ג' נ' קופת חולים מאוחדת

לפנינו תביעת התובעת לתשלומים שונים הקשורים לטענתה לפיה פוטרה שלא כדין. יצוין כבר עתה, כי התובעת פוטרה בהיותה בתקופת אי כושר כתוצאה מתאונה בעבודה, כאשר אין מחלוקת כי סיבת פיטוריה הייתה מצבה הרפואי אשר לגרסת הנתבעת לא אפשר את המשך עבודתה.

נציין, כי התביעה הוגשה תחילה גם כנגד בית אבות "נווה עמית" בו עבדה התובעת כאשר בהמשך, לנוכח הצהרת ב"כ הנתבעות כי קופת חולים מאוחדת היא מעסיקת התובעת, הסכימו הצדדים למחיקת בית האבות מכתב התביעה.

העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו הינן כדלקמן:-

1. הנתבעת הינה גוף נתמך לפי חוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985.

2. התובעת עבדה ככח עזר בבית אבות נוה עמית השייך לנתבעת (להלן: בית האבות).

3. התובעת עבדה בנתבעת מיום 21.7.1996 ועד ליום 11.5.2016, מועד פיטוריה.

4. במכתב המינוי של התובעת מיום 17.7.1996 נרשם "משכורתך תהיה מבוססת על דרגה ודירוג", כאשר אין מחלוקת שלא נחתם הסכם נוסף עם התובעת.

5. התובעת הייתה עובדת חודשית, כאשר שכרה במועד סיום עבודתה עמד על סך של 5,939 ₪.

6. התובעת נפגעה בתאונת עבודה ביום 11.3.2015 כאשר במהלך העבודה נחבלה ברגלה. בגין התאונה קיבלה דמי פגיעה עבור 90 יום, נקבעה לה נכות זמנית עד ליום 1.6.2016 ומאז קיבלה 13.3% נכות יציבה. לתובעת אין נכות כללית. בתקופה מהתאונה ועד סיום עבודתה התובעת לא קיבלה דמי מחלה מהנתבעת אלא גמלה מהביטוח הלאומי.

7. מאז התאונה שהתה התובעת באי כושר כאשר באישור רופא תעסוקתי מיום 5.4.2016 שהמציאה התובעת, נכתב:

   "בשלב זה אינה יכולה לחזור לעבודה. אין צפי מדוייק של מועד החזרה לעבודה".

    

   סיום עבודתה של התובעת:

   הפגישה ביום 2.5.2016:

8. בסוף אפריל 2016 זומנה התובעת טלפונית על ידי גב' טלי כהן, מנהלת משאבי אנוש וחשבת השכר בבית האבות, להגיע ביום 2.5.2016 לשיחה. לגרסת התובעת לא נאמרה לה מטרת השיחה בעוד שלגרסת גב' כהן הוסבר לתובעת שהפגישה היא "לאור המכתב שקיבלנו מרופא תעסוקתי".

9. בשיחה שהתקיימה נכחו התובעת, מנהל בית האבות מר גבריאל דרור וגב' כהן, כאשר התובעת הגיעה לשיחה יחד עם בעלה מר פ. ג. אך מר דרור סירב להכניסו לשיחה.

10. באותה שיחה ביקשה התובעת לעבוד בתפקיד חלופי כאשר אין מחלוקת שלא הוצע לה תפקיד חלופי שיתאים למגבלותיה. בהתאם לעדותו של מר דרור מטרת השיחה הייתה להגיע עם התובעת להסכמה על סיום עבודתה בנתבעת ללא שימוע, כאשר לתובעת לא הוצע דבר מעבר לגמר חשבון.

     

    "ת. לא הצעתי משהו מעבר לגמר חשבון. במשך שנה וחודשיים נתנו לה...

    ש.מה המטרה של הפגישה?

    ת.עובדת שעבדה כל כך הרבה שנים, מעמד השימוע הוא לא מעמד סימפטי ורציתי להימנע מהמעמד הזה.

    ש.מעמד השימוע הוא לטובת העובד?

    ת.המטרה היתה לגמור בהסכמה וברוח טובה".

     

11. בסיום הפגישה, כאשר ישבו התובעת וגב' כהן במשרדה הוצע לתובעת לחתום על מסמך שכותרתו "גמר חשבון והודאת סילוק", כאשר אין מחלוקת שהתובעת סירבה לכך.

