בית חולים אסף הרופא יפצה את משפחת המנוחה שנפטרה זמן קצר לאחר שבוצע בה ניתוח קיצור קיבה.

בשם המערערים:                        עו"ד ד"ר כרמית טל

בשם המשיבים:                          עו"ד סירין עאסי-אסחאק, עו"ד דוד גל

השופט ח' מלצר:

1. מ' ז"ל (להלן: המנוחה), אישה כבת 30, עברה ניתוח חוזר לקיצור קיבה. לאחר הניתוח, שהתה המנוחה במתקני המשיב 1 (להלן: בית-החולים)  כ-3 ימים, ושוחררה לביתה. בשבועיים העוקבים לשחרורה,המנוחה ביקרה שלוש פעמים אצל רופאים מטעם בית החולים עקב מיחושים שונים, ואלו בחרו שלא לבצע בה בדיקות נוספות לגילוי סיבוכים אפשריים. לדאבון לב, כעבור כשלושה שבועות ממועד הניתוח, נפטרה המנוחה בבית הוריה מתסחיף ריאתי. האם רופאי בית החולים שבדקו את המנוחה עובר למותה נהגו ברשלנות רפואית – זו השאלה העומדת להכרעה בפנינו בערעור זה.

           אפרט עתה את הנתונים הרלבנטיים להכרעה בסוגיה.

עיקרי העובדות

2. המנוחה סבלה במהלך חייה מהשמנת יתר חמורה, שבעטייה עברה בשנת 1993 ניתוח לקיצור קיבה. בעקבות הניתוח המנוחה ירדה במשקל, אך בשנת 2001, לאחר שנתגלה כי קו הסיכות שהקטין את נפח הקיבה נפתח – נזקקה המנוחה לעבור ניתוח נוסף (להלן: הניתוח).

3. בתאריך 2.8.2001 בוצע הניתוח במחלקה הכירורגית של בית-החולים, ובתאריך 5.8.2001 שוחררה המנוחה מבית-החולים, ונקבע לה תור לביקורת במרפאת החוץ-הכירורגית של בית-החולים (להלן:המרפאה), לתאריך 13.8.2001.

4. בלילה שלפני התור הקבוע לה, הגיעה המנוחה בשעה 1:35 לפנות בוקר, יחד עם אמהּ, לחדר המיון בבית-החולים, כשהיא חשה ברע, והתלוננה על הפרשות מוגלתיות מפצע הניתוח (להלן: הביקור הראשון). בחדר המיון בדקו למנוחה: חום, דופק ולחץ דם (להלן: מדדים), והרופא שיחרר אותה לביתה, כאשר נאמר לה לבא שוב בבוקר שלמחרת – למרפאה, לתור אשר היה קבוע לה שם מבעוד מועד (לתאריך 13.8.2001 כאמור).

5. בבוקר ה-13.8.2001 – המנוחה נפגשה במרפאה עם רופא ועם דיאטנית (להלן: הביקור השני). על פי הרשומה הרפואית, הרופא שם דגם משטח מהפצע, טיפל בו, רשם למנוחה טיפול אנטיביוטי, והפנה אותה לביקורת חוזרת בעוד שבעה ימים, כל זאת מבלי שנלקחו לה מדדים. הדיאטנית, המליצה לה על כלכלה תזונתית מתאימה, והזמינה אותה לביקור חוזר אצלה בתוך חודש.

6. בתאריך 20.8.2001, שבה המנוחה למרפאה לביקורת החוזרת שנקבעה לה (להלן: הביקור השלישי). הרופאה שטיפלה בה שם (להלן: הרופאה), דיווחה ברשומה הרפואית כי המנוחה חווה "תגובה נפשית קשה לזיהום בפצע ולפתיחתו", ויחד עם זאת כתבה כי ה"פצע נקי" ו"אין צורך באנטיביוטיקה". משכך, המליצה הרופאה, על רחצת הפצע, ועל תור נוסף לביקורת בתוך שבועיים. גם בביקור זה, אין תיעוד ברשומה הרפואית לבדיקת מדדים.

7. יומיים לאחר מכן, בתאריך 22.8.2001, נפטרה המנוחה בבית הוריה. בסיכום חוות דעת הפתולוג, באשר לניתוח שנעשה במנוחה לאחר המוות נכתב כי: "על סמך תוצאות הנתיחה בגופתה של [המנוחה], הריני לחוות דעתי כי מותה נגרם מתסחיפים פקקתיים בריאות ממקור בלתי ידוע עם אוטם טרי בריאה השמאלית" (ראו: מע/ח בעמ' 8).

8. זה המקום לציין, כי תוכנה המדויק של תלונת המנוחה בפני רופאיה בשלושת הביקורים הנ"ל, מצוי במחלוקת בין הצדדים: בעוד שלטענת המערערים (עזבון המנוחה, בתהּ, אמהּ ואביהּ) – המנוחה התלוננה, בין היתר, על קשיי נשימה, המשיבים טוענים כי מתוך הרשומות הרפואיות הרלבנטיות עולה כי המנוחה לא התלוננה על קשיי נשימה כלל (ראו: נספחים מע/ב (להלן: רשומת הביקור הראשון); מע/ג (להלן: רשומת הביקור השני); מע/ד (להלן: רשומת הביקור השלישי); כל הרשומות הללו ייקראו ביחד להלן: הרשומות הרפואיות).

9. בתאריך 16.3.2006 הגישו המערערים תביעה בבית המשפט המחוזי בנצרת הנכבד כנגד המשיבים (בית החולים והמדינה,  אשר לה הבעלות על בית החולים), בעילה של רשלנות רפואית.

           בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' אברהם), לאחר עיון במכלול החומר ושמיעת הראיות – דחה את תביעתם זו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי, התבססה על כך שלאחר שהתרשם מעדות המערערת 3 (להלן: אם המנוחה, או האם), ובחן את הרשומות הרפואיות שהוצגו בפניו, הגיע למסקנה כי המנוחה לא התלוננה על קשיי נשימה באוזני רופאיה. משכך, קבע בית המשפט המחוזי, תוך שהסתמך על עדות המומחה שמונה מטעם בית המשפט (להלן: פרופ' רובינשטיין), כי אפילו בהנחה שלמנוחה היה דופק גבוה בעת שביקרה במרפאה, הרי שבהיעדר תלונות על קשיי נשימה – רופא סביר לא היה נדרש לחשוד בקיומו של תסחיף ריאתי.

           על פסק דין זה נסוב הערעור שבפנינו.     

1. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים נוגע לשאלה האם בנסיבות המקרה היה על הרופאים לבצע בדיקות מקובלות שבוחנות אם יש סיכון לתסחיף ריאתי (למשל: בדיקת חמצון בדם, צילום ריאות, מיפוי ריאות, או Spiral CT angio (ראו: חוות הדעת של פרופ' לוי, המומחה מטעם המערערים בעמ' 2 (מע/ו)), להלן: בדיקות תסחיף) ולטפל בחולה בהתאם למה שמתבקש מבדיקות התסחיף. כלומר, האם בכך שהרופאים לא ביצעו בדיקות תסחיף, מתקיים יסוד ההתרשלות שבעוולת הרשלנות.

עיקר טענות המערערים

1. כדי להראות שבנסיבות המקרה היה נדרש לבצע בדיקות תסחיף, המערערים מפנים תחילה לעובדות, אשר מתוך הטיעונים עולה כי אין בהן לכאורה מחלוקת:

(א)      המנוחה היתה אישה שעברה ניתוח לקיצור קיבה בעקבות השמנת יתר. לכל הדעות ניתוח זה מגדיל את הסיכויים לתסחיף ריאתי בתקופה שלאחר הניתוח.

