ככל שמתקיים מבחן הרלבנטיות, על שני היבטיו, על בית הדין להידרש לאיזון הראוי בין זכות הגילוי לבין זכויות ואינטרסים לגיטימיים המוכרים בהלכה כשוללים גילוי, כגון חסיון סטטוטורי, חסיון מכוח המשפט המקובל, וחסיון מכוח ההלכה הפסוקה. במסגרת זו, על בית הדין לשקול האם קיימת דרך חלופית למיצוי זכויותיו של המבקש, שלא על דרך הגילוי. זאת, תוך בחינת נסיבותיו של כל מקרה לגופו"
במקרה שלפנינו, אל מול ערך הגילוי ניצבת הזכות לפרטיות, אשר זכתה באופן מפורש להגנה כזכות פרטיקולרית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת, בנוסף להגנה שניתנה לה עוד קודם לכן במסגרת חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981. הגנה חוקית ועל חוקית זו מושתתת על חשיבותה האישית והחברתית של זכות זו, וכלשונו של הנשיא ברק בבג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה (14.5.06):
"הזכות לפרטיות – כמו הזכות לכבוד האדם אליה היא קשורה בקשר הדוק – מבוססת על האוטונומיה של הפרט ... הכרה בפרטיות היא ההכרה באדם כפרט אוטונומי הזכאי לייחוד אל מול האחרים. ייחוד זה הוא המאפשר לאדם להתבצר באישיותו כבעלת משמעות הראויה לכיבוד ... עניינה של זכות הפרטיות הוא ... באינטרס האישי של האדם בפיתוח האוטונומיה שלו, במנוחת נפשו, בזכותו להיות עם עצמו ובזכותו לכבוד ולחירות ... הפרטיות נועדה לאפשר לפרט "תחום מחייה" שבו הוא הקובע את דרכי התנהלותו, בלא מעורבותה של החברה. בתחום זה האדם הוא עם עצמו. זו 'הזכות להיעזב לנפשו' ("the right to be left alone")".
גילוי מסמכים במכרזים מסחריים
13. לזכות העיון במסמכי המכרז יש שתי תכליות עיקריות:
האחת לאפשר למציע שלא זכה במכרז לברר האם בדין נבחר הזוכה והצעתו נמצאה פחות טובה. ככל שהוא מתרשם שנגרם לו עוול הוא רשאי לתקוף את החלטת הזכייה בבית המשפט. על מנת לממש זכות זו יש לאפשר לו גישה למידע הנמצא ברשות ועדת המכרזים, כך ניתן יהיה לבחון אם ההחלטה התקבלה כדין. מבחינה זו זכות העיון היא נגזרת של זכות הטיעון (עומר דקל, מכרזים, פרק 17 עמ' 195 – 196).
השניה – על מנת לשמור על טוהר המידות יש להפוך את הליך המכרז לשקוף ככל האפשר. על כן על ההחלטה להיות מנומקת, על הפרוטוקולים לשקף את דיוני הוועדה, כך ניתן לבקר את עבודת הוועדה ומהלכיה.
הזכות הרחבה לעיון עלולה להתנגש עם הזכות לפרטיות ועם הזכות לשמירה על סוד מסחרי, וקניין רוחני של משתתפים אחרים במכרז. ניתן גם לנצלה לרעה, היא עלולה להרתיע השתתפות של מציעים פוטנציאליים, היא יכולה להרחיק גם חברי ועדה מלהתבטא באופן חופשי.
14.ההסדר החקיקתי בסוגיית זכות העיון של משתתף במכרז מסחרי מעוגן בתקנה 21(ה) לתקנות חובת מכרזים התשנ"ג-1993, לפיה כל משתתף במכרז יכול לבקש תוך 30 יום מפרסום תוצאות המכרז, לעיין בהחלטה הסופית ובנימוקי הוועדה, לעיין בהצעת הזוכה למעט בחלקים שיש בהם לחשוף סוד מסחרי, סוד מקצועי, פגיעה בביטחון המדינה, יחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור. התקנה קובעת כדלקמן:
"ה.(1) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט –
(א) בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבורי;
(ב) בחוות דעת משפטית שנערכה במסגרת ייעוץ משפטי לוועדה, לרבות בחינת חלופות אפשריות שונות לפעולה או להחלטה של ועדת המכרזים, או הערכת סיכויים וסיכונים הנובעים מקבלת החלטות כאמור בהליכים משפטיים עתידיים;
(2)אין באמור בתקנת משנה זו כדי לגרוע מהוראות חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998."
