחשבות של זה בהצעתו של זה חוטאים בתכסיסנות אסורה ובתיאום פסול של ההצעות (ע' דקל, מכרזים, כרך ראשון, 2004, בעמ' 610). התיאום אינו עולה בקנה אחד עם טוהר ההליך המכרזי ועם חובת ההגינות במסגרתו. יש בו להגדיל את סיכויי הזכיה של השותפים לו, ובכך להקנות להם בחוסר תום לב יתרון בלתי לגיטימי על פני מציעים אחרים שאינם מודעים לתיאום. לפיכך, התיאום כשלעצמו מחייב את פסילת ההצעות".

23. בעניין י.ע.ז דובר על הגשת הצעות מתואמות באותו פלח שוק. אלא שבתי המשפט נדרשו גם למקרים הזהים למקרה שלפנינו, בהם דובר במכרז לחלוקת משאבי קרקע, בו הגישו המתמודדים הצעות מתואמות עבור מתחמי דיור שונים. כך למשל בעת"מ (י-ם) 55729-03-14 עמותת ברכת יוסף שלום לדיור נ' ועדת מכרזים, רשות מקרקעי ישראל (01.07.2014) נדון מקרה, בו מספר עמותות המשתייכות למגזר החרדי הציעו הצעות לקבלת מתחמי בניה שונים. אף שיכלו להתחרות זה בזה, הגישו המציעים המתואמים הצעות נפרדות. בית המשפט קיבל את עמדת ועדת המכרזים, שפסלה את ההצעות. בעת"מ (חיפה) 14134-02-13 עמותת שבות יעקוב-חריש נ' ועדת המכרזים שליד מינהל מקרקעי ישראל (6.3.13) נדון מקרה, בו מספר עמותות מיפו את הצעותיהן, לרבות הסכומים בהם נקבו, למתחמי בניה שונים. ההצעות מולאו על ידי עורך דין אחד, והערבויות הבנקאיות לכל העמותות־המציעות הונפקו על ידי אותו סניף בנק ובאותו המועד. בית המשפט פסק, כי בהתנהלות זו מיקסמו העמותות את אפשרות הזכייה של כל אחת מהן, תוך ביטול התחרות הפנימית ביניהן, ואישר את ההחלטה הפוסלת את ההצעות.

תיאום המכרז – מן הכלל אל הפרט

24. בהחלטתה מיום 10.12.2015 (עליה נסבה העתירה) קבעה ועדת המכרזים:

"מדובר במכרז לבנייה נמוכה המיועדת בהתאם לתנאי המכרז לפרטיים בלבד. במכרזים מסוג זה, בשונה ממכרזים בהם משתתפים קבלנים, אשר שומרים את הצעותיהם כ"סוג מסחרי", פרטיים מטבע העניין, מחליפים  רשמים/מידע במיוחד כאשר יש קשר משפחתי ביניהם, מה שמביא לפריצת כר המידע ולחשיפתו לציבור הרחב עוד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות למכרזים. על כן, בהעדר ראיה לגורם אשר איגד/ קישר בין כלל ההצעות, ובהתחשב בכך שביום 22.11.2015 הפרטיים כבר קיבלו הודעה על זכייתם, מחליטה הועדה שלא לפסול את ההצעות (הדגשה שלי – א.א.).

לאחר החלטה זו זימנה ועדת המכרזים זוכים אחדים לשימוע, ובסיומו קבעה כך:

"לדעת הועדה בנסיבות העניין בו מדובר על מכרז לבניה עצמית למגורים לפרטיים בלבד, והעובדה שהקבוצה/ות המתואמות התארגנו ספונטנית על בסיס של קשרי הקרבה/המשפחה שבין המציעים אשר ביקשו להתגורר יחד, ונראה שהתיאום לרבות הצעות המחיר הזהות מקורן בחלופת מידע שעברה בין פרטיים בקבוצה ובשים לב לעובדה שבתנאי המכרז לא נקבעו כללים מפורשים בעניין איסור התיאום בין יחידים קשורים, ביחוד כאשר מדובר בשלב מכרזי מתקדם בו נחתמו חוזי החכירה זה מכבר ואף נעשו פעולות בלתי הפיכות מצד הזוכים, הרי שהועדה מחליטה להותיר את החלטתה מיום 10.12.15 על כנה."