(ב)      המנוחה הגיעה לחדר מיון בביקורה הראשון בשעה לילה מאוחרת וזאת חרף העובדה שמספר שעות לאחר מכן היה קבוע לה תור למרפאה.

(ג)       ברשומת הביקור השלישי נכתב כי המנוחה חוותה "תגובה נפשית קשה", אשר עלולה להעיד על בעיות נוספות מלבד התלונות בדבר הפצע מן הניתוח. במיוחד נכון הדבר נוכח העובדה שבעת הביקור השלישי, נכתב ברשומה הרפואית כי הפצע היה נקי, והופסק הטיפול האנטיביוטי בו.

2. לנוכח הנסיבות הנ"ל – המערערים מבקשים לצעוד בשני נתיבים חילופיים, אשר כל אחד מהם מוביל, לטענתם, בהצטרף לנסיבות שלעיל, למסקנה בדבר התרשלות של המשיבים בכך שלא בוצעו למנוחהבדיקות תסחיף:

           (א) תלונות על קשיי נשימה: לפי טענת המערערים, המנוחה התלוננה בפני הרופאים, הן במיון והן בשני הביקורים במרפאה, על כך שהיא חווה קשיי נשימה. כך עולה לטענתם מעדותה של אם המנוחה, וזהו גם הפירוש הסביר לכך שהמנוחה הגיעה לפנות בוקר לחדר מיון על אף התור שהיה קבוע לה, מבעוד מועד, למחרת. גם התלונה בדבר "תגובה נפשית קשה", שתועדה ברשומת הביקור השלישי, עשויה ללמד, לשיטתם, כי המנוחה סבלה מקשיים בנשימה. לבסוף, מוסיפים המערערים, כי הרשומות הרפואיות דלות, ובכך יש משום נזק ראייתי, אשר הופך את נטל השכנוע בענין זה.

             משכך, המערערים טוענים, כי נוכח העובדה, שהמנוחה היתה מצויה בקבוצת סיכון לתסחיף ריאתי, ושהיא התלוננה על קשיים נשימתיים, המהווים את התסמין המרכזי לתסחיף ריאתי – היה על הרופאים לבצע בדיקות תסחיף.

           (ב) טכיקרדיה (דופק מואץ): לפי טענת המערערים, גם אם נניח כי המנוחה לא התלוננה על קשיי נשימה, ניתן להצביע על התרשלות של הרופאים. לטענתם, בביקור הראשון בחדר המיון המנוחה סבלה מטכיקרדיה קלה (102 פעימות לדקה), כפי שעולה מרשומת הביקור הראשון. זאת ועוד – אחרת. בביקורים הנוספים שהיו במרפאה – הרופאים כלל לא מדדו דופק ושאר מדדים. בכך, לטענת המערערים, יש, בנסיבות, משום התרשלות, אשר הובילה לנזק ראייתי מובנה, אשר נגרם עקב אי-ביצוע הבדיקות הרלבנטיות. לאור הנזק הראייתי האמור, נטל השכנוע ביחס לכך שהמנוחה לא סבלה מטכיקרדיה משמעותית יותר בביקורים במרפאה, מוטל על המשיבים – נטל שהם לא עמדו בו. בהסתמך על האמור, המערערים טוענים, כי בנסיבות היה צריך לעלות חשד, לכל הפחות בביקור השלישי, לקיומו של תסחיף ריאתי וממילא להוביל לבדיקות תסחיף, אשר היה בכוחן למנוע את מותה של המנוחה.

           יודגש כי ככל שנקבע כי רק במידה והמנוחה סבלה מטכיקרדיה משמעותית (להבדיל מקלה) היה על הרופאים לבצע בדיקות תסחיף, ההתרשלות איננה בכך שלא בוצעו בדיקות תסחיף, אלא בכך שלא נבדק הדופק. לנקודה זו אתייחס בהמשך, בבואי להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה על עניין זה, במגבלות הראויות.

עיקר טענות המשיבים

3. המשיבים טוענים, כי יש לאמץ את פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, שדחה את התביעה. לטענתם, לאור תוכן התלונות של המנוחה, כפי שהללו תועדו ברשומות הרפואיות, הרופא הסביר כי לא היה נדרש, בנסיבות, לבצע בדיקות תסחיף. באופן פרטני ביחס להשגות המערערים, נטען כדלקמן:

           (א) לגבי התלונות על קשיי נשימה, המשיבים טוענים כי תלונות מעין אלו לא נזכרו ברשומות הרפואיות, ומכאן שלא מסתבר, שאם אכן היו תלונות על קשיי נשימה – לא היה להן כל זכר ברשומות של שלושה רופאים שונים שבדקו את המנוחה במועדים שונים, וגם לא ברשומה של הדיאטנית שפגשה במנוחה.

           (ב) לגבי הטכיקרדיה, המשיבים טוענים כי לא דווח שהיתה טכיקרדיה משמעותית במיון, או בביקורים במרפאה. לטענתם, לא היה נדרש לבדוק מדדים בביקורים במרפאה, ועל כן, לא היה בתפקוד הרופאים משום נזק ראייתי מובנה שבכוחו להפוך את נטל השכנוע. יתרה מזו, לטענת המשיבים, גם לו נניח כי המנוחה סבלה מטכיקרדיה, הרופא הסביר לא היה אמור לחשוד, בנסיבות המקרה, בקיומו של תסחיף ריאתי. המנוחה לא התלוננה על קשיי נשימה, ואת התסמינים שגילתה המנוחה, היה מקום לייחס לפצע הניתוחי ולפתיחתו.

4. לבסוף זה המקום להדגיש, כי הצדדים העלו טענות נוספות, אשר אינן נוגעות לקו הטיעון המרכזי של הערעור, או לתוצאה, ועל כן לא ראיתי לנכון להידרש אליהן.

התפתחויות נוספות

5. לפני שאגש להכרעה מוצא אני לנכון לציין כי לאחר שמיעת הטיעונים בערעור קיימנו מספר דיונים נוספים, במסגרתם העלינו בפני הצדדים הצעות פשרה שונות, אולם לבסוף כל אלו לא הבשילו לכדי הסדר ולפיכך אנו נדרשים לפסוק במכלול. לכך אפנה מיד. 

דיון והכרעה

6. לאחר עיון בטענות ב"כ הצדדים בכתב ובחומר שצורף להם, ולאחר שנשמעו טיעוניהם בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי – דין הערעור להתקבל בחלקו, באופן שבו המשיבים ידרשו לפצות את המערערים בשיעור של 66% מגובה הנזק שנגרם מפטירת המנוחה, כפי שזה יקבע על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, לאחר שהתיק יוחזר אליו לצורך זה, וכך אציע לחבריי שנורה. הנימוקים לכך יובאו להלן.

רשלנות בית-החולים

7. אומר כבר כעת, כי אני מקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד לפיה לא הוכח שהמנוחה התלוננה על קשיי נשימה. יחד עם זאת, לדעתי, למצער היה בהתנהלותה של הרופאה במהלך ביקורה השלישי של המנוחה במרפאה משום רשלנות, כפי שאראה בהמשך. אפרט עתה את הנימוקים העומדים ביסוד מסקנותי אלו.