הפסיקה קובעת כי פרשנותה של תקנה זו צריכה להיעשות בהרחבה וכי נטל הוכחת טענה להימנע מזכות העיון תהיה על הטוען לה:
"לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם – לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן – חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חיסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון – עליו הנטל לייסד זכותו". (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, מח(3) 749(1994)).
תקנה 21(ה) על פי לשונה מאפשרת זכות עיון חלקית וצרה, הן מבחינת ההגבלה בזמן של הזכות – למשך 30 ימים, לבעלי הזכות שהם משתתפי המכרז בלבד, ולמסמכים ספציפיים – פרוטוקול ועדת המכרזים, נימוקיה, התכתבויות עם מציעים, חוות דעת מקצועיות וההצעה הזוכה. כאמור, ההלכה הפסוקה הרחיבה את הזכות לעיון אף מעבר לאמור בתקנה 21(ה) וזאת מכוח עקרונות המשפט המינהלי. הלכה זו נוגעת למכרזים מסחריים, בהם מעורבים תאגידים, ולעיתים גם אנשים פרטיים שלכל היותר הזכות לעיון מתנגשת עם אינטרסים עסקיים וכלכליים וביניהם כאמור סודות מסחריים. במכרזים מסחריים לעיתים רחוקות הזכות לעיון במסמכי המכרז מתנגשת עם הזכות לפרטיות. משהזכות לפרטיות עומדת בלב הדיון שלפנינו – לא ניתן לגזור גזירה שווה מההלכה הפסוקה הנוגעת לגילוי מסמכים במכרזים מסחריים.
גילוי מסמכים במכרזים/הליכי איתור לאיוש משרות
15.כאמור לזכות העיון במכרז לאיוש משרה יש פנים אחרות שמטבען נוגעות לבני אדם, לחשיפתם האישית אם במסמכים ואם בראיונות. צדדים אלו אינם באים לידי ביטוי במכרזים המסחריים. לפיכך, מלאכת איזון האינטרסים שלפנינו היא בין הזכות של משתתף לעיון במסמכי מכרז או הליך איתור לבין הזכות לפרטיות. שתי הזכויות ובמיוחד הזכות לפרטיות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק הגנת הפרטיות, הן יחסיות. כלומר, בעימות בין שתי הזכויות – בין הזכות לפרטיות ובין הערכים העומדים ביסוד הזכות להליכי הגילוי והעיון (יעילות, הגינות וחקר האמת) לא ניתן לקבוע מראש כי ככלל אינטרס מסוים הוא השולט בכיפה. מדובר במלאכת איזון במסגרת עיצוב ההסדר הנכון לכל מקרה בו תינתן הגנה לכל אחד מהאינטרסים – גם אם באופן חלקי (ע"ע (ארצי) 40711-04-17 פישר תעשיות פרמצבטיות בע"מ – שטטר (4.3.18)).
מלאכת האיזון הערכי נעשית בראש ובראשונה בהתאם למבחן הרלבנטיות על כפל פניו, בהיבט הצר ובהיבט הרחב.
16.עצם הכפפת זכות העיון במסמכי מכרז למבחנים של רלוונטיות, משמיטה את הקרקע תחת הקביעה הגורפת הקיימת במכרזים מסחריים לפיה למשתתף במכרז יש זכות לעיין בכל המסמכים של המכרז ללא קשר לקיומה של עילת תביעה.
בבג"ץ אילן נקבע, בין השאר, כי על ועדת המכרזים לנהל פרוטוקול ובכפוף לחריגים המקובלים כגון פגיעה בצנעת הפרט, גילוי סוד מסחרי וכיו"ב – הוא יהיה פתוח לעיונם של כל המועמדים כולם (בג"ץ 3751/03 – אילן נ' עיריית תל אביב יפו פ"ד נט(3) 817, 840).
ברוח זו ניתן לראות את הנחיות נציב שירות המדינה בעניין נוהל עבודת הוועדה לאיתור מועמדים, שהמהדורה השישית שלו פורסמה ב-7.5.2018 ולפיהן – בסעיף 9(א)):
"לאחר שניתנה לזוכה הודעה בכתב על הזכייה ועם הגשת בקשה בכתב ממועמד או משיב או צד שלישי המציג יפוי כוח מטעמו (להלן – "המבקש") יועבר בהקדם האפשרי – עותק מפרוטוקול הוועדה למבקש, תוך השחרת פרטים מזהים של יתר המועמדים ופרטים נוספים שעלולים לפגוע בפרטיותם."
