ג.נ' פ.

1. סכסוך בין שני יורשים - ליחידת הרישום של מי מהם בבית המשותף בקשו המורישים להצמיד את גג הבית ? הדיון בוחן את אומד דעתם של המורישים בהסכם הממון שביניהם, תוך בחינת השאלה האם התכוונו המורישים להצמדת הגג או שמא רק להעברת זכויות הבניה בו.

2. עובדות הרקע

2.1 המבקש הינו בנה של המנוחה ז. ב. ז"ל מנישואים קודמים. המשיבה הינה בתו של המנוח י. ב. ז"ל מנישואים קודמים. ז. וי. ב. נישאו וניהלו את נכסיהם ורכושם במשותף.

2.2 ביום 27.3.81 נרשם מבנה תעשייתי הנמצא ברח' ******* ** בחיפה הידוע כגוש ******* חלקה 36 כבית משותף (להלן "הנכס").

2.3 על שם י. וז. ב. ז"ל נרשמו חלקות המשנה הבאות : 4,5,6,7,8,13. (נספח1 לתצהיר ת / 2). באותו מעמד נרשם גם התקנון המוסכם של הבית המשותף.

בצו רישום הבית המשותף הוצמד גג בשטח של **5 מ"ר לחלקת משנה 13 , וחלקי גג בשטח דומה הוצמדו לחלקות משנה 14,15.

2.4 ביום 22.10.87 נחתם הסכם ממון בין בני הזוג ב. בקשר לחלוקת רכושם ונכסיהם המשותפים. ביום 20.3.88 אושר הסכם החלוקה על ידי בית המשפט. מאחר ולכל אחד מבני הזוג היו ילדים, בקשו המורישים לחלק ביניהם את הרכוש באופן שמחציתו הספציפית תרשם בנפרד על שם כל אחד מהם בלשכת רישום המקרקעין, כך שכל אחד מהם יוכל לצוות את רכושו לילדו וימנעו חילוק דעות.

2.5 עקרונות הסכם הממון – 

א. י. ב. מעביר לז. ב. ללא תמורה את חלקו ב"חלקות המשנה 4,5, ו-6 כולל כל זכויות בניה על הגג".

ב. ז. ב. מעבירה לי. ב. ללא תמורה את חלקה ב"חלקות המשנה 7,8,13 ללא זכויות בניה על הגג".

ג. עו"ד מיכלין אשר הוא אשר ערך והגיש לרישום את צו הבית המשותף, לווה את הסכם הממון שלטענתו המנוח י. ב. נסח והדפיס, ומונה בהסכם כנאמן הצדדים לבצע את הרישום בלשכת רישום המקרקעין. בפועל לא בוצע הרישום של ההסכמות בהסכם הממון בלשכת רישום המקרקעין, רישום שאמור היה להתבצע בסמוך לאחר אישור הסכם הממון בבית המשפט ,מה שצמח בדיעבד להיות שורש הסכסוך בתיק זה.

ד. הסכם הממון אושר בבית המשפט וקבל תוקף של פסק דין ביום 20.3.88.

2.6 צוואת המנוח י. – ביום 15.5.88 חתם המנוח י. ב. על צוואה שם צווה את חלקות המשנה 7,8,13 שבבעלותו לבתו, היא המשיבה וכן צווה על המשיבה לנהל גם את עסקי ז. ב. בנכס (חלקות משנה 4,5,6 ) במשך כל חיי ז. במובן של ניהול ועריכת חשבונות ומאזנים, כמובן אם ז. תסכים לכך . המנוח נפטר ביום 26.12.89 וניתן צו לקיום צוואתו ביום 4.6.90.

2.7 צוואת המנוחה ז. - באותו יום ממש, 15.5.88 חתמה גם ז. ב. על צוואה לפיה היא מורישה את זכויותיה בחלקות משנה 4,5,6 לבנה, הוא המבקש בתביעה זו. המנוחה ז. ב. נפטרה ביום 28.2.93 וניתן צו לקיום צוואתה ביום 19.1.94.

גם בעריכת שתי הצוואות הנ"ל, היה מעורב משרדו של עו"ד מיכלין על אף שעו"ד מיכלין העיד כי המנוח ב. הוא זה שנסח את הצוואות. על שתי הצוואות חתומות כעדים עו"ד אריאלה מזור ועו"ד נעמי לביא, אז שתיהן ממשרדו של עו"ד מיכלין. עו"ד מיכלין ועו"ד נעמי לביא מונו כנאמנים ומבצעי הצוואות.

עותק מהצוואות הועברו במועד עריכתן למבקש ולמשיבה.

2.8 בשנת 2001 פנתה המשיבה באמצעות בא כוחה לבית המשפט על מנת שיסמיך את עו"ד מיכלין, מנהל העזבון לחתום בשם העזבון על העברת חלקות משנה 7,8,13 לבעלותה וחלקות 4,5,6 לבעלות המבקש. המבקש הסכים לכך. החלטת בית המשפט מיום 16.9.01 אישרה את הבקשה.

2.9 ביום 14.1.02 נרשמה המשיבה בלשכת רישום המקרקעין כבעלת הזכויות בחלקות משנה 7,8,13. באותו יום נרשם המבקש בלשכת רישום המקרקעין כבעל הזכויות בחלקות משנה 4,5,6. הרישום נעשה על ידי ב"כ המשיבה, שפעל עבור שני הצדדים וקבל שכר טרחתו משני הצדדים.