25. עולה מדברים אלו, כי ועדת המכרזים סברה בתחילה, כי הבסיס להחלטתה הוא עובדתי, קרי קיומו או העדרו של "גורם אשר איגד/קישר בין כלל ההצעות."לשם בחינתה של שאלה זו נדרשה הועדה לשימוע, ממנו עולים בבירור הנתונים הבאים:

המכרז כלל 18 מגרשים לבנייה דו־משפחתית ו-9 מגרשים חד־משפחתיים. קבוצת מוקארי, שמנתה למעלה מעשרים מציעים, הגישה 18 הצעות שנקבו בסכום זהה של 255,555 ₪ עבור מגרש דו־משפחתי, ושתי הצעות זהות בסך של 199,000 ₪ למגרש חד־משפחתי. כל מציע בקבוצה מיקד עצמו במגרש מסוים, ולא נמצאו מתחרים בקרב הקבוצה על אותו מגרש (ראו נא דו"ח הצעות למכרז צפ/2015/119, וכן עמ' 31 לפרוטוקול השימוע). הקבוצה מנתה את בני משפחתו של מוקארי, אחדים מחבריו הקרובים, וכן עובדים ממשרדו או שותפיו לעסקים שונים שבבעלותו (ע' 25-26 לפרוטוקול השימוע). את טפסי המכרז מילא מוקארי עצמו וכן עורך דין ממשרדו עבור המציעים כולם (עמ' 14 לפרוטוקול השימוע). גם בהוצאת כתבי הערבות הבנקאית למכרז טיפל מוקארי עצמו – מספרם של כתבי הערבות זהים (163106700045), וכולם הוצאו מחשבונו האישי בבנק מרכנתיל, כאשר כל חבר וחבר בקבוצה מפקיד לחשבונו של מוקארי את סכום הערבות (עמ' 29-30 לפרוטוקול השימוע). מוקארי, יזם ובעל חברה עסקית, סיכם עם חברי הקבוצה, כי החברה שבבעלותו תסייע להם בהליכי התכנון וההנדסה של הבית, וכך אמנם גם נעשה בפועל, לאחר הזכיה במכרז. מרבית המציעים ביקשו להתיישב במגרשים אלו, אחרים ראו במכרז הזדמנות עסקית להשבחת הנכס ולמכירתו בעתיד (ראו נא עמ' 15לפרוטוקול השימוע).

25. מכאן אנו מגיעים לשאלה, האם נמצאה ראיה לגורם אשר איגד בין ההצעות, נתון אותו ביקשה ועדת המכרזים לבדוק, והתשובה לה היא בבירור חיובית: אף אם מדובר בהתארגנות ספונטאנית־חברתית, גורם מאגד אותר ללא ספק: מוקארי איגד את הקבוצה; המליץ על מחיר מוצע ממנו לא סטה איש; מוקארי ועורך דין ממשרדו מילאו בכתב ידם את מסמכי הערבות; מוקארי אסף את כספי הערבות מכלל חברי הקבוצה, הפקידם לחשבונו והוציא כתבי ערבות בנקאית; מוקארי אף הציע לחברי הקבוצה להסתייע באנשי מקצוע ממשרדו בהליכי התכנון והבניה, נתון שבוודאי ישיא רווחים לחברה שבבעלותו.
26. ועוד העלה השימוע, כי קבוצה נוספת, אמנם קטנה יותר, תיאמה מחירים: במגרשים הדו־משפחתיים 158 ו-173 זכו ארבעה אנשים (משיבים 20, 21, 28 ו-29), אשר העידו על עצמם כי הינם בני משפחה או חברים. את ארבעת המציעים הללו איחד מוחמד מחאג'נה (להלן: קבוצת מחאג'נה). מחאג'נה העיד, כי אדריכל פלוני יעץ לו להגיש הצעה בסך של 250,000 ₪, הוא תיאר לעצמו כי רבים ינקבו בספרות 555 (לא הובהר מניין שאב הנחה זו), ולכן בחר להציע סכום של 255,777, והציע לשותפו לנקוב בסכום של 255,888. כשנשאל האם מילא בכתב ידו הצעות עבור אחרים, ענה: "לא זוכר, לא יודע. לא זוכר, כן אולי כן" (עמ' 38 לפרוטוקול השימוע). אולם כאשר גיסו נשאל על עניין זה, הוא הודה כי אותו מוחמד מילא גם עבורו את הטפסים (שם בעמ', 40). מחאג'נה השיב, כי לא ראה כל פסול בתיאום מחירים, שעה שהמציע הנוסף מתמודד על מגרש אחר. גם בקבוצה זו הוצאו כתבי הערבות מחשבון אחד (חשבונה של אשת אחד המציעים, שהיא גם אחותו של המציע הנוסף).
27. בטרם אחתום פרק זה אוסיף (נתון שלא עלה מפי העותרים), כי מתוך עיון בדו"ח ההצעות למכרז ניתן ללמוד על קיומה של קבוצה נוספת, המונה שבעה חברים (מציעים 88, 89, 90, 148, 149, 150, 152), שהגישו הצעה זהה בסך של 209,000 ₪, כאשר מספרי הערבות של הצעות אלו זהות אף הן למספרם של כתבי הערבות של קבוצת מוקארי ((163106700045), והוצאו מאותו חשבון בנק ובתאריך זהה.
28. על רקע הדברים הללו אפנה עתה לשאלה, האם נכון נהגה ועדת המכרזים בהתעלמה מן ההתארגנות המתוארת, החורגת מחלופת מידע חברית או משפחתית ביחס למחירים המוצעים. מלים אחרות, האם נכון סברה הועדה, כי נתון זה אינו פוגם בתקינות ההליך המכרזי, כפי שמבקשים המשיבים לשכנע עתה?