קיומן של תלונות בנוגע לקשיי נשימה

8. כאמור, בעניין התלונות בנוגע לקשיי הנשימה, דעתי היא כעמדת בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא הוכחו תלונות אלו, וזאת מן הטעמים הבאים:

             האחד, בית המשפט המחוזי ביסס את קביעתו זו בעיקר על פגמים שמצא במהימנותה של עדות האם. כידוע, אין בית משפט זה נוטה להתערב בהכרעות הנוגעות למהימנות עדים (ראו למשל: ע"א  8991/04 ברגות נ' ברגות – נצרת (4.10.2006)), ודי בכך כדי לקבל את עמדת בית המשפט המחוזי בעניין זה.

           השני, לאחר עיון ברשומות הרפואיות, הנני מקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי על פניו לא נפל פגם ברשומות הנ"ל בנקודה זו, וממילא כשבכל הרשומות הרפואיות אין התייחסות לתלונות בנוגע לקשיי נשימה, ברי כי המערערים לא הצליחו לעמוד בנטל להוכיח את קיומה של תלונה על קשיי נשימה בפני הרופאים. ראו עוד בעניין זה את דברי בית המשפט המחוזי הנכבד בפיסקה 20:

"דווקא ההגזמה שאפיינה את עדות האם, שהדגישה מאוד את הקשיים בנשימה עליהם התלוננה המנוחה, ושהביאוה – לפי הטענה – לחדר המיון בליל 13.8.2001, נותנת כי התלונות היו מגיעות לאוזניהם של הרופאים, מפיה של המנוחה. והנה אין לנו ולו זכר ברשומות הרפואיות של תלונות על קשיי נשימה."

             נוכח האמור – הנני נדרש לבחון עתה את הטענה החלופית השניה של המערערים, בעניין הטכיקרדיה.

טכיקרדיה (אוץ לב) – קיומה ומשמעותה בנסיבות

9. כדי להצליח בתביעה היה על המערערים להראות כי בית החולים נהג כאן ברשלנות, ולצורך זה הם נדרשו להוכיח שני גורמים מצטברים:

             ראשית, היה עליהם להוכיח שהמנוחה סבלה מטכיקרדיה בעת ביקוריה במרפאה.

             שנית, היה עליהם להראות, כי בהתחשב בנסיבות, ובהינתן טכיקרדיה, היה על הרופאים לבצע בדיקות תסחיף, אשר בעקבותיהם (אם היה נמצא תסחיף) היה ניתן למנוחה טיפול שבכוחו היה למנוע את מותה.

           כפי שציינתי לעיל, דעתי היא שהמערערים הצליחו לעמוד בנטל ההוכחה ביחס לשני הגורמים הללו. אפרט איפוא עתה ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.

קיומה של טכיקרדיה

1. אין חולק, כי בביקור הראשון המנוחה גילתה סימנים של טכיקרדיה קלה (102 פעימות לדקה), וזאת כפי שעולה מרשומת הביקור הראשון. גם טכיקרדיה קלה כזו צריכה היתה להעלות אצל הרופאים חשד, וכפי שאמר פרופ' רובינשטיין (המומחה שאותו מינה בית המשפט) בעדותו:

"ת: דופק מעל מאה צריך תמיד להחשיד למה הוא קיים.

...

ש: דופק של 102 אתה מסכים שזה לא דופק מאוד גבוה?

ת: זה דופק גבוה שדורש התייחסות".

(עמ' 48 לפרוטוקול מתאריך 16.3.2008; ההדגשה שלי – ח"מ)

           על כך מוסיפים המערערים וטוענים כי המנוחה אף סבלה מטכיקרדיה משמעותית יותר בביקורים האחרים, אשר את קיומה אין בידם להוכיח בהעדר תיעוד לבדיקות מדדים מביקורים אלו. המערערים מבקשים איפוא, להשתמש בדוקטרינת הנזק הראייתי, כדי לבסס את טענתם ביחס לטכיקרדיה משמעותית. האם ניתן להשתמש בדוקטרינת הנזק הראייתי בענייננו, והאם אכן היתה התרשלות בכך שלא נבדקו מדדים– בשאלות אלו אדון מיד בסמוך.

דוקטרינת הנזק הראייתי

1. לאחרונה דן חברי, השופט י' עמית במסגרת ע"א 3114/12 ששון נ' משרד הרווחה (13.4.2014) (להלן: עניין ששון) בהרחבה בדוקטרינת הנזק הראייתי, ועל כן אתייחס לדוקטרינה זו פה  בקצירת האומר בלבד, ורק ככל הדרוש להכרעה בענייננו.

           על פי דוקטרינת הנזק הראייתי, כאשר ישנו חוסר בתשתית ראייתית, אשר נגרם בעטייה של התרשלות של הנתבע, ניתן להפוך את נטל השכנוע ביחס לרכיב לגביו נעשתה ההתרשלות.

           בהקשר של רשלנות רפואית, הדוקטרינה הוחלה בתחילה במקרים בהם היה מתבקש לעשות רישום רפואי, אך הרישום לא נעשה ולמחדל לא ניתן הסבר מניח את הדעת (עיינו: ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 543 (2004); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב' 1317-1316 (2012) (להלן: גלעד)).

           ברבות השנים, התרחב השימוש בדוקטרינה זו גם ביחס למקרים בהם ניתן להצביע על התרשלות כתוצאה מאי-קיומן של בדיקות רפואיות שנדרשו. פעמים, אותה הרחבה, מהווה נזק ראייתי מובנה בו ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק מתלכדות. כך היה, למשל, ב-ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54 (2004) (להלן: ענין מאיר). שם רופא לא ביצע בדיקה מסוימת לאישה בהריון, ולאחר מספר שעות, העובר מת בעקבות היפרדות שליה.

השופט ת' אור קבע בהקשר זה כך:

"[הרופא] נמנע מלבצע במערערת בדיקה מתבקשת, אשר היתה יכולה לתת תשובה לשאלה אם בעת ביצועה היתה למערערת בטן רגישה. אם התשובה לכך היתה חיובית, הרי בהצטרף לתלונות המערערת על כאבים וצירים היה בכך להצביע לכאורה על תהליך של היפרדות השליה. משנמנע [הרופא] מלבצע את הבדיקה גרם בכך נזק ראייתי, והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב שבו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה, וכי לא היתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד, והנחתנו היא שהמערערת סבלה בביקורה אצלו מבטן רגישה, וכי היתה שרויה בתהליך כאמור".

(שם, בעמ' 66, בפיסקה 15).

           את קביעתו זו ביסס השופט אור על הרחבתה של דוקטרינת הנזק הראייתי, בכותבו כדלקמן:

"העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרס לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרס גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי-קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע".

(שם, בפיסקה 13; ההדגשה שלי – ח"מ; וראו גם, בין היתר: ע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק, בפיסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (5.6.2007))

           ההבדל בין דוקטרינת הנזק הראייתי הקלאסי לדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה, נעוץ בכך שבנזק הראייתי המובנה, ההתרשלות הראייתית איננה נובעת ממחדל ראייתי עצמאי, אלא היא מהווה חלק בלתי נפרד מן ההתרשלות שיצרה את הנזק. דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה מעוררת לעתים קשיים. על קשיים אלו, ועל הצורך ליישם את דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה בזהירות רבה – עמדה הפסיקה (ראו: ענין ששון, בפיסקאות 32-27; ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' שובר, פיסקה 113(ד) לפסק דינו של השופט י' עמית (4.12.2012)), וביתר שאת הודגשו הדברים בכתיבה האקדמית (עיינו: גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי המעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315, 335-333 (2011); גיא שני חזקת רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 343-337 (2011)); גלעד, בעמ' 1364-1362), שם הובהר שבקבלת הנזק הראייתי המובנה, מתאיין לרוב כליל הצורך להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי בעוולה הנזיקית.