2.10 וזו המחלוקת בין הצדדים – האם רישום הצמדת הגג לחלקת משנה 13 בצו הבתים המשותפים משנת 1981 משקף את ההצמדה שהסכימו עליה בני הזוג המורישים בהסכם הממון? או שמא הסכם הממון הפריד באופן מושכל בין המונח "זכויות בניה" לבין ענין "הצמדת הגג" הפיזית, כפי שנטען על ידי המשיבה כעת, ובעוד ההצמדה הפיזית של הגג היא למשיבה זכויות הבניה הן למבקש ?

3. טענות הצדדים בתמצית

3.1 המבקש טען כי בטעות נרשמה הצמדת הגג לחלקת משנה 13, והיתה אמורה להרשם כהצמדה לאחת מחלקות המשנה שירש. גם הבנת הצדדים היורשים מהלך עשרות שנים והתנהלותם , היתה כי הגג צמוד לחלקו של המבקש. לדוגמא - המבקש נשא בעצמו בתחזוקת הגג במהלך כל השנים כשהמשיבה מסרבת להשתתף בהוצאות. ועוד. משנתגלתה הטעות המשיבה שתפה פעולה בהכנת תצהירים מטעמה לצורך תיקון הטעות. רק לאחר שנכנס לתמונה עורך דין מטעם המשיבה, הועלתה לראשונה הטענה מצדה כי הגג שלה, וכי יש להפריד בין הצמדת הגג פיזית לבין זכויות הבניה על הגג, אבחנה שהמשיבה לא הייתה מודעת לה מעולם קודם לכן. עוד טוען המבקש כי עדותו של עו"ד מיכלין מלמדת על כך כי המורישים לא הבדילו בין זכויות בניה על הגג לבין הצמדת גג, וכוונתם הייתה כי הגג על זכויות הבניה שבו יהיו למבקש.

3.2 המשיבה טענה כי יש לדחות את התביעה בטענת התיישנות שכן חלפו 33 שנים מיום רישום הבית המשותף. המשיבה מוסיפה כי לפי תקנון הבית המשותף הוסכם בין כל הדיירים כי אם תהיינה בעתיד זכויות בניה בחלקה, הן יחולקו בין בעלי היחידות בהתאם לשטח של כל אחד מהם.

נטען כי במועד עריכת הסכם הממון לא העביר המנוח י. ב. כל זכות מהזכויות של חלקה 13 ולכן גם לא העביר את ההצמדה שהיתה רשומה. ההסכם מתייחס ל"זכויות הבניה" ולא לעצם הצמדת הגג. הצוואות כלל לא הזכירו את נושא זכויות הבניה, ולפיכך המשיבה ירשה את חלקה 13, כפי שהיתה רשומה באותו המועד, דהיינו עם הצמדת הגג. המשיבה מאשרת כי לא ידעה להבחין בין הצמדת הגג לבין זכויות הבניה על הגג ולכן לאורך השנים התנהלה כאילו הגג הוא של המבקש. נטען כי לא הייתה כל טעות בעת רישום צו הבית המשותף, ואין לפרש את הצוואה כשלשונה ברורה וניתנת להבנה .עוד נטען כי עדותו של עו"ד מיכלין לא סייעה בפירוש אומד דעת הצדדים בהסכם הממון או בצוואות.

4. אומד דעתם של המורישים

הבעיה שנוצרה ברורה – מצד אחד הזכאית לחלקה 13 היא המשיבה ולחלקה זו רשומה מאז שנת 1981 הצמדה של הגג. מאידך הסכם הממון שבין המורישים שנוסח על ידי המנוח ב. והודפס על ידו (כך לפי עדות עו"ד מיכלין) קבע כי כל זכויות הבניה על הגג יהיו למבקש ולמשיבה לא יהיו זכויות בניה על הגג. עולה מהראיות שעורך הדין שלווה את המורישים בהסכם הממון לא הסב את תשומת לבם לדקויות הניסוחים.

4.1 מסמך הבסיס לדיון בתיק זה הוא הסכם הממון שנחתם בין בני הזוג המורישים, אשר חוסה תחת המסגרת הנורמטיבית של דיני החוזים. שאלת המפתח היא – למה התכוונו המורישים, בני הזוג בארי, כאשר ציינו במפורש כי כל זכויות הבניה על הגג יהיו ליורשה של ז. המנוחה? האם התכוונו שיש להצמיד את הגג לאחת מחלקות המשנה של יורשה של ז. ב. המנוחה?

4.2 חוזה מפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, דהיינו יש לברר ולשער את כוונתם. ראו דברי כב' הנשיא ברק בעא 708/88 שפס נ. בן יקר (12.4.92) –

"כלל הפרשנות הבסיסי בדיני חוזים הינו, כי בין המשמעויות הלשוניות השונות של "הטקסט" החוזי על הפרשן לבחור באותה משמעות משפטית המגשימה את "אומד דעתם של הצדדים" (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). בקביעת מתחם המשמעויות הלשוניות של הטקסט החוזי (בין אם הוא בעל-פה ובין אם הוא בכתב) פועל הפרשן כבלשן. הוא שואל עצמו, מהן המשמעויות שניתן ליתן, בשפה שבה נכרת החוזה - ואם לצדדים לקסיקון משלהם, במסגרת לקסיקון זה - ללשונו. מתוך מיגוון המשמעויות הלשוניות שולף הפרשן משמעות (משפטית) אחת ויחידה. "כלל השליפה" הינו אומד-דעתם של הצדדים, כלומר התכלית שהחוזה נועד להגשים."

4.3 ס' 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973 קובע בס' 25 שבו את מעגלי הבדיקה של כוונת הצדדים, ולהלן נוסחו –

.25(א)חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.

(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף

על פירוש שלפיו הוא בטל.