            בטרם אדרש לפסול שבתיאום בין המציעים אציין, כי אם העלה השימוע את הממצאים שנפרשו מעלה, הרי שנמצאה בבירור התשובה לשאלה שהועדה עצמה העמידה לעצמה, ושהביאה אותה לזמן את המשיבים לשימוע, קרי האם קיים גורם המאגד בין ההצעות. משנמצא גורם שכזה, היה על הועדה להסיק מסקנה מתאימה, שהרי לשם כך היא קיימה את השימוע.

29. מכאן לפגם גופו. ראינו את טענת העותרים, הנסמכת על איסור ההתאגדות על פי תנאי המכרז. כשלעצמי אינני רואה הכרח להכריע בשאלה האם ההתארגנות שתוארה מעלה הולמת תנאי זה שבמכרז אם לאו. די לי בכך, שהתיאום בין המציעים פוגם פגם חמור בעקרון השוויון, עקרון העומד ביסודם של דיני המכרזים. המציעים בהם עסקינן חברו יחדיו לתאם את מחירי הצעותיהם, תוך חלוקת השוק ביניהם, באופן שכל מציע אינו מגיש הצעה ביחס למגרש שמציע חברו. את כל אלה הם עשו בניצוחו של אדם אחד (בכל קבוצת התאגדות), שהכין עבורם את ההצעות כשהן מתואמות, הוציא את כתבי הערבות וגו', והכל – כך נראה – מתוך כך שביקש לעשות לעצמו רווח עתידי (כך הוא, לכל הפחות, ביחס למוקארי). בהתנהלותם זו הפרו המציעים המתואמים את מאזן השוק הטבעי; הסבו נזק לאינטרס הכלכלי של מזמין המכרז, בכך שמנעו הגשתן של הצעות אופציונליות; פגעו בסיכויי הזכיה של יתר המציעים; והגדילו באופן ממשי את סיכויהם שלהם לזכייה, שכן אלמלא חולק השוק ביניהם, סביר כי הצעותיהם היו חופפות ומתחרות זו בזו, ולו חלקית. ואכן, מרבית חברי קבוצת מוקארי זכו במגרשים (שני המציעים מקרב הקבוצה שניגשו למכרז החד־משפחתיים, וכמחצית מהניגשים למכרז המגרשים הדו־משפחיים), וכל חברי קבוצת מחאג'נה (ארבעה במספר) זכו במגרשים, ללמדך כי התיאום הפסול אכן עלה יפה והביא לזכייתן של הקבוצות, כשהן דוחקות את הצעותיהם של המציעים האחרים.

התוצאה: ביטול המכרז

30. אחר שמצאנו שני פגמים בהליכי המכרז, האחד בניסוח עמום ומטעה של תנאיו, והאחר בתיאום פסול בין מציעים, שניהם פגעו פגיעה קשה בעקרון השוויון שבמכרז, אנו באים לשאלה, מהי המסקנה מאיתורם של כשלים אלו, אם מצדיקים הם ביטולו של המכרז, ביטולן של הצעות מתואמות בלבד, או שמא תרופה אחרת שתימצא לפגמים. מסקנתי, בערבו של יום, הינה, כי אין מנוס מביטולו של המכרז כולו.