2. עם זאת יש ייחודיות במקרה שלפנינו, שהרי בענייננו רכיב הקשר הסיבתי מהווה שרשרת סיבתית, אשר מורכבת ממספר חוליות סיבתיות (השוו: גלעד, בעמ' 1360-1358), בעוד ההתרשלות הנטענת – אי ביצוע בדיקות המדדים בביקורי המנוחה במרפאה – נוגעת לחוליה סיבתית אחת בלבד. הנה כי כן כאן, על אף שההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק נוגעות לאותה הפעולה – רכיב הקשר הסיבתי בענייננו לא מתאיין כלל ועיקר. לפיכך גם בהינתן שהמערערים יצליחו להוכיח כי התגבש נזק ראייתי, בזה לא תמה מלאכתם. מלבד הנזק הראייתי, על המערערים להראות את החוליות הסיבתיות הנוספות: להצביע על קשר סיבתי בין קיומה של טכיקרדיה משמעותית – שייתכן והיתה מתגלית – לבין העובדה שלא בוצעו בדיקות תסחיף, ולשכנע כי מתקיים קשר סיבתי בין אי-ביצוע בדיקות תסחיף לבין מותה של המנוחה. הנה כי כן, אין אנו עוסקים בנזק ראייתי מובנה במובנו הרגיל, אשר במסגרתו, לדעת הביקורת, מתבטלת לרוב הדרישה לביסוס הקשר הסיבתי. נובע מכך כי הקושי הקיים, על פי הביקורת, בשימוש בדוקטרינה זו – מתקהה במקרה שלפנינו.

3. יתרה מזו, בחקירתה הנגדית של הרופאה שבדקה את המנוחה בביקורה השלישי היא השיבה לשאלות כך:

"ש: לא עשית לה בדיקת דופק?

ת: לפי הרישום לא. אבל, אם שואלים על נהלי עבודה הרבה פעמים אני עושה בדיקת דופק, בלי לרשום.

...

ת: אינני יודעת להגיד אם כן בדקתי או לא בדקתי דופק".

(עמ' 54-53 לפרוטוקול מתאריך 16.3.2008)

           הנה כי כן, ייתכן מאוד כי העניין שבפנינו בא אפילו בגדרם של המקרים הקלאסיים של הנזק הראייתי הרגיל, בהם היה מתבקש לעשות רישום רפואי, ומשזה לא נעשה נטל השכנוע נהפך.

           נוכח האמור לעיל – נראה שניתן להשתמש בענייננו בדוקטרינת הנזק הראייתי, וזאת ככל שנקבע, כפי שהיה נכון להניח בית המשפט המחוזי הנכבד, כי היתה התרשלות בכך שלא נבדקו למנוחה מדדים. לכך אגש מיד.

התרשלות הרופאים באי-בדיקת מדדים

4. לא אעסוק כעת בשאלה אם כבר בביקור השני היה נדרש לבדוק מדדים, והאם הבדיקות שנערכו בעת פניית המנוחה למיון בביקור הראשון (בתאריך 13.08.2001 לפנות בוקר) היו מספיקות, ואתמקד בבחינת ההתרשלות ביחס לביקור השלישי, שכן די בכך לצורך קבלה חלקית של הערעור.

           אקדים מסקנה להנמקה ואומר כי אני סבור שבנסיבות ענייננו – על הרופאה בביקור השלישי היה לבצע לפחות בדיקות קלות ופשוטות של מדדים. דעתי היא כי בנסיבות המקרה הפרטני, בביקורה השלישישל המנוחה במרפאה, לאחר שעברה ניתוח קשה, והיא מצויה בקבוצת סיכון לתסחיף ריאתי, ומשגילתה קודם לכן במיון סימנים של טכיקרדיה קלה, וניכר שהיא חווה בעת הביקור השלישי תגובה נפשית קשה, אשר חורגת מתגובה סטנדרטית לפצע שנפתח והזדהם ואשר נמצא בעת ההיא נקי – המעשה הסביר היה, לכל הפחות, לבדוק למנוחה באותו מעמד מדדים. משהדבר לא נעשה, יש בכך התרשלות שהובילה, בתורה, לנזק ראייתי למנוחה.

           אפרט עתה את הדברים.

5. המשיבים מפנים למספר עדויות שנשמעו בדיון בבית המשפט המחוזי, אשר  מהן עולה כי במרפאות החוץ לא מבצעים בדיקות דופק באופן רוטיני. אולם אין בעדויות אלו כדי ללמדנו שלא היתה התרשלות בביקור השלישי, וזאת משני טעמים:

(א)      קיומה של פרקטיקה מקובלת ונוהגת כשלעצמה – איננה מעידה כי אין בפרקטיקה זו משום התרשלות. התייחס לכך השופט ת' אור בדנ"א 7794/08 משה נ' קליפורד פ"ד נז 721, 745-744 (2003), בקובעו (בפיסקה 8 לחוות דעתו) כדלקמן:

"קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות. (ראו: ע"א 612/78 פאר נ' קופר, בעמ' 726; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, בעמ' 509; ע"א 854/87 מינרץ נ' הופמן, בפיסקה 6). אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת הוא פראמטר, ואפילו פראמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרד ההתנהגות הראוי, אולם אין הוא הפראמטר היחיד אשר בית-משפט יתחשב בו".

(ההדגשות שלי – ח"מ)

(ב)      וזה העיקר, בצירוף הנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, אשר אותן אפרט להלן – די היה כדי "להדליק נורה אדומה" אצל הרופאה ולהביא אותה לבצע בדיקות מדדים. משלא פעלה כך – התרשלה. ואלה הנסיבות המיוחדות ששררו כאן:

(1)      קבוצת סיכון לתסחיף ריאתי: כפי שכבר קבע בית המשפט המחוזי (שם בעמודים 3-2) – העובדה שהמנוחה היתה לאחר ניתוח קיצור קיבה, הציבה אותה בקבוצת סיכון להיווצרות תסחיף ריאתי (בהקשר זה יש גם לציין כי פרופ' הראל לוי, מנהל המחלקה בבית החולים, אשר התייצב באחד הדיונים שהתקיים בפנינו, לבקשת המשיבים, אמר (ראו: פרוטוקול 20.2.2012) כי לאור מקרים כמו זה שלפנינו – החל משנת 2006, ההמלצה היא שבניתוח מסוג זה שעברה המנוחה יש לתת לחולה תרופות נוגדות קרישה למשך חודש ימים על מנת להקטין את הסיכון ללקות בתסחיף ריאתי). זה המקום לציין כי בניתוח שלאחר המוות הסתבר כי המנוחה סבלה מתסחיפים ריאתיים "קטנים" עוד קודם לתסחיף שהביא למותה (עיינו גם בפיסקה 29 להלן).

(2)        ההגעה למיון: כאמור, וכפי שמופיע ברשומת הביקור הראשון – המנוחה הגיעה לחדר מיון (בתאריך 13.08.2001 בשעה 1:35 לפנות בוקר), וזאת למרות שהיה קבוע לה תור לבוקרו של אותו היום.