(ב1)חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה

עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.

(ג)ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.

(ד)סעיפים 2, 4, 5, 6, 7, 8 ו-10 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, וסעיף 57ג לפקודת הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור."

4.4 על מעגלי הבדיקה לצורך הפרשנות החוזית עומדת המחברת גבריאלה שלו בספרה דיני חוזים (מהדורה שניה) עמ' 299 –

" ס' 25(א) דן באומד דעתם של הצדדים ובכך הוא קרוב, ככל שניתן, להגשמת רצונם. ס' 25 (ב) קובע חזקה המושתת על השערת רצונם של צדדים לחוזה שלפיה התכוונו הצדדים לקיים את החוזה. גם ס' 25 (ג) קובע הנחה בדבר כוונתם של הצדדים, שלפיה התכוונו הצדדים למשמעות הנודעת לביטויים ולתניות בחוזה שביניהם אולם הנחה זו כללית ורחבה מן ההנחה בס' 25 (ב). ולבסוף : סעיף 25(ד), המחיל כללי פירוש של חיקוק על פירושו שלחוזה, הוא הרחוק ביותר מכוונתם של הצדדים לחוזה"

ס' 25(א) חולש למעשה על שאר סעיפי המשנה והעיקרון שבו הינו כי חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים.

4.5 המבחן לאומד דעת הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי דהיינו ההשתקפות החיצונית של כוונת הצדדים. על כך ניתן ללמוד תחילה מלשון החוזה עצמו, ככל שהיא מביעה את כוונת הצדדים ומשקפת את רצונם. פירוש במקרה של לשון המשתמעת לשני פנים, צריך להיעשות מתוך פירוש החוזה כמכלול, בתוכנו, בהוראותיו בהגיונו ובתכליתו.

(ראו גם ע.א 2553/01 ארגון מגדלי הירקות –אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ. מדינת ישראל (13.1.05).

4.6 להלן אביא כציטוט את הקטעים הרלוונטיים מתוך הסכם הממון, כשמושם דגש על כך שתכלית הסכם הממון שנקשר בין הצדדים היתה למנוע חילוקי דעות וסכסוכים בין יורשיהם בעתיד –

"הואיל - ושני הצדדים הינם זוג נשוי והינם שותפים שווים לכל רכושם ונכסיהם

והואיל – ולשני הצדדים אין צאצאים משותפים, אך לכל אחד מהם יש ילדים מנישואים קודמים, ולפיכך מעוניינים שני הצדדים לחלק ביניהם את רכושם ונכסיהם, הרשומים במשותף על שמם וכן רכוש הרשום בנפרד על שמו של כל אחד מהם ,למען שכל אחד מהצדדים יוכל לצוות על חלוקת רכושו לבאים אחריו וזאת כדי למנוע בעתיד כל אפשרות של חילוקי דעות בין צאצאי ויורשי שני הצדדים, ו/או למנוע אי הבנות וחילוקי דעות במקרה של פרוד.

(הדגשה לא במקור)

לפיכך הוסכם בין הצדדים כדלקמן :

1. עו"ד עדי מיכלין מחיפה יהיה הנאמן של שני הצדדים ויוציא לפועל בבוא העת את ההסכם הזה. לפיכך יפקידו שני הצדדים בידיו הנאמנות של הנאמן יפוי כח בלתי חוזר לבצע בפועל את ההסכם הזה לאחר ששני הצדדים ימלאו את חלקם בכל סעיפי ההסכם ויחתמו על המסמכים הקשורים לכך .......

2. הבעל יעביר ללא תמורה על שם אשתו את חלקו ברכוש המשותף של בני הזוג (להלן : הרכוש המשותף") כלהלן :

א. את חלקו ב"המרכז הירוק" מבנה תעשייתי הנמצא ברח' ******* ** בחיפה, גוש ******* חלק 36, חלקות המשנה 4,5,ו-6 כולל כל זכויות הבניה על הגג.

..........

3. האשה תעביר ללא תמורה ע"ש הבעל את חלקה ברכוש המשותף של בני הזוג כלהלן:

א. את חלקה ב"המרכז הירוק" מבנה תעשייתי הנמצא ברח' ******* ** בחיפה, גוש ******* חלק 36, חלקות המשנה 7,8, ו-13 ,ללא זכויות בניה על הגג..........."

4.7 לשון החוזה - המשמעות המילולית הפשוטה של העברת כל זכויות הבניה על הגג למנוחה ז. בארי, ומאידך למנוח י. ב. "ללא זכויות בניה על הגג" הינה כי המשיבה לא תוכל לבנות על הגג, כך במיוחד לאנשים שאינם משפטנים במקצועם. דהיינו, מבין המבקש והמשיבה רק המבקש לבנות על הגג . הצדדים התכוונו מתוך הלשון במשמעותה המילולית הרגילה שמי שיוכל לבנות על הגג הוא המבקש.