     

12. בסיכום השיחה שנערך בכתב ידה של הגב' כהן, נכתב:

     

    "תוכן הראיון:

    בעקבות תאונת עבודה 3.16

    ובעקבות סיכום מידע רפואי של

    רופא תעסוקתי אנו לצערנו נאלצים לסיים יחסי עובד מעביד.

    עלי לציין שבתקופה השנה הזאת דיברתי עם לריסה

    וניסינו למצוא מענה ותחליף לעבודתה אולם

    לא נמצאה משרה מתאימה.

    סיכום הראיון:

    העובדת תקבל מכתב הזמנה לשימוע".

     

13. קיימת אי בהירות לגבי מתי נכתב החלק לאחר השורה הרביעית המתייחס לכך שנעשו נסיונות למצוא עבודה לתובעת שכן המסמך נכתב בשני עטים שונים, כאשר לגרסת גב' כהן יכול להיות שחלק זה הוסף על ידה בסיום השיחה. לגרסת גב' כהן לאחר שהתובעת סרבה לחתום על המסמך היא אמרה לה כי אם בכל זאת תחליט לחתום על המסמך שתדבר איתה "ונראה איך אפשר לסייע לה כדי לא להטריח אותה שוב מקריית עקרון לרחובות, לאור מצבה הרפואי".

     

    שיחת השימוע ביום 8.5.2016:

14. ביום 3.5.2016 קיבלה התובעת זימון לשימוע שיתקיים 8.5.2016:

    הנדון: זימון לשימוע בשל אפשרות לסיום העסקה

    1. הינך מוזמנת בזאת לישיבת שימוע בשל הכוונה לסיים את עבודתך בבית הדיוור המוגן "נווה עמית" רחובות (להלן: "המוסד") וזאת מן הנימוקים שלהלן.

       1. התקבלת לעבודה בתאריך 21.7.1996 בתפקיד כח עזר.

       2. בתאריך 11.3.2015 אירעה תאונת עבודה ומאותו אירוע לא חזרת לעבודה מסיבות בריאותיות.

          לאורך כל תקופה זאת ניסינו למצוא מענה לעבודתך במוסדנו אולם לא נמצאה שום עבודה חילופית שאינה מצריכה מאמץ פיזי.

       3. בתאריך 5.4.2016 התקבל מכתב מרופא תעסוקתי שבה מציין הרופא שבשלב זה אינך יכולה לחזור לעבודה ואינו צופה מועד חזרה לעבודה.

    2. טרם קבלת החלטה סופית בעניינך הינך מוזמנת לישיבת שימוע אשר תתקיים ביום ראשון, בתאריך 8.5.2016 בשעה 11:00 במשרדי ההנהלה.

    3. במועד הישיבה תינתן לך הזדמנות להבהיר את עמדתך ולטעון את מלוא טענותייך.

    4. אי התייצבות לישיבת השימוע תחשב כוויתור מצידך על זכותך להשמיע את טענותייך בענין ובמקרה כזה תהיה וועדת השימוע רשאית לקבל את החלטתה על סמך המידע המצוי בפניה

    5. חברי ועדת השימוע הם:

       יו"ר הועדה- מר גבי דרור- מנהל המוסד.

       גב' טלי כהן-מנה"ח ראשית.

       גב' לריסה חריש- אחות ראשית.

    6. ככל שהנך מעוניינת בכך באפשרותך להזמין לישיבת השימוע נציג או עו"ד מטעמך.

       במידה ובכוונתך להביא עימך נציג עלייך לעדכן אותנו מראש בנושא.".

        

15. ביום 8.5.2016 התקיים השימוע לתובעת בנוכחות התובעת, בעלה, אחותה גב' אפרת פ.-פיטינג, מר דרור, גב' כהן והאחות הראשית בבית האבות- לריסה חריש. הצדדים חלוקים לגבי מה קרה בשימוע ובשאלה האם הוצעה לתובעת עבודה נוספת או לא.

16. נציין, כי אין מחלוקת שלא נערך פרוטוקול לשיחה אלא סיכום של ישיבת השימוע, כאשר לגרסת עדי הנתבעת באותה העת הם לא ידעו שיש לתעד את השימוע.

    להלן סיכום השיחה שנכתב על יד גב' כהן:

    "תוכן הראיון:

    נקבע שימוע להיום עקב המצב הבריאותי של ז. למרות שניסינו למצוא מענה למצבה הבריאותי ומכיוון שאין צפי על פי מכתב של רופא תעסוקתי ואנו נשמע מה יש לז. להגיד.