קשה להסביר התנהגות זו רק על בסיס התלונה של המנוחה על אודות הפרשות מוגלתיות – וכפי שציין פרופ' רובינשטיין, המומחה מטעם בית המשפט:

"מוזר שבגלל הפרשה מוגלתית מפצע הניתוח שלא נכתב ממתי התחיל, גרם (למנוחה) להופיע בחדר מיון בלילה לפני שהיה לה תור במרפאה באותו בית חולים, נראה שמצוקה כל שהיא נוספת גרמה להופעתה בחדר מיון" (מע/ה, סעיף 3 לתשובות לשאלות ההבהרה מטעם המשיבים).

           כאמור, מקבל אני את דברי המשיבים, כי תלונת המנוחה נגעה אך ורק לפצע הניתוחי. אך היא הנותנת. כיצד ייתכן, שעל אף שהגעת המנוחה לחדר המיון בנסיבות אלו "מוזרה" היא, כדברי פרופ' רובינשטיין – הדבר לא הביא את הרופאים בכלל הביקורים, ואת הרופאה שבדקה את המנוחה בביקור השלישי בפרט, לבצע במנוחה בדיקות נוספות.

(3)      טכיקרדיה קלה בחדר המיון: ברשומת הביקור הראשון מופיע כאמור כי למנוחה נבדקו מדדים בחדר המיון והדופק שלה עמד על 102 פעימות לדקה (טכיקרדיה קלה). גם בנתון זה היה כדי לעורר חשד מסוים, ולפחות להעלות את הצורך להמשיך ולעקוב אחר הדופק.

           יש להעיר פה עוד כי בין אם הרופאה ידעה בפועל על ההתרחשויות בחדר המיון הנ"ל, ובין אם לאו – אין בכך כדי להשפיע על בחינת ההתרשלות, שכן: "פערי המידע שבין הרופאים לבין עצמם, שנבעו מכך שאיש מהם לא טרח ליידע את האחר או לדרוש מן האחר מידע - מהווים, כשלעצמם, התרשלות" (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, בפיסקה 8 (2.9.2002); ראו גם: ע"א 9063/03פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, בפיסקה 21 (22.6.2005)).

(4)      תלונה בדבר "תגובה נפשית קשה": ברשומת הביקור השלישי, מופיע כי המנוחה חוותה "תגובה נפשית קשה". תגובה נפשית קשה, איננה תגובה אופיינית למצב בו היתה המנוחה על פי מה שדווח ברשומת הביקור השלישי. כאמור, נכתב כי הפצע היה נקי, והרופאה לא ראתה צורך להמשיך בטיפול האנטיביוטי. משכך דומה, כי היות הפצע פתוח כשלעצמו – לא הצדיקה באופן סביר את התגובה הקשה, ולאור כל הנ"ל היה מקום לבצע לפחות בדיקת דופק. וכפי שהעיד פרופ' רובינשטיין, המומחה מטעם בית המשפט:

"ש: אתה מסכים אתי שביום 20.8.01 לאור השילוב של הפצע הנקי ותגובה נפשית קשה – רופא סביר היה מבצע מדידת דופק?

ת: היה אמור לבצע".

(עמ' 45 לפרוטוקול מתאריך 16.3.2008; ההדגשה שלי – ח"מ)

           המשיבים מפנים בהקשר זה מצידם, לדברים אחרים שאמר פרופ' רובינשטיין:

"ש: רופא סביר לוקח גם נתונים כלחץ דם ודופק?

ת: כן. רופא פנימי כן. כירורגי לצערי, לא.

...

ת: אני יודע איך המרפאות הכירורגיות עובדות, יש להן לחץ עצום של חולים ואם אין תלונות ספציפיות לא בהכרח זה מה שצריך לעשות".

(עמ' 43, 47 לפרוטוקול מתאריך 16.3.2008)

           אינני חושב שיש בעדות זו כדי לסייע למשיבים בעניין זה. מדבריו הנ"ל של פרופ' רובינשטיין עולה כי הפרקטיקה לפיה לא בודקים מדדים – איננה רצויה. זאת ועוד – אחרת. פרופ' רובינשטיין מתייחס למצב רגיל במרפאה, אך לא כך היה המצב במקרה שלנו, כפי שביארתי בהרחבה לעיל. 

           לאור כל האמור לעיל, ברי כי על הרופאה היה לבצע לפחות בדיקות פשוטות אלו של מדדים.

           חשוב לחזור ולציין – אין בקביעות אלו כדי לגרוס, שבכל מרפאה, וכלפי כל חולה, ישנה חובה עקרונית לבדוק מדדים, אלא שבנסיבות המקרה הפרטני, בעובדה שלא נבדקו מדדים יש משום התרשלות.

           לבסוף, יש לציין כי על אף שאני מקבל שיש להיזהר בשימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי המובנה כתחליף להוכחת השרשרת הסיבתית, הרי שלאור המתואר לעיל, דומה כי הנזק הראייתי אינו משמש כאן כתחליף מוחלט לקיומו של קשר סיבתי. הטענה שהמנוחה סבלה מטכיקרדיה משמעותית, בנסיבות שהוצגו לעיל, הינה סבירה ומתקבלת על הדעת. במקרים כגון אלו, גם ללא הנזק הראייתי, ישנו יסוד סביר להניח את התקיימותה של החוליה הסיבתית הרלבנטית. לפיכך הקושי ביישום דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה, כמפורט בביקורת האקדמית שנזכרה לעיל – מתקהה פה כאמור. כך, בענייננו, הנזק הראייתי משמש רק כ"מסייע" להוכחת התגבשותו של הקשר הסיבתי, ואיננו מייתר את הבחינה העובדתית של השרשרת הסיבתית. פירוט הדברים יובא מיד בסמוך.

משמעותה של הטכיקרדיה – הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק

6. בית המשפט המחוזי התייחס לשאלת הקשר הסיבתי בין הרשלנות לכאורה –לנזק. בית המשפט היה נכון להניח כי המנוחה סבלה מטכיקרדיה. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי לא התקיים קשר סיבתי בין אי בדיקת הדופק לבין מותה של המנוחה, זאת משום שאליבא דקביעתו:

"תחת כל ההנחות הללו, שהונחו כולן בפני המומחה של בית המשפט הוא לא הגיע לכלל מסקנה, כי היה בהן כדי להביא רופא סביר לכלל מסקנה, כי המנוחה מגלה סימנים לתסחיף" (פיסקה 24 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי)

           לקביעה זו – בית המשפט המחוזי הנכבד הגיע תוך הסתמכות על עדותו השניה של פרופ' רובינשטיין, אשר התקיימה בתאריך 8.1.2009 (הוא יום מתן פסק הדין), כ-10 חודשים לאחר עדותו הראשונה, שם התבטא המומחה כדלקמן:

"ש: גם בהנחה שהונחה היום שיש טכיקרדיה מסויימת, לו היה נמדד דופק ב-20.8 ויש תיאור של תגובה קשה, את הסימנים האלה רופא סביר בהחלט יכל לייחס אותם לפצע אצל המנוחה?

ת: יכל, נכון.

ש: רופא סביר, בנסיבות העניין באותם נתונים, בהעדר כל תלונה על קוצר נשימה, לא היה אמור לחשוד בקיום תסחיף ריאתי. נכון?

ת: נכון."