4.8האם התכוונו הצדדים להפריד בין המונח "זכויות בניה" לבין המונח "הצמדה פיזית של גג"

א.פרשנות המייחסת למורישים נכון לשנת 1987 בקיאות בהבחנה בין המושגים הנ"ל אין לה על מה לסמוך. אמנם עו"ד מיכלין ציין בעדותו כי מר י. ב. ז"ל היה קבלן גדול בחיפה, עתיר ידע ונסיון, אך לא יכול היה לאשר כי המנוח ב. ידע את ההבחנה בין זכויות בניה לבין צמידות פיזית של הגג. יתרה מזאת. עו"ד מיכלין ציין באופן ברור בעדותו כי במועדים הרלוונטים לעריכת המסמכים של צו רישום הבית המשותף הסכם הממון והצוואות, כמו גם היום, הוא עצמו, כעורך דין, לא הכיר ואיננו מכיר את ההבחנה המשפטית בין "זכויות בניה" לבין הצמדה של שטח מהרכוש המשותף ליחידה שבו. (עמ' , 7,12 לפרטיכל). להערכתו, מאחר והוא לא היה מודע לדקויות אלו וגם המנוח ב. לא שאל אותו לגבי דקויות אלו, הוא מניח שהמנוח ב. התייחס להצמדה ולזכויות הבניה –כמקשה אחת. למותר לציין שגם אין כל בסיס להאמין שהמנוחה ב. היתה מודעת להבחנה כזו.

ב. אך יותר מכך. פרשנות המייחסת לבני הזוג רצון להעניק הצמדה פיזית למשיבה מחד ואת זכויות הבניה למבקש מאידך באותו גג ממש, חוטאת לתכלית היסודית שעמדה בבסיס הסכם, והיא למנוע חילוקי דעות וסכסוכים בין היורשים. האם השארת צמידות פיזית בגג למשיבה וזכויות בניה למבקש באותו הגג, כפרשנות המשיבה, איננה חממה פורה במיוחד לצמיחתם של סכסוכים וחילוקי דעות ? נאמר שהמשיבה, בהנחה שהגג צמוד לחלקת משנה שלה, מסרבת לבנות שם, איזה משמעות יש לכל זכויות הבניה שהועברו למבקש ?

מתוך תכליתו של הסכם הממון, שהצדדים ציינו אותה במפורש בפתיח, ניתן ללמוד כי בקשו בחוכמתם ליצור הפרדה מוחלטת בין מה שיקבלו יורשי האשה, לבין מה שיקבלו יורשי הבעל. מטעם זה ממש, חילקו ביניהם את הרכוש, לצורך הפרדה, ולא לצורך של עירוב בין זכות פיזית לזכות בניה. אמור מעתה – פרשנות בדרכה של המשיבה המבקשת לטעון כי היא זכאית לצמידות פיזית של הגג – מרוקנת מתוכן את תכליתו של הסכם הממון ואת רצון המורישים.

על חשיבות בדיקת הנסיבות של ההתקשרות החוזית ראו דברי כב' השופט חשין בע.א 5795/90 אנדור סקלי נ. דורען בע"מ (14.12.92) –

"קו הגבול בין"החוזה" לבין "נסיבות" עריכתו של "החוזה" עשוי להיות דק-מכל-דק, והתחומים יונקים זה מזה. בפירושו של חוזה אין אנו מעסיקים עצמנו במחקר לשוני גרידא, וידענו כי הפירוש מכוון עצמו לאומד דעתם של הצדדים. ואולם דעתם של הצדדים אין היא מושג ערטילאי ותיאורטי, והרי היא, בין השאר, תוצר הנסיבות שבהן נערך החוזה. אותו מושג עצמו, אותה תיבה עצמה, פירושם עשוי להיות שונה בחוזים שונים ובנסיבות שונות; הנסיבות יוצרות הלוך מחשבה וכוונה; כוונה מולידה חוזה; ולמציאת כוונה - ואומד דעת הצדדים - אפשר יהיה עלינו להידרש לנסיבות כגורם חשוב בדרך הבירור והחקירה."

אעיר כאן כי מאותה סיבה ממש לא קבלתי את פרשנות המשיבה כי מחצית זכויות הבניה הנובעות מחלקה 13 נשארו לזכותה בכל מקרה, שכן ההעברה בהסכם הממון התייחסה להעברה של מחצית מחלקה 13 על ידי המנוחה ז. בארי, ואילו מחצית מחלקה 13 היתה מלכתחילה של המנוח י. בארי. להגשמת התכלית של הסכם הממון, יש לראות את המנוח "כולל כל זכויות בניה על הגג" מתייחס באופן כללי לנכס כולו, ולא רק לחלקי החלקות המועברות. כך גם יש לקרוא באופן כללי את המשפט המתייחס לירושת המשיבה –"ללא זכויות בניה על הגג".

4.9 הסמכתו של עו"ד מיכלין לבצע את הרישום בפועל - הצדדים הסמיכו את עו"ד מיכלין לבצע את הרישום הנחוץ לביצוע ההסכם, לאחר ביצוע חלקם בכל סעיפי ההסכם וחתימתם על המסמכים הדרושים והפקידו בידיו יפוי כח. לשיטתי, עו"ד מיכלין היה אמור להפנות תשומת לב הצדדים כי הצמדת הגג רשומה לגבי חלקת משנה ולקבל התייחסותם. משלא נעשה כך, היה עליו לטפל בהעברת ההצמדה של הגג מחלקה 13 לאחת מחלקות המשנה של המנוחה ז. בארי, (לשיטתו לחלקה 4), על כל המשתמע מכך, דבר שלא בוצע. לטעמי, מיד לאחר פטירת המנוח ב. והצאת צו קיום הצוואה , הסכם הממון היה אמור לקבל ביטוי רישומי במסמכי הרשות הרלוונטיים.

5. הצוואות

5.1 נוסח הצוואות על ידי בני הזוג, ממשיך את אותה הפרשנות. בני הזוג ערים לכך שעו"ד מיכלין אמור לרשום את ההפרדה ברכוש כפי שמצאה ביטוי בהסכם הממון, על מנת ליישמו. ולכן נוסח הסעיף בצוואה מתייחס לכך –

"הנכסים והרכוש שברצוני לצוות על חלוקתם בצוואה זו הינם כדלקמן :

א......