    ז. אומרת שהיא כן היתה מעוניינת להמשיך לעבוד. שאלתי את ז. אם היא מעוניינת לעבוד בחצי משרה לא ככח עזר אלא בהולכת דיירים ממחלקה למחלקה וכעזרה בפיזיוטרפיה וז. סרבה".

     

17. מהעדויות עלה כי סיכום השימוע לא נמסר לתובעת וכי מה שנרשם אינו משקף את כל מי שנכח בשימוע ו/או את כל מה מה שנאמר בשימוע:

    "ש.קיימתם פרוטוקול של שימוע? חוץ מהנספח ז' לתצהירך. זה כתב ידך?

    ת.אין לנו פרוטוקול חוץ מנספח ז' והוא בכתב היד של טלי.

    ש.מי זה שאלתי, אתה או טלי?

    ת.אני שאלתי.

    ש.למה לא כתוב פה שאתה שאלת?

    ת.אני חתום ולכן ברור שזה אני.

    ש.איפה כל יתר הטענות של ז.? שלושה אנשים אמרו שז. ביקשה שתשבץ אותה במכבסה או במטבח או בכל אופציה אחרת, ושום דבר לא מופיע פה בסיכום?

    ת.אין לי תשובה למה זה לא תועד.

    ש.אתה מאשר שז. אמרה עוד דברים שלא כתובים כאן?

    ת.אני לא מאשר. אני גם לא מאשר שהיא ביקשה לעבוד במכבסה.

     

    לשאלת ביה"ד:

    ש.כמה זמן לקח השימוע?

    ת.חצי שעה.

    ש.אז לא כתבתם את הכל בתוך הפרוטוקול?

    ת.זה הנחה סבירה.

     

    המשך:

    ש.נכון שבעלה ואחותה של ז. דיברו במהלך השימוע?

    ת.מפאת הזמן איני זוכר אבל יכול להיות.

    ש.איך יכול להיות שאתה לא זוכר מה הם טענו ואתה כן זוכר מה שאתה אמרת?

    ת.את הדברים שנרשמו אני זוכר. אבל סביר שנאמרו דברים נוספים גם ע"י אחרים שאני לא זוכר".

     

18. במהלך השימוע מסרה התובעת למר דרור מכתב שהוכן מראש בו נכתב בין היתר:

    "צר לי כי בחלוף 20 שנות עבודה, אין מקום העבודה יכול למצוא לי חלופת עבודה ו/או לבצע התאמות כדי שאוכל לעבוד עם הבעיה הרפואית שלי, אשר נגרמה לי בעבודה, ועקב ציוד שלכם (מנוף)...לכן הזימון לשימוע היום קצת מפתיע אותי מאחר וביום 1.5.16 כבר אמרתם לי שאין לכם עבודה בשבילי, ונראה כי השיחה היום היא למראית עין בלבד".

     

    לגרסת מר דרור לאחר השימוע הוא עיין במכתב התובעת, לא הגיב לו והכניס אותו לתיקה האישי של התובעת. כן העיד מר דרור כי לאחר השימוע לא נעשו נסיונות נוספים למצוא לתובעת תפקיד חלופי.

19. במכתבה מיום 10.5.2016 הודיעה הנתבעת לתובעת על סיום העסקתה, החל מיום 11.5.2016.

20. נדגיש, כי אין מחלוקת שהתובעת הייתה עובדת טובה והסיבה לפיטוריה היה מצבה הבריאותי באותה העת.

21. לאחר פיטורי התובעת, קבעה קרן הפנסיה של התובעת כי התובעת כשירה לעבודה מתאימה במשרה מלאה החל מיום 1.4.2016.

22. משנת 2017 ועד היום עובדת התובעת כמטפלת במעון ילדים.

     

    האם היו נסיונות למצוא תפקיד חלופי לתובעת לאחר פגיעתה:

23. כאמור, נקודת מחלוקת עיקרית בין הצדדים היא האם הנתבעת כלל ניסתה למצוא לתובעת תעסוקה אחרת לאחר פגיעתה.

24. לגרסת התובעת - לא נעשה כל נסיון למצוא לה עבודה חלופית כאשר הנתבעת דחתה על הסף את הצעות התובעת לעבוד במחלקות שונות בנתבעת כגון בפיזיותרפיה או במכבסה.

25. לגרסת הנתבעת –במשך כל התקופה, על אף שעל פי האישורים הרפואיים התובעת לא הייתה כשירה לשוב לעבודה סדירה, ניסה בית האבות למצוא לה תפקיד חלופי. עם זאת, מאחר שמרבית התפקידים בבית האבות הם כאלה הדורשים הכשרה ו/או עבודה פיזית, לא נמצא תפקיד מתאים למצבה של התובעת.