(עמ' 61 לפרוטוקול מתאריך 8.1.2009; ההדגשה שלי – ח"מ)

           בנקודה זו, דעתי היא כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה, שכן מתוך מכלול דבריו של פרופ' רובינשטיין, יחד עם חוות הדעת הכתובה שהגיש, עולה כי בהצטרף כלל הנתונים, בנסיבות שצוינו לעיל, יחד עם טכיקרדיה משמעותית – רופא סביר היה אמור לחשוד בקיומו של תסחיף ריאתי, ועל כן ראוי היה שיבצע בדיקות תסחיף וינסה למנוע את מותה של המנוחה.

           דעתי זו, מתבססת בעיקרה על כך שניתן לראות כי דבריו של פרופ' רובינשטיין שהובאו לעיל – לא התחשבו בכלל הנסיבות הרלבנטיות, כפי שאדגים מיד. משכך, ולאור חלוף הזמן ממועד שמיעת עדותו הראשונה של פרופ' רובינשטיין (שהתקיימה בתאריך 16.3.2008) וממועד כתיבת חוות דעתו (שנחתמה בתאריך 14.5.2006) ועד למועד מתן העדות השנייה (בתאריך 8.1.2009) – יש, לדעתי, לייחס משקל רב יותר לחוות הדעת ולעדות הראשונה. עתה אפרט:

(א)        מצבו של הפצע: בעת עדותו השניה, דומה, כי פרופ' רובינשטיין לא היה מודע למצבו של הפצע, כפי שעולה מן הרשומות הרפואיות. כך בעדותו זו אמר פרופ' רובינשטיין את הדברים הבאים:

"אם את עושה חתך לניתוח, וסוגרת אותו בתפרים, נוצר שם זיהום, צריך לפתוח את התפרים בשביל שהזיהום יצא החוצה. שוטפים, מנקים. אחרי יומיים היא באה, הפצע עדיין פתוח, הבטן פתוחה, הפצע נראה אחרי שניקו אותו נקי".

(עמ' 61 לפרוטוקול מתאריך 8.1.2009; ההדגשה שלי – ח"מ)

           מתוך ההקשר ניכר שפרופ' רובינשטיין מתייחס לביקורה השלישי של המנוחה. בנוסף עולה מדבריו כי הוא סבור שביקור זה נעשה יומיים אחרי הטיפול הראשוני בפצע, על אף שפער הזמנים האמיתי שהיה בין הביקור השני לשלישי עמד על שבוע ימים. הבדל זמנים זה עשוי להיות משמעותי – המנוחה קיבלה טיפול אנטיביוטי לטיפול בפצע, ונקבעה לה ביקורת לאחר שבוע. בביקורת שנערכה בתום השבוע נכתב ברשומה הרפואית כי "אין צורך באנטיביוטיקה". מכאן ניתן ללמוד שהפצע החלים לפחות כדי להביא להפסקת הטיפול האנטיביוטי. בנוסף, ברי כי פצע מזוהם שטיפלו בו יומיים באנטיביוטיקה, אינו דומה לפצע שטופל במשך שבוע, והוחלט להפסיק לגביו את הטיפול האנטיביוטי. אשר על כן, בכך שפרופ' רובינשטיין לא היה מודע לפער הזמנים בין הביקורים השונים, וממילא למצבו של הפצע לאשורו, יש כדי לפגום ברלבנטיות של מסקנתו בעניין שלילת החשד לתסחיף ריאתי.

(ב)      ההגעה למיון: כאמור, אחת הנסיבות שהיה בהן כדי לעורר חשד אצל הרופאה לבעיות רחבות יותר מאלו שהיו בפניה, היא העובדה שמנוחה הגיעה כשבוע ימים קודם לכן לחדר המיון, לפנות בוקר, כשהיה קבוע לה תור למחרת בבוקר. הראיתי לעיל שפרופ' רובינשטיין בעצמו ייחס לעובדה זו חשיבות רבה, בכותבו בחוות דעתו: "נראה שמצוקה כל שהיא נוספת גרמה להופעתה בחדר מיון". עובדה זו, כלל לא הוזכרה בעדותו מתאריך 8.1.2009, ויש בה כדי להשפיע על אבחנותיו המאוחרות של פרופ' רובינשטיין.

(ג)       רמת הטכיקרדיה: פרופ' רובינשטיין נשאל מה יעשה רופא סביר בנסיבות של "טכיקרדיה מסוימת". הנחה זו, שלפיה המנוחה לקתה כביכול רק בטכיקרדיה מסוימת, ולא בטכיקרדיה גבוהה, עולה גם מדברים אחרים שאמר פרופ' רובינשטיין, כשנחקר על ידי ב"כ המערערים:

"ש:... בהנחה והדופק היה 140, בנתונים אלה, פצע נקי, תגובה נפשית, האם אפשר להניח

ת: זו הנחה מוטעית, 140 וגם 120 זה הרבה מאוד".

(עמ' 60 לפרוטוקול מתאריך 8.1.2009)

           האם אכן הנחה זו של ב"כ המערערים היא מוטעית, זאת אינני יודע, אולם, נוכח דוקטרינת הנזק הראייתי, היה על המשיבים להוכיח כי הדופק בעת ביקורה השלישי של המנוחה במרפאה לא היה גבוה, באופן העולה כדי טכיקרדיה משמעותית, וזאת הם לא עשו. אשר על כן – לאור הנסיבות – לצורך בחינת התנהלותו של הרופא הסביר, עלינו להניח שהמנוחה סבלה מטכיקרדיה משמעותית ולא רק מ"טכיקרדיה מסוימת", אשר לגביה נשאל פרופ' רובינשטיין.

           בהתחשב בכל הנ"ל אבחן עתה את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק, בהתבסס בעיקר על עדותו הראשונה של פרופ' רובינשטיין ועל חוות דעתו.

7. בעמ' 3 לחוות הדעת, שמסר פרופ' רובינשטיין, נכתב כדלקמן:

"לא נבדק דופק שכן אם היתה טכיקרדיה – זאת איננו יודעים – בשילוב עם "תגובה נפשית קשה" הרי המחשבה על תסחיף ריאתי היתה צריכה לצוף ולעלות ולבצע ברור לשלילת תסחיף".

(ההדגשה שלי – ח"מ)

           על דבריו אלו נחקר פרופ' רובינשטיין בעדותו הראשונה ושם הוא אמר כך:

"ש: בחוות הדעת שלך אתה רושם שלא נבדק דופק שכן אם היתה טכיקרדיה בשילוב עם תגובה נפשית קשה הרי המחשבה על תסחיף ריאתי היתה צריכה לצוף.

ת: נכון.

ש: זאת אומרת אני מבינה שאם היה נמדד דופק גבוה, הצירוף של הדופק הגבוה עם תגובה נפשית קשה

ת: היה צריך להעלות חשד".

(עמ' 45 לפרוטוקול מתאריך 16.3.2008; ההדגשה שלי – ח"מ)

           הדברים מדברים בעד עצמם: לדעתו של פרופ' רובינשטיין, בנסיבות המקרה, ובהתחשב בטכיקרדיה משמעותית, היה נדרש לבצע בדיקות תסחיף למנוחה. לדעתו זו של פרופ' רובינשטיין, ניתן גם לצרף את דבריו של פרופ' קלוגר, המומחה מטעם המשיבים, שבחקירתו הנגדית אמר כך:

"ש: נניח לצורך הדיון שביום 13.8.01 בבוקר, היה נמדד דופק והיה נמצא 140. האם היית משנה את חוות דעתך בעקבות כך?

ת: כן. והייתי קובע שיש להוסיף בדיקות נוספות לחולה שיש לה דופק 140. בדיקות נוספות לברר למה יש לה דופק 140".