ביטול מכרז: המסגרת הנורמטיבית

31. קיומו של פגם במכרז אינו גורר אחריו, בהכרח, את ביטולו. אפשר שחרף קיומו של פגם, ייוותר המכרז על מכונו. אפשר גם שמקצת ההצעות תיפסלנה, והתחרות תימשך בין ההצעות שהוגשו, ובכך יירפא הפגם.

           ביטולו של המכרז אינו הכרח, אם כן, אלא שלעתים אין מנוס מן הביטול, ונראה כי המקרה שלפנינו נמנה על סוג זה של פגמים. יפים לענייננו דבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך (5.4.11) לאמור:

"ערך השוויון גובר אף על האינטרס הכלכלי הגלום במכרז, ועל השאיפה ליעילות כלכלית (לביקורת השוו: עומר דקל "מטרות המכרז: השוויון אינו העיקר" ספר יצחק זמיר 441, 443-448 (2005)). הרציונאל ביסוד גישה זו הוא, כי השלמה עם פגמים מהותיים בהליך המכרז, ובמיוחד כאלה הכרוכים בפגיעה בשוויון, עשויה, אולי, להניב תועלת כלכלית לרשות הציבורית בטווח הקצר, אך היא צפויה לגרום נזק כלכלי וחברתי לרשות ולציבור בטווח הארוך. התרת פגיעה בשוויון פוגמת באמון הציבור בטוהר מעשיה של הרשות הציבורית. פגיעה כזו סופה שתפגע גם בתכליותיו הכלכליות של המכרז, אשר יסודותיו בנויים על אמון המציעים בבעל המכרז, ועל הליך מכרזי הנשען על תנאים הוגנים, שוויוניים ואחידים לכלל המשתתפים (הרציג, בעמ' 213). הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז, ובראשן עיקרון השוויון, מגבירה את אמון הציבור במנגנון המכרז, ומעודדת השתתפות מתחרים מהציבור במכרזים ציבוריים. בכך מקודם גם האינטרס הכלכלי שבבסיס המכרז."

ביטול מכרז: מן הכלל אל הפרט

32. מכאן לענייננו, ובו חברו, כאמור, שני פגמים. הפגם האחד – ניסוחם הלקוי של תנאי המכרז בכל הנוגע למחיר המינימום למגרש, פגם שהביא מציעים שלא להבין היטב את כוונתו של המזמין ביחס לשווי המגרש, ומכאן הפגיעה בעקרון השוויון לא רק בין המציעים לבין עצמם, כי אם גם קיפוחם של מציעים פוטנציאליים, שאפשר שאילו סברו סברה אחרת ביחס למחיר המינימום, היו מגישים הצעות במכרז; והפגם האחר - תיאום המחירים בין קבוצות המציעים, שגרם לפגיעה קשה בעקרון השוויון שבין המציעים, פגיעה בתחרות ביניהם, ופגיעה בציבור בכללו, בשל כך שהמזמין לא קיבל את שיכול היה לקבל אלמלא התיאום, והרי מזמין זה הוא נציגינו שלנו, והכספים שעתיד הוא לקבל במכרז – כספי ציבור המה.

           הפגיעה היא, אם כן, פגיעה משולבת, הפוגעת פגיעה חמורה בעקרון השוויון, עד כי אינני רואה כל מנוס מביטולו של המכרז.

33. המשיבים עמדו בהרחבה על הנזק שייגרם כתוצאה מביטול המכרז. הם הצביעו על השלב המתקדם בו הינם מצויים כעת, לאחר שנחתמו חוזים בין המזמין לבין מי מבין הזוכים, ולאחר שהזוכים השקיעו משאבים בתכנון ביתם לאחר הזכיה. אלא שבכל אלה לא יכולתי לראות טעם ראוי, המצדיק הותרתו של העיוות, שפגע במציעים האחרים, במציעים פוטנציאליים, ובכספי הציבור. לא אחת נפסק, כי משנפל פגם מהותי במכרז, לעיתים אין מנוס מביטולו, אפילו ייגרם נזק ישיר או עקיף למשתתפים תמי לב (השוו: בג"צ 825/78 ש.גטר נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2) 566 (1979)).