    כן טוענת הנתבעת, כי מתוך רצון לסייע לתובעת הוצע לה לנצל את תקופת אי כושר ולצאת ללימודי מזכירות רפואית מטעם משרד התעסוקה כאשר ככל שתעבור את ההכשרה יוכל בית האבות לבחון את העסקתה כמזכירה רפואית, אך התובעת סרבה לכך.

    בנוסף, לטענת הנתבעת, במעמד השימוע הוצע לה לעבוד כעוזרת בפיזיותרפיה בהיקף 50% משרה, אך התובעת סרבה לכך. מר דרור העיד:

    "ש.אמרת שעד 2/5 לא הצעת לה הצעה. מתי הצעת לה הצעה?

    ת.מאחר ובשיחה ב-2/5 היא ביקשה שנמצא לה עבודה חלופית, אז סרקנו שוב פעם את כל התפקידים. זה היה בין ה-2/5 לבין מועד השימוע. סרקנו זה טלי ואני. ואז מצאנו שיש לנו עובדת שעובדת בחצי משרה וצריכה ללדת כל יום. זה היה משרה של ליווי חולים מהמחלקות למחלקת פיזיוטרפיה. התפקיד הזה לא מחייב עבודה פיזית, אלא רק תמיכה וזה ענה לדעתנו על הקריטריונים של עבודה לא פיזית.

    ש.ומתי הצעת את ההצעה הזאת?

    ת.במהלך השימוע עצמו".

    לגרסת עדי הנתבעת התובעת סירבה להצעה נחרצות וללא כל הסבר.

26. נציין כבר עתה, כי עדויות עדי הנתבעת בקשר לנסיונות שנעשו למצוא תפקיד אחר לתובעת היו כלליות כאשר מעבר למה שנרשם בסיכומי השיחות לא הוצגה לפנינו אסמכתא שתתמוך בגרסת הנתבעת. מר דרור העיד:

    ש. איזה משרה מתאימה חיפשת לז.?

    ת: חיפשנו משרה מלאה שלא מחייבת עבודה פיזית ויש מעט מאוד כאלה.

    ש. איפה חיפשתם? בבית אבות או בכל קופת החולים?

    ת: רק בבית אבות.

    ש. מה חיפשתם בבית האבות? יש לך אסמכתא למה חיפשתם?

    ת: אין לי אסמכתא.

    ש. איפה חיפשתם, חיפשתם בכביסה?

    ת: לא. שם זה עבודה פיזית.

    ש. במטבח?

    ת. לא. כי גם זה עבודה פיזית.

    ש. איפה חיפשתם?

    ת. אני קובע את העובדים. אני לא צריך להתקשר למנהלי מחלוקת לבדוק איזה עבודות כן יש. המשרות שהיו פנויות היו משרות שדרשו הכשרה מקצועית כזו או אחרת.

     

    לשאלות ביה"ד:

    יש בבית אבות 225 עובדים.

    ש. כמה מנהלי מחלקות יש לכם?

    ת. בסביבות 10.

    ש. לא פנית לאף אחד מהם ושאלת לגבי התובעת?

    ת. מי שפונה זה מנהלת משאבי אנוש אבל אני ידעתי איפה יש מחסור בעובדים.".

     

    גם גב' כהן אשר טענה שלאורך כל הדרך נעשו נסיונות למצוא פתרונות לתובעת, אישרה בעדותה שאין תיעוד לכך:

    "ש.אתם חיפשתם לה עבודה אחרת?

    ת.לאורך כל התקופה שמרתי על קשר רציף על בסיס חודשי עם ז., דרשתי לשלומה והצעתי לה את מה שהצעתי. היא הודיעה אחרי 3 חודשים שמצב הרגל שלה עדיין לא טוב והיות והיא צעירה ומאוד מוערכת, הצעתי לה ללכת ללמוד מזכירות רפואית. אני התעניינתי בשבילה בלשכת התעסוקה לברר אם יש קורסים לאנשים שנמצאים בתאונת עבודה. זה דרך ביטוח לאומי. שתפנה דרכם. במהלך כל התקופה הזאת לאחר שהיא היתה בתאונות עבודה 3 חודשים והבנתי שהמצב לא יחזור.

    ש.שלושה חודשים אחרי התאונה?

    ת. כן.