(עמ' 27 לפרוטוקול מתאריך 24.2.2008; ההדגשה שלי – ח"מ)

           גם הרופאה, אשר בדקה את המנוחה בביקורה השלישי, התייחסה לאפשרות שלפיה היא היתה בודקת למנוחה דופק ומוצאת כי הוא גבוה, וכך היא אמרה בעצמה:

ש: אם היית מודדת לה דופק ביום 20.8.01 ומוצאת דופק גבוה, היית משנה משהו מההתנהלות שלך?

ת: יכול להיות שכן.

(עמ' 54 לפרוטוקול מתאריך 16.3.2008)

           נמצא, כי אפילו לשיטתה של הרופאה שבדקה את המנוחה בביקור השלישי, ייתכן שהיא היתה מתנהלת אחרת, אם היתה בודקת דופק.

           מכל הנ"ל עולה כי בנסיבות נדרש היה לבצע בדיקות מדדים, ולאחריהם, לפי הצורך,  בדיקות תסחיף. משכך נותר לברר האם כאשר היו מתבצעות בדיקות אלו היה ניתן למנוע את מותה של המנוחה. זאת אבחן כעת.

יעילותן של בדיקות תסחיף בנסיבות

8. אקדים ואומר, שעיקרי הסיכומים בערעור, הן של המערערים והן של המשיבים – לא עסקו במישרין בשאלה של יעילות בדיקות התסחיף. אף על פי כן, מתוך החומר שבפנינו, ניתן ללמוד, שבמידה והיו מתבצעות בדיקות תסחיף לאחר הביקור השלישי, היה ניתן לאתר את הסכנה, ובכך לשפר באופן משמעותי את סיכויי החלמתה של המנוחה. אפרט הדברים להלן.

9. מדו"ח הנתיחה לאחר המוות עולה כי נמצאו אצל המנוחה תסחיפים ריאתיים קטנים, שקדמו לתסחיף הריאתי שגרם למותה (ראו: מע/ח בסעיף 13 (הדו"ח הפתולוגי); מע/ו בעמ' 2 (חוות הדעת שלפרופ' לוי, המומחה מטעם המערערים); פרוטוקול מתאריך 8.1.2009 בעמ' 59 (עדותו השניה של פרופ' רובינשטיין)). בהתחשב במידע זה, קבע פרופ' רובינשטיין בחוות דעתו בעמ' 2 כי:

"אם היה עולה החשד לתסחיף הרי בעזרת מספר בדיקות מקובלות היה ניתן להוכיח אותו ולטפל בהתאם".

(ההדגשה שלי – ח"מ)

           וראו בהקשר זה, גם את דבריו של פרופ' לוי בחוות דעתו:

"בעזרת בדיקות מכוונות... היו מאמתים את האבחנה של תסחיף ריאתי והיה אפשר להתחיל בטיפול מיידי. ולמרות שתסחיף בריאות מלווה בתחלואה ותמותה יש אפשרויות טיפול שונות ויעילות שמצילות חיים".

(ההדגשה שלי – ח"מ)

           בהתאם לדברים הנ"ל, אנו נדרשים לבחון כעת מהי היעילות של אותן אפשרויות טיפול, ובאיזו מידה היה הטיפול עשוי למנוע את הנזק, ולהציל את חייה של המנוחה.

1. בחוות הדעת של המומחים השונים שהוצגו בפני בית המשפט, לא ניתן מענה ישיר לשאלה זו. אולם, בספרות הרפואית שצירפו דווקא המשיבים, בדיון בפני בית המשפט המחוזי (וסומנה כ-נ/2) נכתב, בין היתר, כך:

"Of the estimated 200,000 people who died from PE annually, 10% may die within the first hour. The remaining patients survive for 1 hour or longer. If the diagnosis is made and appropriate treatment instituted, the morality following pulmonary embolism is only 8% to 10%. However, autopsy studies estimate a missed diagnosis of clinically significant PE in 70% of patients. In this group of patients, the morality of untreated pulmonary embolism may be as high as 30%".

(Text Book of Surgery: The Biological Basis of Modern Surgical Practice, p. 1597 (15th ed., David C Sabiston, and H. Kim Lyerly, eds., 1997).

           מהאמור לעיל עולה כי בעוד שאחוז התמותה בקרב הלוקים בתסחיף ריאתי, אשר אינם מטופלים כנדרש עומד על 30%, אחוז התמותה בקרב אלו שמטופלים כיאות נע בין 8 ל-10 אחוזים – כלומר, לכל הפחות, כ-66% מבין האנשים שנפטרו בעקבות תסחיף ריאתי אשר לא טופל, היו עשויים להינצל לוּ היה מוענק להם טיפול מתאים (20 מתוך 30 חולים שהיו נפטרים מתסחיף ללא טיפול היו ניצלים אם היו מטופלים בהתאם). מכאן שאבחון וטיפול הולם היו מגדילים בשיעור של כ-66% את סיכויי ההחלמה, ואי ביצועם של אלה משמעו – אובדן סיכויי ההחלמה של המנוחה בשיעור זהה (להרחבה בעניין אופן החישוב של אובדן סיכויי ההחלמה ראו: ע"א 10399/08 פרוטס נ' צ'ירגייב (4.4.2011) (להלן: ענין פרוטס)).

1. הפסיקה הכירה בעבר באובדן סיכויי החלמה שנגרם עקב התרשלות כנזק בר-פיצוי. ההלכה בסוגיה האמורה נקבעה בשעתו ב-ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: עניין פאתח), ושם נאמר כי יש להכיר ב"אובדן סיכויי החלמה" כ"ראש נזק" נפרד. השופט ש' לוין התבטא בהקשר זה כך:

"אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי... לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, ל"אזן" את העוול שנגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב האירוע נושא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50%. הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות".

(שם, עמ' 320).

           לימים הלכה זו דויקה וחודדה ב-דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (29.8.2010) (להלן: עניין מלול; ראו במיוחד פיסקה 49 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין; פיסקה 99 לפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור; פיסקה 3 לפסק דינה של הנשיאה ד' בייניש; והשוו גם: אריאל פורת "אחריות הסתברותית לאחר פסק דין מלול" ספר שלמה לוין 375, 386-382 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013)). בענין מלול הוברר, כי אין מדובר ב"ראש נזק" נפרד ב"מובנו הקלאסי", אלא במעין "מנגנון של הטלת אחריות יחסית 'בתחפושת'" (וראו בהקשר זה גם: ענין פרוטס, בפיסקה 5).

           הנה כי כן, במקרים כגון זה שבפנינו, בהם אין לדעת באם הטיפול הרפואי אכן היה מונע את הנזק שנגרם לניזוק, או שמא לא היה בו כדי להועיל, שומה עלינו להעניק לניזוק פיצוי ההולם רק את אובדן סיכוייו להחלים, וזאת גם אם הסיכוי שאבד בעקבות ההתרשלות גדול מ-50% (בהתאם לקביעה שמדובר במנגנון של אחריות יחסית ולא ב"ראש נזק" נפרד; וראו בהקשר זה גם:  ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369 (1995); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 724 (1995); מנגד עיינו: ע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ' כהן, בפיסקה 12; ענין מלול, בפיסקה 99 של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור; להרחבה במכלול זה – עיינו עוד: גיא שני "אובדן סיכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית: נקודות המפגש ואתרי ההתנצחות שבין המודלים לפתרון בעיית הסיבתיות העמומה" ספר שלמה לוין 395, 418-416 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013)).