נראה שלכך המבקשות אינן מתנגדות שכן הן מסכימות כי המסמכים הקשורים במשיב יגולו לו כפי שאף נעשה בפועל, והפתרון של מסירת פרוטוקול ללא פרטים מזהים של משתתפים אחרים הינו פיתרון מאוזן. גדר המחלוקת בתיק שלפנינו נוגע למסמכים הקשורים במשתתפים אחרים וליתר דיוק – המסמכים הקשורים בזוכה – היא המבקשת.
על כן, במנותק ממבחן הרלבנטיות, לכל משתתף במכרז/הליך איתור הזכות לקבל את כל המסמכים הקשורים בו, ככל שאין נסיבות המצדיקות הימנעות מכך, ובכלל זה ראיון, ניקוד, תוצאות מבחני השמה וכן את פרוטוקול הוועדה הכולל את הדיון במועמדים וההחלטה תוך השחרת פרטי המועמדים האחרים ופרטים זהים לגביהם.
17.טרם נבוא ליישם הכללים שמנינו יש לציין כי בית הדין האזורי לא פירט די את החלטתו בעניין גילוי המסמכים, הן במובן הצר של מבחן הרלוונטיות – בכל הקשור לעילת התביעה והן במובן הרחב של שקילת האינטרסים, וזאת בשים לכך כי מדובר במסמכים שונים, שלכל אחד מהם יש מרכיבים אחרים מבחינת הגנת הפרטיות. אמנם בית הדין עיין במסמכים, אך לא אבחן ביניהם כפי שיפורט להלן.
עיון במסמכים – מבחן הרלבנטיות בהיבט הצר
18.עיון במסמכים הנוגעים למשתתפים אחרים בכלל ולזוכה בפרט, כפוף למבחן הרלבנטיות בהיבט הצר. כלומר על התובע להראות קשר לכאורה בין המידע המבוקש לבין עילת התביעה. יש לבחון האם יש במסמכים הנזכרים כדי לבסס עילת התביעה, וכיצד הם יכולים לתרום ליעילות ההליך המשפטי.
בכתב התביעה טען המשיב במבוא לו כי המכרז נתפר לפי מידות המבקשת, שכן כיהנה בתפקיד עוד לפני שנבחרה, וזאת במשך שנתיים, עד אשר התברר כי לא ניתן להמשיך בהסדר זה ללא מכרז. בהמשך טען המשיב כי ניסיונו עתיר ותק מזה של המבקשת. שאר טענותיו נוגעות לניקוד שקיבל וזאת בהתאם למסמכים שנמסרו לו.
19.על פניו לא ניתן לומר כי מדובר ב"מסע דיג" שכן אין זה המצב שבו מועמד דורש לקבל את כל המסמכים ואחריהם ישקול אם יגיש תביעה. המשיב העלה שתי טענות כבדות משקל, המצדיקות מסירת מסמכים הקשורים במבקשת, תוך שמירה על פרטיותה. אין בידינו לקבל את הטענה לפיה חזקה על חברי הוועדה כי עשו את מלאכתם נאמנה ואין מקום לבחון שיקול דעתם. מקום בו מועלית טענה שלא ניתן לומר עליה כי היא משוללת יסוד, ראוי כי יינתן לאינטרס הגילוי עדיפות תוך מזעור הפגיעה בפרטיות המשתתפים האחרים.
בעניין זה יעסיק הפרק הבא הדן בהיבט הרחב של מבחן הרלבנטיות.
עיון במסמכים – מבחן הרלבנטיות בהיבט הרחב
20.לעניין האיזון הנדרש במבחן הרלבנטיות בהיבטו הרחב יש לקחת בחשבון את השיקולים הבאים:
מדובר במסמכים הנוגעים רק לזוכה בהליך האיתור ולא לכל שאר המשתתפים. מבחינה זו מדובר בצמצום הפגיעה רק למי שהוא צד להליך המשפטי, שאין הוא צד שלישי רחוק. כלומר, המידע הוא בעל זיקה ישירה לבעל דין.
מובן אחר של היקף הגילוי נוגע לבחינת המסמכים באופן פרטני תוך מסירת המידע שרק לו יש זיקה לעילת התביעה; כלומר, מידע הקשור בניסיונה המקצועי של המבקשת וכן תפקידה האחרון בחברה בו שימשה יועצת משפטית. גם גילוי מידע זה כפוף לזכות לפרטיות לא רק של המבקשת אלא גם של צדדים שלישיים [ע"ע (ארצי) 28222-05-10 מכתשים מפעלים כימיים בע"מ – יהודה פלצ'י (21.9.2010)].