    ש.זאת אומרת לפני שקיבלתם מהרופא התעסוקתי שאין צפי שהיא תחזור לעבוד?

    ת. כן. כמעט כל חודש היא הביאה לי מכתב כזה שהוא לא מחזיר אותה לעבודה.

    ש.כבר אז אחרי 3 חודשים הבנת שכנראה יהיה צורך לפטר אותה?

    ת.ממש לא.

    אז ניסית למצוא לה משרה אחרת דרך בית האבות או דרך קופ"ח?

    ת.כן. הייתי בקשר עם לריסה ושאלתי אם יש משרה שתהיה לז. שיהיה לה קל יותר. לריסה אמרה שאין לה תפקיד לתת לה.

    ש.למה לריסה לא הגיעה להעיד?

    ת. לא יודעת.

    ...

    ש.יש לך תיעוד או אסמכתא בכתב כלשהי להצעות שאת טוענת שנתתם לתובעת מעבר למה שצורף פה?

    ת. זו ההצעה שהצענו לה. מעבר לזה לא היה.

    ש. שהו נוסף שהוצאתם?

    ת.מדפדפת בתיק האישי. היו לי שיחות עם לריסה, אני עדכנתי גם את ז. על השיחות עם לריסה".

     

27. כפי שפורט לעיל, התובעת מכחישה כי הוצעו לה הצעות כלשהן, לרבות בשימוע.

     

    ההליך והעדים:

28. התובעת הגישה תביעתה שלפנינו ביום 8.3.2017 ועתרה לסעדים הבאים: צו הצהרתי להכיר בה כעובדת מדינה קבועה הזכאית לפנסיה תקציבית, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, עגמת נפש ונזק לא ממוני, הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וחוק שוויון לאנשים עם מוגבלות, הפרת חוזה העבודה, הפסדי השתכרות- הפרשי שכר ותוספות, אי קידום בדרגות /אי תשלום הטבות שכר , דמי הבראה, מענק חד פעמי בגין שנת 2013 ואי מתן הודעה לעובד.

29. בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת בין היתר את טענת התובעת להיותה עובדת מדינה הזכאית לזכויות שונות מכח הסכמים ונוהגים החלים במגזר הציבורי.

30. בתיק התקיים דיון מוקדם ביום 17.10.2017 ודיון הוכחות ביום 28.7.2020 כאשר בתחילת דיון ההוכחות, חזרה בה התובעת מהטענה לפיה היא עובדת מדינה וכי הוראות התקשיר חלות עליה ושהיא זכאית לפנסיה תקציבית. עם זאת לטענתה היא עדיין זכאית לתוספות לפי כתב המינוי.

31. מטעם התובעת - העידה היא עצמה, אחותה גב' אפרת פ.- פיטינג ובעלה מר ג. פ..

    מטעם הנתבע העידו מר גבי דרור, מנהל בית האבות וגב' טלי כהן, מנהלת משאבי אנוש וחשבת שכר בבית האבות.

    נציין כי הנתבעת מטעמיה לא הביאה לעדות את האחות הראשית של בית האבות לריסה, שכאמור נכחה בשיחת השימוע ולגרסת הנתבעת הייתה מעורבת בניסיונות למציאת פתרונות לתובעת אשר ימנעו את פיטוריה. כאשר נשאלה הגב' כהן מדוע לריסה לא הובאה לעדות היא השיבה כי אינה יודעת. בשים לב לחשיבות עדותה של לריסה אנו סבורים כי הימנעות זו פועלת לחובת הנתבעת.

32. בהמשך הגישו הצדדים סיכומים מטעמם והתובעת הגישה סיכומי תשובה.

    בסיכומיה התובעת זנחה את תביעתה לדמי הבראה ומענק חד פעמי בגין שנת 2013.

    מנגד, היא הוסיפה בסיכומיה רכיב נוסף של פיצויים לדוגמא בגין הפרת חוק הגנת השכר. רכיב זה לא הופיע בכתב התביעה ועל כן לא נדון בו.

     

    דיון והכרעה

33. כפי שפורט לעיל, התובעת פוטרה בהיותה בתקופת אי כושר כתוצאה מתאונה בעבודה שארעה לה במהלך עבודתה בבית האבות כאשר סיבת פיטוריה הייתה מצבה הרפואי אשר לגרסת הנתבעת לא אפשר לה להמשיך בתפקידה וגם לא בתפקיד חלופי שיתאים למגבלותיה.