2. ומן הכלל אל הפרט – בעקבות ההתרשלות עליה הצבעתי לעיל – המנוחה לא קיבלה טיפול מתאים, אשר לפי הנתונים שהובאו בפנינו היה בו כדי להגדיל את סיכויי ההחלמה של המנוחה בכ-66%. אשר על כן, לפי הלכת פאתח, כפי שהובהרה בענין מלול ובענין פרוטס, יש לפצות את המערערים ב-66% משיעור הנזק שנגרם בעקבות פטירתה של המנוחה.

גובה הנזק

3. מאחר וישנה מחלוקת משמעותית בין הצדדים ביחס לתחשיב הנזק (כאשר המערערים טוענים שגובה הנזק עומד על 4,215,257 ש"ח, בעוד המשיבים מעריכים את סך הנזק ב-171,242 ש"ח בלבד), ומכיוון שבית המשפט המחוזי הנכבד לא אמד את גובה הנזק – אני מציע כי נחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע את גובה הנזק, בהתייחס לתחשיבי הנזק שהוגשו ע"י כל אחד מהצדדים ויפסוק פיצויים לטובת המערערים, בהתאם להכרעה כאן ביחס לשיעור האחריות.

           זה המקום להוסיף כי נוכח העובדה שבעת הדיונים בפנינו נמסר לנו שהשופט שדן בתיק מנע עצמו מלדון בתיקים שבהם הופיעו ב"כ המשיבים – בעקבות התפתחות כלשהי שחלה לאחר פסק הדין, מושא הערעור – מוצע, מבלי שנחווה דעתנו בנושא זה, כי התיק המוחזר יובא בפני נשיא בית המשפט המחוזי בנצרת כדי שיחליט בדבר ניתוב המשך השמיעה, אשר רצוי גם שתתקיים בהקדם.

סוף דבר

4. נוכח כל האמור לעיל, אם תישמע דעתי – נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד ונחייב את המשיבים לפצות את המערערים ב-66% מהנזק אותו יקבע בית המשפט המחוזי. כמו-כן אציע כי נחייב את המשיבים בהוצאות המערערים בשתי הערכאות, בסכום כולל של 40,000 ש"ח.

5. לבסוף אוסיף כי נוכח התוצאה הנ"ל דומה שטוב יעשו הצדדים אם קודם שיחל שלב הוכחת הנזק ינסו לשוב ולהידבר ביניהם לצורך השגת הסדר משום דרכי שלום, כפי שחזרנו והמלצנו להם שיעשו במהלך הדיונים בפנינו.

                                                                                                     ש ו פ ט

השופטת (בדימ')  ע' ארבל:

           אני מסכימה.

                                                                                  ש ו פ ט ת ( ב ד י מ ' )

השופט ע' פוגלמן:

1. עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט ח' מלצר ואני מסכים לעיקריה, כמפורט להלן. כפי שציין חברי, חזקת הנזק הראייתי המובנה מעוררת שאלות לא פשוטות ויש לעשות בה שימוש זהיר ובנסיבות המתאימות בלבד. לטעמי, מערך הנסיבות שעליהן עמד חברי מגבש "תשתית ראייתית בעלת משקל עצמאי בכל הנוגע לאחריותו של הנתבע לנזק הישיר", המטה את הכף להידרש לחזקה זו חרף הקשיים האינהרנטיים הטמונים בה (גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 319, 371 (2011)). כדי להשיב לשאלה אם מתקיימים יסודותיה של עוולת הרשלנות בנסיבות דנן, יש לבחון את השאלות הבאות ולהשיב לכולן בחיוב: (1) האם בנסיבות העניין רופא סביר היה צריך לבדוק דופק; (2) האם בדיקת הדופק היתה מגלה טכיקרדיה; (3) האם גילוי הטכיקרדיה היה מוביל, או צריך להוביל, לגילוי התסחיף; (4) האם גילוי התסחיף היה מוביל, או צריך להוביל, לטיפול בו; (5) האם טיפול בתסחיף היה אפקטיבי ועד כמה. חברי השיב לכל שאלות אלו בחיוב, ואני הולך עמו כברת דרך ארוכה.

2. נפתח בשאלה הראשונה. בביקור השלישי, שהתקיים 7 ימים לאחר הביקור השני (תקופה שבמהלכה נטלה המנוחה אנטיביוטיקה לטיפול בפצע), אובחנה "תגובה נפשית קשה לזיהום בפצע ול'פתיחתו'. [...] אין חום. פצע נקי. הוצאו קליפסים [...]". פרופ' רובינשטיין, המומחה מטעם בית המשפט, אישר בחקירתו כי בנסיבות אלו – שבהן לא ברור, על סמך התיעוד שהוצג, מה גרם לתגובה הנפשית הקשה של המנוחה – היה מקום למדוד דופק (עמ'  45, שורות 30-28). הדברים נכונים ביתר שאת בשעה שהמנוחה היתה בקבוצת סיכון ללקות בתסחיף ריאתי, וששבוע קודם לכן נמצאה טכיקרדיה קלה. מכאן המסקנה שהיה צריך למדוד דופק ושאי-מדידתו חרגה מסטנדרט זהירות סביר. אשר לשאלה השנייה – האם בדיקת דופק היתה מגלה טכיקרדיה? גם לכך יש להשיב בחיוב. נזכיר כי הנתיחה שלאחר המוות גילתה כי לפני שלקתה בתסחיף שגרם למותה, סבלה המנוחה מתסחיפים קלים הגורמים לטכיקרדיה. על רקע ממצא זה, מסתברת יותר המסקנה כי אם היתה מבוצעת בדיקת דופק, היתה מתגלה טכיקרדיה (ולו קלה) מאשר שלא היתה מתגלה כזו. מכאן לשאלה השלישית – האם גילוי הטכיקרדיה היה מוביל, או צריך להוביל, לגילוי התסחיף? פרופ' רובינשטיין אישר בחקירתו כי "במידה ויש דופק 102 [טכיקרדיה קלה – ע' פ'] זה צריך להאיר את הפנס אדום למה יש דופק 102" (עמ' 48, שורות 19-18; באשר לתשובתו בשלב מאוחר יותר ראו התייחסות חברי, בפסקה 26 לחוות דעתו). פרופ' רובינשטיין אומנם העיד כי פצע דלקתי עלול לגרום לטכיקרדיה ולחום. אלא שכאמור, נקודת המוצא היא שבעת הזו הפצע היה נקי, לא היתה דלקת ולא היה חום. סביר להניח אפוא כי אם היתה מתגלה טכיקרדיה, רופא סביר היה צריך לערוך בדיקות כדי לקבוע את הסיבה לה, ומכאן שהיה עליו לגלות את התסחיף. גם התשובה לשאלה הרביעית היא בחיוב – סביר להניח שגילוי התסחיף היה מוביל לטיפול בו. אשר לשאלה החמישית – האם טיפול בתסחיף היה אפקטיבי ועד כמה – הרי שכפי שציין חברי (פסקה 30 לחוות דעתו), שאלה זו לא לובנה די צרכה בבית המשפט קמא. על כן, אם תישמע דעתי, הדיון בסוגיה זו יושב לבית המשפט המחוזי, אשר יחליט בה כחוכמתו, לאחר שיקבל השלמות טיעון מטעם הצדדים, אם וככל שיראה לנכון.

                                                                                                     ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

           ניתן היום, ‏ח' באלול התשע"ד (‏3.9.2014).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   09016930_K19.doc   אכ+מה

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il