ב. מבנה מסחרי, הידוע בשם "המרכז הירוק" והנמצא ברח' ******* **, בחיפה, והידוע כחלקה מס 36 בגוש ******* במבנה זה שהינו בית משותף, שייכות לי חלקות משנה שמספריהם הם : 7,8,ו-13, החלקות האלה בין שהבעלות נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ובין שלא נרשמה, יקראו להלן "המרכז הירוק". 

(קיים נוסח זהה בצוואת האשה, רק בשינוי מספר החלקות).

מכאן, בני הזוג המורישים מסתמכים על כך שעו"ד מיכלין יבצע את הרישום המשקף את הסכם הממון, ואת החלקות האלו, לאחר שרישומן בוצע או יבוצע לפי הסכם הממון הם מורישים, כל אחד לילדו.

5.2 לפיכך, הצוואה כוללת בחובה את כוונת הצדדים שהסכם הממון, כפי שסיכמו ביניהם ייושם וזכויות היורשים יגזרו ממנו.

5.3 הצוואה השאירה את האופציה לרישום עתידי של הזכויות בלשכת רישום המקרקעין, ברוח המוסכם בהסכם הממון, ולכן אישורה ככזו על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת צו קיום צוואה, איננו סותם את הגולל על זכות המבקש להצמדת הגג.

5.4 עו"ד מיכלין ביחד עם עו"ד נעמי לביא מונה בצוואה כנאמן וכמבצע הצוואה.

6. עו"ד מיכלין – דמות מפתח 

6.1 עו"ד מיכלין לווה את בני הזוג ב. בשנות השמונים כעורך דין וכנאמן של שניהם – הן ברישום צו הבית המשותף, הן בעריכת הסכם הממון וקבלת אישור לו בבית המשפט (בנוכחות עו"ד מזור ובני הזוג המורישים), והן בסיוע לעריכת נוסח הצוואות. המורישים גם הועידו לעו"ד מיכלין את התפקיד לבצע עבורם את אשר החליטו. הצוואות נחתמו בנוכחות שני עורכי דין ממשרדו של עו"ד מיכלין (עו"ד אריאלה מזור ועו"ד נעמי לביא) וכנאמני המצווים ומבצעי הצוואות מונו עו"ד מיכלין ועו"ד נעמי לביא. לכן, יש חשיבות ראשונה במעלה למעורבותו בתיק ולהבנתו את רצון המורישים.

6.2 את העובדה שעו"ד מיכלין לא היה מודע להבחנה בין "זכויות בניה על הגג" לבין "הצמדת גג פיזית", כבר ציינתי לעיל. הענין לא דובר בינו לבין המנוח י. בארי, מכאן הסיק כי המנוח י. ב. התייחס לכך כמקשה אחת. זאת על אף שהכיר את המנוח ב. כקבלן גדול עתיר ידע ונסיון וכאיש דעתן שהיה מביא בדרך כלל את המסמכים מודפסים ומוגמרים.

6.3 בפועל, עו"ד מיכלין או מי ממשרדו לא בצע כל רישום של זכויות המורישים מכח הסכם הממון או מכח הצוואה, עד למעורבותו של ב"כ המשיבה משנת 2001.

6.4 ביום 12.11.13 פנה עו"ד מיכלין למפקחת על המקרקעין בבקשה לתיקון טעות בעת רישום הבית המשותף בטענה כי בטעות הוצמד הגג ליחידה 36/13 במקום ליחידה 36/4. לבקשה צורף תצהירו (ת/1) כמי שרשם את הבית המשותף שם הוא מציין את טענתו. עו"ד מיכלין ציין בעדותו כי התבקש ליתן תצהיר זה על ידי ב"כ המבקש, שזה עתה גילה את הטעות ונמסר לו שיש לכך הסכמה של המשיבה.

6.5 אם נתייחס לציר הזמן, הרי שבמועד רישום צו הבית המשותף בשנת 1981, הסכם הממון עדין לא בא לעולם. לכן יש חוסר דיוק בתצהיר עו"ד מיכלין שלווה את הבקשה לתיקון ההצמדה ושיוכה לחלקת משנה 4. הטעות איננה בצו רישום הבית המשותף משנת 1981, אלא בכך שלאחר חתימת הסכם הממון ואישורו, בשנת 1987, לא בוצע הליך של הצמדת הגג לחלקה 4 למשל, או לכל חלקה משנה אחרת מתוך חלקות המשנה שירש המבקש. באופן זה אכן ראוי היה לפעול על פי הליכי החוק והתקנון, ולתקן את הרישום, בשל העברת הצמדה ללא תמורה, בין בני הזוג המורישים.

6.6 כפי שעולה מתשריט הרישום של הבית המשותף, חלקות משנה 4,5,6 וכן חלקות משנה 7,8, הן בקומה ראשונה וביניים. חלקות משנה 13,14,15, הינן בקומה שניה, ולכל אחת מחלקות אלו הוצמד הגג שנמצא מעליה. מכאן, שבמועד רישום צו הבית המשותף, היה הגיון סדור בהצמדת הגג לחלקת משנה 13, כגג הנמצא מעליה. אלא שענין זה שונה בהסכמה שבין בני הזוג המורישים.

7. השתמעות מתוך הנסיבות

אם לא די במה שפורט עד כה כדי לעמוד על כוונת הצדדים, אוסיף מתוך הנסיבות החיצוניות להסכם הממון , ואופן התנהלות המבקש והמשיבה לאחר הסכם הממון.