     

    פיטורים שלא כדין- חוסר תום לב, העדר שימוע כדין; עגמת נפש ונזק לא ממוני:

34. השאלה הראשונה היא האם במקרה של התובעת התנהל הליך פיטורים כדין כאשר נקדים את המאוחר ונציין כי אנו סבורים שהתשובה לשאלה זו היא שלילית.

     

    טענות התובעת:

35. התובעת עבדה בנתבעת כ- 20 שנה בתפקיד כח עזר במחלקה הסיעודית, לשביעות רצונה המלא של הנתבעת.

    על הנתבעת חלים כללי המנהל התקין. הנתבעת סימנה לעצמה מטרה להיפטר מהתובעת בשל מוגבלותה הרפואית וניצול אי הבנתה ואפליה בשל מצבה הרפואי ועל רקע גזע בהיותה עולה מאתיופיה.

    השימוע שנערך לתובעת היה למראית עין בלבד כאשר הנתבעת כלל לא התייחסה לטענות התובעת בשימוע וגם לא במכתבה ששלחה לאחר השימוע, ולא ניסתה למצוא עבודה חלופית מתאימה לתובעת.

    ההחלטה לפטר את התובעת התקבלה קודם לשימוע והנתבעת הסתירה זאת וקיימה שימוע למראית עין.

    בהעדר טענה קונקרטית נגד התובעת שסבלה מבעיות רפואיות חזקה על פי דין שפיטוריה נעשו מסיבות פסולות ונגועים באפליה.

    הליך הפיטורים נגוע בפגמים. תחילה התובעת הוזמנה לשיחה בהפתעה וגם לאחר מכן קוים שימוע שלא כדין מבלי לנהל פרוטוקול ומבלי לשקול את עמדת התובעת. בשימוע לא נשקלו צרכיה האישיים של התובעת שכל רצונה היה להמשיך ולעבוד כפי שעבדה קודם.

    הנתבעת לא הוכיחה כי עשתה מאמץ למצוא עבודה לתובעת ואף עולה חשד כי ניסתה לטעון טענות כזב בדבר הצעה לליווי קשישים שלא נאמרה לתובעת מעולם.

    הנתבעת לא עשתה שום מאמץ ולו הקטן ביותר על מנת למצוא לתובעת עבודה מתאימה למגבלותה, ובמיוחד שקרן הפנסיה של התובעת החליטה כי היא מסוגלת לחזור לעבודה החל מיום 1.4.2016.

    התנהלות הנתבעת מהווה הפרה של המשפט המנהלי, הפרת השוויון, הפרת חובה חקוקה וגרם הפרת חוזה לפי פקודת הנזיקין ובניגוד לס' 30 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973.

    הפיטורים נעשו בניגוד לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לחוק יסוד: חופש העיסוק, להוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה ומהווים הפרה של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

    על כן בגין פיטורים לא כדין זכאית תובעת לפיצוי של 255,722 ₪ (קרן) בגין פיטורים שלא כדין לפי מכפלה של ממוצע שכרה הקובע בשנה האחרונה (9,835 ₪) ב 20 חודשי עבודה ובתוספת 30% תנאים סוציאליים.

    מדובר באומדן סביר בנסיבות המקרה ובנסיבותיה של התובעת כאשר הפיצוי לוקח בחשבון גם הפסדים שנגרמו ויגרמו לתובעת כתוצאה מהפיטורים.

    בנוסף, בגין עגמת נפש זכאית התובעת לפיצוי בסך של 50,000 ₪ (קרן).

    אומדן הפיצוי לוקח בחשבון את הליך הפיטורים הבלתי חוקי והפוגעני תוך ניצול לרעה של אי הבנתה ומצוקתה של התובעת, אי תשלום זכויותיה הבסיסיות ולאור תקופת העבודה בניגוד לנורמות מקובלות ביחסי העבודה ובחוסר תום לב.

     

    טענות הנתבעת:

36. התובעת פוטרה מטעמים ענייניים בלבד כאשר אין בנסיבות פגיעתה כדי להעניק לה חסינות מפני פיטורים ללא הגבלה.

    זימון התובעת לשימוע היה כעבור שנה וחודשיים ממועד התאונה בעבודה ולאחר שהנתבעת לפנים משורת הדין ניסתה למצוא לה תפקידים חלופיים, שנדחו על ידי התובעת.

    על כך שנעשה נסיון למצוא עבודה לתובעת ניתן ללמוד מסיכום השיחה.