           מסקנה זו מתבקשת מאליה בכל הנוגע למציעים המתואמים, מפיהם לא יכולה להישמע כל טענה, שהרי הם שהביאו על עצמם את הנזק שהם טוענים לו. קשָה יותר המסקנה ביחס למי מן הזוכים, שהתנהגותם לא לקתה בתיאום פסול. ואכן, הסנקציה של ביטול המכרז הינה קשה עבורם, ואם יכול הייתי להימנע מתוצאה זו, כך הייתי נוהג, ומותיר את המכרז, על הצעותיהם של תמי הלב, על מכונו (בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא(1) 218 (1976); בג"צ 334/70 א' שרמן ובנו (1954) בע"מ נ' עירית גבעתיים, פ"ד כה(1) 303 (1971)). אלא שאף אם נתעלם מן הפגם שבתיאום המחירים, נותרנו עם הפגם שבניסוח תנאי המכרז, פגם שאלמלא התקיים, אפשר וזכייתם של המשיבים תמי הלב לא היתה באה כלל אל העולם, שכן אפשר ומציעים פוטנציאליים היו מציעים אף הם הצעותיהם למכרז, ודוחקים את הצעותיהם של המשיבים־הזוכים הללו.

             על כל אלה אוסיף, כי התבוננות על המכרז בכללו, כששני פגמים עמוקים נפלו בו, תחילה בניסוח תנאיו ואחר כך בתיאום רבתי בין קבוצות של מציעים, שוללת את הפרדתם של המציעים שסרחו מן המציעים תמי הלב, בלא שזכותם של מציעים פוטנציאליים תישמר. כל המכרז כולו נפגם, ואין מנוס מפסילתו.

טענות הסף

34. המשיבים העלו טענות סף אחדות, שלטעמם מצדיקות את סילוק העתירה על הסף. הותרנו את אלה לסיום, אף שמדובר בטענות סף, משום שאת אלה יש לבחון מתוך התחשבות בעובדות והמסקנות שנפרשו מעלה.

טענת סף: חוסר נקיון כפיים

35. לכל אורכן של כתבי התשובה עולה כחוט השני הטענה, לפיה מקורה של העתירה נעוץ בכך, שהזוכים במכרז הם כולם ערבים, משמע זוכים ערבים בעיר יהודית, ואלמלא היו הם ערבים, לא היתה באה העתירה אל העולם.

            בעתירתם לא ציינו העותרים, ולו במילה, את העובדה כי העותרים הינם ערבים, וממילא לא נסמכו על עובדה זו על מנת לתקוף את המכרז ותוצאתו. יתרה מכך, בדיון שנתקיים בפניי הם כפרו בטענה, כי באו לשערי בית המשפט בשל זכייתם של ערבים במכרז.

            אין אני בוחן את לבם וכליותיהם של העותרים. מלאכתי שלי היא מלאכת שיפוט, המבקשת להכריע בטענות שנשטחו לפניי מפי העותרים, וכל שבידי לעשות, וכל שעשיתי, הוא לבחון אם ממש יש בטענותיהם, ובאלו מצאתי ממש, בשל הפגיעה בעקרון השוויון הנוהג בדיני המכרזים, ובשום אופן ופנים לא בשל היות הזוכים ערבים. לכך אין, בעיניי, כל רלוונטיות להתדיינות שלפנינו.

            משום כך אין לי כי אם לדחות את הטענה לחוסר נקיון הכפיים שבהגשת העתירה.

טענת סף: שיהוי

36. טענת סף אחרת שטענו לה המשיבים, מכוונת לשיהוי שבהגשת העתירה. וגם טענה זו ראיתי לדחות. תוצאות המכרז פורסמו ביום 22.11.2015. ביום 07.12.2015 פנו העותרים לראשונה לועדת המכרזים, הצביעו על תיאום המחירים הפסול ודרשו לבטל את המכרז. בד בבד פנו העותרים בבקשה על פי חוק חופש המידע לקבלת רשימת ההצעות ושאר חומר רלוונטי (ראו נא מכתבם מיום 09.12.2015). ביום 10.12.2015 דחתה המשיבה את הטענות שעניינן תיאום בין מציעים, וביום 04.01.2016 הוגשה העתירה הנוכחית. על רקע השתלשלות זו של אירועים לא יכולתי לומר על העותרים, כי השתהו בהגשת עתירתם. דין הטענה להידחות אפוא.