7.1 אין מחלוקת עובדתית על כך שהמבקש והמשיבה, סברו שניהם כאחד עד סמוך להגשת התביעה הנוכחית כי הגג שייך למבקש. דהיינו – כל הזכויות בגג נתונות למבקש. על כך העידו במפורש. (עדות המבקש, עמ' 20 לפרטיכל, עדות המשיבה עמ' 25 לפרטיכל). עמדתה של המשיבה השתנתה רק בסמוך להגשת התביעה, בעקבות חוות דעת שקבלה מכלתה, עורכת דין במקצועה, כי יש הבדל בין "זכויות בניה על הגג" לבין "הצמדת הגג".

7.2 לענין זה חשיבות גדולה ומשקל משמעותי , שכן מתוך הבנת המבקש והמשיבה ניתן ללמוד על כוונת המורישים.

א. המבקש אישר כי הכיר את הסכם הממון ואף לווה את ניסוחו, לפי עדותו. לפיכך, היתה לו הידיעה על הסכמת המורישים.

ב. גם למשיבה היתה ידיעה על הסכמת המורישים, במיוחד בשל כך שאביה המנוח מינה אותה עוד בחייו להיות מנהלת הבנין לאחר מותו, גם לגבי רכוש ז. בארי, עד לפטירתה. בצוואתו רשם כי על המשיבה אשר תירש חלקות משנה בנכס לנהל גם את חלקות המשנה של האשה למשך כל חייה של האשה בכפוף לכך שהאשה תסכים. ורשם –

"ניהול העסק פירושו: ניהול עסקי, ניהול ועריכת החשבונות, כולל עריכת מאזנים ונגשתם לרואה החשבון, עריכה והגשת חשבוניות מס, גבית כספים, טיפול בהשכרה ועריכת חוזי שכירות, טיפול בהחזקת המבנה, טיפול הקשור עם מוסדות כגון :עיריה, ממשלה וכדומה, טיפול ותשלום מס ערך מוסף מס הכנסה וכדומה. "

התפקיד שהועיד למשיבה אביה המנוח, תפקיד שמחייב בקיאות והתמצאות, חייב אותה לדעת ולהבין במדויק את חלוקת הרכוש והתנהלותה לימדה כי אכן הבינה בדיוק מהי חלוקת הרכוש.

המשיבה ידעה כל העת כי כל הזכויות בגג, לרבות הצמידות הפיזית, נועדו בהסכם הממון להיות של המבקש.

7.3 הוכחה לכך בתכתובות מפורשות של המשיבה 

א. גם לאחר שנת 2002, לאחר רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין על שם הצדדים בחלקות המשנה, רישום שנעשה על ידי ב"כ המשיבה, סברה המשיבה כי הגג שייך למבקש. כך ממכתב מיום 15.5.04 בו היא מפרטת למבקש את ההוצאות הכרוכות בזיפות הגג למניעת נזילות ומציינת כך :

"מאחר והגג לא שייך לי ,אלא לג. , הרי ההחלטה לגבי איזו הצעה לקבל ומה לעשות צריכה להיעשות על ידכם, ג. , י. וליפו".

(י. וליפו החזיקו בחלקות האחרות להן הוצמד גג , חלקות 14 ו-15). הנה כי כן, המשיבה מצהירה במפורש כי הגג איננה שייך לה. המשיבה גם לומדת גזרה שווה בין מצב צמידות הגג ברישום לחלקות משנה 14,15, לבין הצמדת הגג לחלקות המשנה שמחזיק בן המבקש.

ב. לצורך "תיקון הטעות" בצו רישום הבית המשותף, תיקון טעות שבשנת 2013 היה על דעת שני הצדדים, מתבקשת המשיבה לחתום על תצהיר (נספח 18 לתצהיר ת/2). בס' 5 לתצהיר מתקנת המשיבה בכתב ידה את הנוסח על מנת שיהיה הנוסח הבא – "בהסכם חלוקת הרכוש בין אבי המנוח י. ב. ז"ל לבין אימו המנוחה של פ. ג. מצויין במפורש כי זכויות הבניה על הגג, או הגג שייך לגב' ז. בארי". (הדגשה לא במקור) ובהמשך בס' 7 בתצהיר – " אני נותנת תצהיר זה בתמיכה לבקשתו של מר ג. פ. לתיקון הטעות שנתגלתה זה עתה, היינו רישום הצמדת הגג ליחידה 36/4 במקום הצמדתו ליחידה 36/13". גם מנוסח זה ניתן ללמוד באופן חד משמעי על הבנתה של המשיבה את הזכויות שירשו. התהליך נעצר כשהגיעה המשיבה לחתום על התצהיר בפני כלתה, עורכת דין, שהסבירה לה כי "זכויות בניה" אינן בהכרח "הצמדה פיזית של הגג".

ג. המבקש משתף את המשיבה בתכתובת נוספת בין המבקש ועו"ד ניב גלנט מיולי אוגוסט 2013 שם פונה המבקש לעורך הדין ומבקש בהסכמת המשיבה, לשנות את רישום ההצמדה, ולאחר מכן מעביר המבקש את ההתכתבות לעיון המשיבה כדי להתייעץ לגבי אופן הביצוע. המשיבה אישרה בעדותה כי ניסו בצוותא למצוא עורך דין שיתקן את הטעות בהצמדה.