    יש לדחות את הנסיון להטיל דופי באותנטיות הדברים שנכתבו במכתב רק בשל מידת הבהירות של הדיו בעט.

    לתובעת הוצע מספר פעמים לצאת לקורס מזכירות רפואיות אך היא סרבה לכך.

    מטרת השיחה שנערכה לתובעת עובר לשיחת השימוע הייתה לדון בהמשך יחסי העבודה בין הצדדים כאשר ההצעה שהתובעת תחתום על כתב הויתור נעשתה בתום לב ומתוך הבנה והתחשבות בתובעת.

    השימוע נערך בלב פתוח ובנפש חפצה ואין בסיס לטענה כי מדובר בשימוע למראית עין וכי ההחלטה בעניינה של התובעת התקבלה עוד בטרם השימוע.

    התובעת קיבלה מכתב לשימוע במסגרתו הובהר לה כי היא מוזמנת לשימוע לפני פיטורים והובהרו לה הסיבות בגינן נשקלת אפשרות סיום העסקתה.

    במעמד השימוע הופנתה התובעת לנימוקים במכתב הזימון ואף הוצע לה תפקיד עוזרת פיזיותרפיה בחצי משרה, אשר עשויה הייתה להתאים למגבלותיה אך היא סרבה לכך.

    אין בסיס לטענות כאילו פרוטוקול השימוע אינו משקף את מלוא טענות התובעת. מר דרור אמנם אישר כי השימוע לא תועד מילה במילה אולם לא אישר את הטענה שהתובעת אמרה דברים נוספים שאינם מופיעים בפרוטוקול.

    התובעת הגיעה לשימוע כשהיא מצויידת במכתב מעו"ד ללמדנו שהגיעה עם חוסר נכונות לבחון הצעות העסקה שהובאו בפניה ותוך כוונה ברורה לבסס אפשרות לתביעה עתידית.

    הנסיון לייצר רושם מוטעה כאילו התובעת "נלחמה על העבודה בעת פיטוריה" אינה עולה בקנה אחד עם העובדות. נסיונות התובעת לטעון לפיטורים ללא שימוע כתוצאה ממגבלותיה הוא נסיון המלמד בעיקר על חוסר תום ליבה.

    אין בסיס לדרישה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בכלל ובסכום הנתבע בפרט.

    אין להסתמך על תחשיבי התובעת שכן היא הודתה שהיא כלל אינה מבינה את החישובים בתצהירה. בנוסף החישוב כלל אינו לוקח בחשבון סכומים שהשתכרה התובעת בעבודתה הנוכחית במעון הילדים ובהתאם לחובת הקטנת הנזק.

    התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים ועגמת נפש בכלל ובסכום הנתבע בפרט שהנו מוגזם ולא סביר.

    התביעה ברכיב זה אינה מפורטת ואינה מבוססת ואינה עולה בקנה אחד עם נסיבות המקרה ואף אינה בהתאם להלכה לפיה פיצויים בגין עגמת נפש נפסקים רק במקרים קיצוניים.

    התובעת כלל אינה מפרטת מה הנזקים הלא ממונים שנגרמו לה.

     

     

     

     

    דיון והכרעה:

37. בהתאם לפסיקה נקודת המוצא היא כי מעסיק חייב ליתן לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו כאשר תכליתה של חובת השימוע היא בעיקרה לאפשר לעובד להביא בפני מעבידו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים כאשר על המעסיק לשקול את טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה.

    עם זאת, "השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי - כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".

38. בענייננו, אנו סבורים כי הליך הפיטורים של התובעת היה שלא כדין ונפרט:

39. טוענת הנתבעת כי לתובעת נערך שימוע בלב פתוח ונפש חפצה וכי טענת התובעת לפיה ההחלטה בעניינה התקבלה עוד טרם מועד השימוע, מופרכת. איננו מקבלים את גרסת הנתבעת שכן מהראיות והעדויות עולה תמונה שונה.

40. כפי שפורט לעיל, התובעת הוזמנה לשיחה לפני השימוע במסגרתה הובהר לה שאין תפקיד חלופי שיתאים למגבלותיה, זאת על אף שהתובעת הביעה את רצונה להמשיך ולעבוד בבית האבות.

    בסיום השיחה הוצע לתובעת לחתום על מסמך בו היא מאשרת את פיטוריה בכפוף לקבלת זכויותיה כדין והעדר תביעות מצדה, והתבעת סירבה לכך. בסיכום השיחה כתבה גב' כהן : "אנו לצערנו נאלצים לסיים יחסי עובד מעביד...העובדת תקבל מכתב הזמנה לשימוע".