טענת סף: מעשה עשוי

37. המשיבים טענו, כי על בית המשפט להימנע מפסילתו של המכרז, משום "מעשה עשוי". לביסוס טענתם תיארו המשיבים, כי לאחר שקיבלו הודעה על הזכייה, הם החלו בפעולות למימוש הבניה במגרשים, ובכלל זה נחתמו חוזים בינם לבין המשיבה.
38. טענה זו של המשיבים אין בידי לקבל. ראשית אומר, כי דחייתה של עתירה המופנית למעשה מינהלי, שבית המשפט מצאהו פגום, תידחה מחמת "מעשה עשוי" כאשר העתירה מופנית למצב עניינים בלתי ניתן לשינוי, עד כי הופך הסעד המבוקש לתיאורטי, או שהשלכותיו כבדות למעלה מן המידה, או בלתי מוצדקות (ראו למשל בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז(1) 20 (1962)).

            אין זה המקרה שלפנינו. אכן, חוזים החלו נחתמים בין הזוכים לבין המשיבה, אלא שזה הוא כל שנעשה לשם מימוש הזכיה במכרז. בשטח, משמע במגרשים גופם, לא נעשה דבר. ואם נעשו הכנות אלה או אחרות, כגון הכנתן של תכניות בניה וכד', כל אלה אינן בבחינת מעשה בלתי הפיך, ולכל היותר ניתן לרפא את הצריך תיקון בכסף.

39. על אלה אוסיף, כי לאחר שנודעה לעותרים תוצאת המכרז, הם פנו, כאמור, למשיבה ושטחו בפניה את טענותיהם. בעקבות פניה זו קיימה המשיבה הליך של שימוע, אך המשיכה בחתימה על חוזים עם הזוכים. ההחתמה נמשכה גם לאחר הגשת העתירה, אך לא בלי שהמשיבה מביאה לידיעת הזוכים את דבר הגשתה של העתירה.

            אכן, העותרים לא ביקשו ליתן צו ביניים, שימנע את החתימה על החוזים, וצו שכזה אמנם לא יצא, ולכן היה בידי המשיבה להמשיך בהחתמתם של הזוכים על חוזים. אלא משעה שידעה המשיבה על טענותיהם הקשות של העותרים, הנני מתקשה לקבל, כי היא או שאר המשיבים יוכלו להישמע בטענה, כי המעשה שנעשה (חתימה על חוזים) הוא בבחינת "מעשה עשוי" (השוו עע"ם 9487/09 רכבת ישראל בע"מ נ' Elsag Datamat Spa (29.12.2009), פסקה 5 להחלטתו של כבוד השופט ח' מלצר). בהמשכת ההתקשרות עם הזוכים, ביודעה כי העתירה תלויה ועומדת, נטלה על עצמה המשיבה את הסיכון שבהתממשות האפשרות, כי יהא עליה להשיב את המצב לקדמותו ככל שהעתירה תתקבל (השוו עע"ם 9347/09 י.ד. בראזני בע"מ נ' קל בניין בע"מ (13.12.2009), פסקה 7 להחלטתו של כב' השופט ע' פוגלמן).

חוסר סמכות עניינית לבטל חוזה

40. בטרם סיום אעיר הערה לטענה שהשמיעו מקצת המשיבים, לפיה בית משפט זה איננו מוסמך לבטל חוזים שכבר נחתמו בין המשיבה לבינם. ובכן צודקים משיבים אלו, שאין בידי לבטל את החוזים, ואכן אינני מתיימר לבטלם. כל שעשיתי בפסק דין זה, הוא ציווי על ביטול המכרז, וביטול זה הינו בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

סוף דבר

41. מכל הטעמים שהטעמתי הנני מורה על ביטולו של המכרז מושא העתירה.

            אשר להוצאות, באלה יש לחייב את המשיבה, כמו גם את המשיבים בקבוצות מוקראי ומחאג'נה, אך לא את שאר המשיבים.

            הואיל וכך הנני מחייב את המשיבה לשלם לעותרים שכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ₪;

            הנני מחייב את המשיבים 2-3, 8-23, 26-27, ו-30-31, יחד ולחוד, לשלם לעותרים שכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ₪;

הנני מחייב את המשיבים 20, 21, 28 ו-29, יחד ולחוד, לשלם לעותרים שכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ₪.

ניתן היום,  ט"ז ניסן תשע"ו, 24 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.