7.4 רק המבקש נשא בהוצאות תחזוקת הגג - במשך כל השנים מאז פטירת המורישים, כעשרים שנה, נשא רק המבקש בהוצאות התחזוקה של הגג (עדותו, עמ' 22 לפרטיכל וכן נספח 22 לתצהיר ת /2).הוצגו קבלות עבור סיוד הגג לשנים2008,2010,2011,2012, 2003,2004,2005,2007. אין מחלוקת שהמשיבה כלל לא נשאה בהוצאות כלשהן הקשורות לתחזוקת הגג, והיא זו שדרשה מהמבקש לשאת בהוצאות התחזוקה. מכאן הבנת הצדדים כי הגג פיזית שייך למבקש. הבנה זו עוד מתחזקת ממעמדה המיוחד של המשיבה כמנהלת הבנין, שניהלה אותו כמצוות אביה בסמוך לאחר פטירתו, מאז ינואר 1990.

מכל האמור לעיל ניתן ללמוד כי התנהלות המבקש והמשיבה לאורך תקופה של כ-20 שנה היתה כזו שבידיעת שניהם העובדה שהגג הוא של המבקש, לרבות לגבי הצמידות הפיזית שלו, שכן המבקש נדרש לדאוג לתחזוקה הפיזית של הגג.

הן בשל קרבת המשפחה הצמודה , המעורבות הגבוהה של הצדדים בענייני המורישים, והן בשל התפקיד המיוחד שקבלה המשיבה בניהול הבנין, יש להניח שהבנתם היתה מבוססת עובדות, ושקפה את רצון ההורים המורישים.

8. על "זכויות בניה" ועל "הצמדת גג".

8.1 חוק המקרקעין תשכ"ט 1969 (להלן "חוק המקרקעין") מאפשר הצמדה של חלקים מהרכוש המשותף לדירה כלשהי (ס' 55 (ג) לחוק, שזה ניסוחו –

"55(ג) "בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון, כמשמעותו בסימן ג' לפרק זה (להלן - התקנון), שחלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית, ובלבד שלא יקבעו זאת ביחס לחדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות; הוצמד חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות פרק זה בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.

הסיפא של סעיף זה קובעת כי משהוצמד חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית, לא יחולו עליו הוראות הפרק בנוגע לרכוש המשותף, ודינו לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד.

8.2 החוק מאפשר להצמיד לדירה חלקים מתוך הרכוש המשותף כמשמעות הביטוי בהקשר של בית משותף, כהגדרתו בס' 52 לחוק המקרקעין –

"רכוש משותף" - כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת.

אין הגדרה זו כוללת הצמדת זכויות בניה ולפיכך משתמע שלא ניתן להצמידן לדירה.

"זכויות בניה" מוגדרות בחוק המקרקעין בס' 71 א כזכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה.

זכויות הבניה צומחות על בסיס של זכות קניינית. זכויות הבניה נובעות מן המקרקעין אליהם הן מיוחסות, והן קשורות אליהם קשר בל יינתק (ראו למשל ע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר,  (23.3.05); ע"א 151/87 רחמני נ' הדר, (6.9.89) .

ההשקפה שלפיה אחוזי בנייה אינם "רכוש משותף", כהגדרתו בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, אינה שוללת מבעלי הדירות את האפשרות להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצול הזכויות. גם אין מניעה לכלול את ההסכמות בעניין זכויות הבנייה בתקנון הבית המשותף (מתוך עא 10322/03 ישעיהו נ. שטרייכר (23.3.05). (וראו גם ס' 71ב לחוק המקרקעין).

8.3 שאלה שנידונה מספר רב של פעמים בבית המשפט העליון הינה האם הצמדה של גג בית משותף לדירה כלשהי כוללת גם את הזכות לאחוזי הבניה שנותרו לבית המשותף, כך שבעל הגג יהא רשאי לבנות עליו יחידות נוספות שיהיו שלו.

בפסיקה לאורך השנים נקבע כי אין לראות בהצמדת הגג ככוללת את אחוזי הבניה שנותרו או שינתנו בעתיד לבית המשותף. ומי שהוענקו לו זכויות בניה אין לראותו כמי שהגג הוצמד לו, מטעם זה בלבד.

8.4 אחוזי בנייה בלתי מנוצלים יש להם ערך כלכלי לבעלי הדירות בבית משותף, הגם שאין לראותם כחלק מ"הרכוש המשותף". ניצול זכויות אלה רק על- ידי אחד השותפים בבניין בהכרח מקטין את ערך הדירות הקיימות. לפיכך, הענקת "זכויות בנייה" לבעל דירה פלונית, תוך שלילה למעשה של זכות כלכלית זו מבעלי דירות אחרים, מן הדין שתיעשה בהסכמה או על דעתם. (מתוך עא 136/63 לווינהיים נ. שורצמן (12.8.63) ; עא 19/81 ביבי נ. ד"ר קרל הורברט (10.5.83). זכויות הבניה נובעות מהבעלות בקרקע, וכיוון שהקרקע עליה ניצב בית משותף שייכת במשותף לדיירים, אף זכויות הבנייה עליה שייכות להם במשותף (מתוך ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב,  ) 9.12.86) . אין באמור כדי למנוע מדיירים בבית המשותף להגיע ביניהם להסכם לגבי אחוזי הבניה של אחד או של רעהו.