מן הכלל אל הפרט
21.על יסוד העקרונות שהותוו לעיל המאזנים בין הזכות לקבלת מסמכים לבין הזכות לפרטיות תוך מסירת מידע חלקית ומידתית, המתחשבת באינטרסים הראויים להגנה, נבחן את המסמכים השונים שהתבקשו וזאת לאחר שעיינו בהם, לאחר שקיבלנו את תיק בית הדין האזורי בו נמצאו המסמכים אשר נמסרו לעיון הערכאה הדיונית. אלו המסמכים שאין מניעה לגלותם כהווייתם או בהסתרת פרטים כמפורט לעיל.
א.קורות חיים של המבקשת – מעיון במסמך עולה כי הוא כולל רק פרטים בקשר לניסיון תעסוקתי ללא פרטים אישיים על חייה, מצבה המשפחתי, כתובת או פרטים אחרים. הניסיון התעסוקתי עומד בלב הטיעון של המשיב כלפי המבקשות.
ב.שאלון למועמד – החלקים המתייחסים למקומות העבודה והניסיון המקצועי רלוונטיים. ובכלל זה תעודות המעידות על לימודים. אין בהם גם פגיעה בפרטיות של צדדים שלישיים מאחר ולא צוינו פרטים מזהים של לקוחות, או התקשרויות. יש למחוק מהשאלון את הפרטים האישיים ככתובת, טלפון, שמות ממליצים אשר לא נתנו הסכמתם לגילוי שמם לצרכים שאינם לתכלית הליך האיתור.
כמו כן, אין לגלות את צילום תעודת הזהות של המבקשת הכוללים פרטים אישיים עליה ועל בני משפחתה.
ג.תרשומת ראיונות עם ממליצים – מאחר ונוהלו שיחות עם הממליצים, מבלי שהובהרה לממליצים כי קיימת אפשרות שתוכן השיחה יועבר לצדדים שלישיים וככלל זה אפילו למבקשת, אין מקום לגלות מסמך זה שגילויו עלול לפגוע בפרטיות צדדים שלישיים.
ד.טופס ניקוד קריטריונים קשוחים ורכים – זהו הבסיס להחלטת ועדת האיתור והוא משקף את ההערכות האישיות של חברי הוועדה.
הניקוד ניתן ביחס להשכלה ולניסיון ולהתרשמות של חברי הוועדה שהם רלבנטיים לעילת התביעה של המשיב.
ה.פרוטוקול ראיון אישי – ככלל ראיון אישי מתנהל באווירה חופשית שבה חברי הוועדה והמועמד אינם צריכים לחשוש מפני אימת הבריות. בשל כך הם יכולים להתבטא בחופשיות ובכך נשמרת "קדושת" הריאיון מבלי שאף צד לא מוותר על זכותו לפרטיות ואנונימיות בתוך חלל החדר בו מתרחש הריאיון. בנסיבות שכאלו אין מקום לגילוי הריאיון במיוחד מקום בו לא הוזהרה המבקשת כמו גם חברי הוועדה כי תמליל הריאיון יימסר למשתתף אחר במכרז. עיינו בריאיון ואין בו ביטוי להתרשמות חברי הוועדה ולכן גם מסיבה זו אין מקום לגלותו.
ו.טבלת ניקוד משוקלל – שיקלול הניקוד שהמבקשת קיבלה מכלל חברי הוועדה. ביחס למשיב הוא פועל יוצא של הניקוד בקריטריונים הרכים והקשוחים שממילא כבר נקבע כי יש לגלותם.
22.בהחלטה נוספת קבע בית הדין האזורי כי על החברה להעביר את כל הפרוטוקולים וההחלטות של ועדת האיתור בקשר למבקשת. משמסמכים אלו זכו כבר להתייחסות בסעיף הקודם, אין מקום כי יינתן צו בנוסח גורף ולא מפורט. עוד נקבע כי על החברה להעביר את כל המסמכים הנוגעים לפעולותיה, מינוייה והרכבתה של ועדת האיתור. משלא הובאה כל טענה בקשר לפגם בהרכב ועדת האיתור מינוייה ואופן פעולתה, הרי שאין מקום לגלות מסמכים אלו.
סוף דבר
23.החברה תמסור למשיב את המסמכים המפורטים בסעיף 21 להחלטה בשינויים שפורטו, בתוך 14 ימים מהיום. מאחר והערעור התקבל בחלקו – כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן היום, כ"ז בחשוון תשע"ט (5 בנובמבר 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
לאה גליקסמן,
שופטת, אב"ד
|
|
אילן סופר,
שופט
|
|
מיכאל שפיצר,
שופט
|
|
|
|
מר ירון לוינזון,
נציג ציבור (עובדים)
|
|
|
|
|
|
מר גדעון צימרמן,
נציג ציבור (מעסיקים)
|
|