8.5 עצם הצמדת הגג ליחידה מסויימת איננה נותנת לבעל היחידה זכות לבנות על הגג כעולה על רוחו ללא הסכמת בעלי הדירות האחרות בבית, אלא גורמת אך ורק לכך שאותו חלק מהגג חדל להיות חלק מהרכוש המשותף והופך להיות חלק מהדירה (דברי כבוד השופט י' כהן בע"א 749/76 נחום וצביה יוסף נ. יצחק בכר (22.10.78). וראו לענין זה גם עא 239/79 גלבורט נ. הממונה על המרשם (2.3.80) דברי כב' השופט שמגר –

" אגב, לעניין זה יש לאבחן בין ההצמדה של חלק מן הרכוש המשותף לדירה מסוימת לבין הרשות לבנות. גם אם יש הסכמה להצמדה, אין פירושו עדיין כי יש בכך גם משום הסכמה של יתר בעלי הדירות לבניה ודרושה בכל מקרה הסכמתם כתנאי לקבלת ההיתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, הכל כמפורט בתקנות הנוגעות לעניין. במקרה שבפנינו כלל התקנון לא רק הסכמה מראש להצמדה אלא גם הסכמה מראש לבניה על הרכוש המוצמד ועל כן לא היה המערער זקוק להשגתה של הסכמה נוספת בנושא זה, מעבר למה שנאמר בתקנון. אלמלא זאת היה כאמור נזקק להסכמה נפרדת של בעלי הדירות לבניה על אף קיומה ותקפותה של ההסכמה להצמדה."

8.6 לאחר שהונחה התשתית של המסגרת הנורמטיבית, אתייחס לנסיבותיו של תיק זה –

לענין הליך העברת ההצמדה מחלקת משנה 13 לחלקת משנה 4 (או חלקת משנה אחרת של המבקש ) – תקנון הבית המשותף מתייחס לכך בס' 14 שבו ודורש הסכמה מראש ובכתב של נציגות הבית המשותף.

( ראו לענין זה ס' 62 (א1) לחוק המקרקעין, תיקון משנת 1992 (סעיף דיספוזיטיבי), המאפשר העברת הצמדה מדירה לדירה ללא הסכמת שאר בעלי הדירות, בכפוף לכך שהמפקח המבצע את תיקון צו הרישום של הבית המשותף יתן הזדמנות לכל אחד מבעלי הדירות לטעון טענותיו. )

לענין זכויות בניה עתידיות (או שלא נוצלו) - בתקנון הבית המשותף נשוא תביעה זו נקבע בס'15 על ידי הדיירים – "במידה ותהיינה ו/או תינתנה בעתיד זכויות בניה בחלקה, הן יחולקו בין בעלי היחידות, בהתאם לשטח של כל אחד ואחד מבעלי היחידות."

כך במישור היחסים בין כל הדיירים, אך ביחסים הפנימיים שבין המוריש למורישה, בהסכם הממון שבטא הסכמה אובליגטורית, הסכמה שמשתרשרת למעשה ליורשים - הועברו כל זכויות הבניה על הגג מהמשיבה למבקש, כך שלא נותרו למשיבה זכויות בניה על הגג.

8.7 בהמשך לאמור לעיל נראה לי כי המתווה הוא כדלקמן -

יש לפעול להצמדת שטח הגג לחלקת המשנה של המבקש. זכויות הבניה הנוספות לפי התקנון הן לפי השטח של כל אחד ואחד מבעלי היחידות, למעט לגבי זכויות הבניה של המשיבה על הגג שהן הועברו למבקש.

9. טענת התיישנות מצד המשיבה

9.1 המשיבה טענה כי תביעת המבקש התיישנה, שכן צו ירשום הבית המשותף ניתן ביום 27.3.81, 33 שנה קודם להגשת התביעה אשר הוגשה ביום 6.11.14, ולא ניתן לטעון לטעות ברישום הבית המשותף. יש להבהיר תחילה כי הטעות ברישום של הבית המשותף, מתייחסת לתקופה של לאחר חתימת הסכם הממון, משלא בוצע השינוי הנדרש שישקף את העברות הזכויות מכוחו. רישום הזכות על שם הצדדים בלשכת רישום המקרקעין היה ביום 14.1.02 , מועד שלא חלפה ממנו תקופת התיישנות במקרקעין של 25 שנה. אך יש לדחות את טענת ההתיישנות בראש וראשונה מהטעם של התיישנות שלא מדעת, המנוסחת בס' 8 לחוק – "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

עלה באופן ברור מהראיות כי רק בשנת 2013 התגלה לראשונה למבקש כי המשיבה טוענת שהגג שייך לה והצמדתו צריכה להשאר לחלקת המשנה שלה. עד לאותו מועד סברו שני הצדדים בהסכמה ביניהם כי יש לתקן את רישום ההצמדה בלשכת רישום המקרקעין ובצו הבתים המשותפים. המשיבה שינתה את עמדתה, והמבקש לא יכול היה ולא צריך היה לצפות זאת מבעוד מועד.

9.2 לפיכך, יש לדחות את טענת ההתיישנות של המשיבה.

10. לסיכום

10.1 אני ממנה את עו"ד טוסון ב"כ המבקש (בהנחה שהמבקש מסכים לכך), על מנת לבצע את הצמדת הגג (זה הצמוד היום לחלקה 13) לחלקת משנה 4. השינוי יבוצע בתוך 90 יום מהיום. המשיבה תשתף פעולה בכל הדרוש לצורך ביצוע השינוי הנ"ל, לרבות חתימה על מסמכים נדרשים והמצאת אישורים, אם ידרשו.

10.2 הטעות הנטענת בכתב התביעה הנוכחי, נכונה לגבי המצב שלאחר הסכם הממון, שאז הצמדת הגג לחלקת משנה 4 (או כל חלקת משנה אחרת של המנוחה ז. בארי) היתה אמורה למצוא ביטוי ברישומים בלשכת רישום המקרקעין ובפנקס הבתים המשותפים.

10.3 המשיבה תשא בהוצאות המבקש בסך של 20,000 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

10.4 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.

ניתן היום, י"ד סיוון תשע"ז, 08 יוני 2017, בהעדר הצדדים.