    לשון אחר - סיכום השיחה ברור ומלמד באופן חד משמעי על החלטת הנתבעת לפטר את התובעת כבר במועד זה, עובר לשימוע.

    נציין כי כאשר נשאלה גב' כהן מדוע להזמין לשימוע אם בסיכום השיחה שקדם לשימוע כבר נכתב שהנתבעת נאלצת לסיים את יחסי העבודה עם התובעת, תשובתה הייתה כי "זה הליך שצריך לעשות אותו" ללמדך שהנתבעת ראתה בהליך השימוע כהליך פורמאלי בלבד על מנת להכשיר החלטת פיטורים שהתקבלה אצלה לפני כן.

41. שימוע יש לקיים לפני קבלת ההחלטה על הפיטורים ולא לאחריה. בענייננו אנו רואים כי ההחלטה על פיטורי התובעת התקבלה עובר לשימוע ומן הטעם הזה בלבד אנו מתקשים להאמין שהשימוע שנערך לתובעת היה בלב פתוח ונפש חפצה.

42. חשוב כמובן להתייחס גם להליך שקדם לשימוע שהיה רצוף פגמים ושהתנהל בצורה פטרנליסטית, עד כדי חשש שהנתבעת ניסתה לנצל את היות התובעת עובדת מוחלשת על מנת להקל על עצמה את הליך פיטוריה.

43. תחילה נציין, כי על אף שהיה מדובר בשיחת פיטורים לכל דבר וענין, התובעת הוזמנה לשיחה זו ללא שגב' כהן הבהירה לה בדיוק מהי מטרת השיחה והתובעת אפילו חשבה שמטרת השיחה למצוא עבורה תפקיד. נבהיר, כי כאשר מדובר בשיחה שמטרתה להחתים עובד על מסמך פיטורים מן הראוי שהמעסיק יבהיר לעובד מהי מטרת השיחה מראש על מנת שהעובד יוכל להערך לה בהתאם. גם אם נאמר לתובעת כי השיחה היא "לאור מכתב הרופא התעסוקי" עדיין לא ניתן היה לצפות שהיא תבין שהיא מוזמנת לשיחת פיטורים.

44. יתרה מכך, במקרה דנן הזמנת התובעת לשיחה במסגרתה הוצע לה לוותר על זכות השימוע היא פסולה. נזכיר שאין אנו עוסקים בעובד שנחשד בעשיית מעשה פסול שעבורו שיחת השימוע אמורה להיות לא נעימה, אלא מדובר בעובדת טובה ומוערכת אשר המעסיק מבקש לסיים עבודתה עקב מצבה הרפואי.

    השימוע נועד להגן על העובד, על מנת, בין היתר, לאפשר לו הזדמנות לטעון כנגד פיטוריו כשהוא מגיע מוכן מראש. במקרה זה, המעסיק לא הכין את התובעת מראש לאופציה של פיטורים, ואם לא די באמור, אף ניסה להחתימה על מסמך ויתור על זכויות באותו מעמד וזאת על אף שמדובר בעובדת מוחלשת שקיימת לגביה חשיבות יתרה שתגיע מוכנה ותתייעץ מראש בטרם תוותר על זכויות כלשהן.

    ככל ובפגישה הייתה מוצעת לה הצעת פרישה נדיבה ניתן אולי היה להבין את הנסיון לסיים את יחסי העבודה עם התובעת "בהסכמה וברוח טובה" אולם מאחר ומה שהוצע לתובעת היה זכויותיה על פי דין בלבד אין שום סיבה להציע לה להסכים לפיטוריה תוך ויתור על זכות השימוע.

    נציין, כי לא יכול להיות ספק שהתובעת הופתעה מההצעה לחתום על המסמך בו היא מסכימה לפטוריה, שכן כפי שהעידה גב' כהן, לאחר שהיא מסרה את כתב הויתור לתובעת וזו יצאה החוצה והראתה אותו לבעלה הוא "די השתולל שם, לקח את זה בצורה מאוד קשה".

    כמו כן, לא ברור מה הייתה המניעה להכניס את בעלה של התובעת לשיחה כאשר לא ניתן לכך כל הסבר מניח את הדעת לכך.

45. באשר לשיחת השימוע, מעבר למפורט לעיל, כי מהראיות עולה שהנתבעת החליטה על פיטורי התובעת עוד לפני השימוע, הרי שלשימוע לא נערך פרוטוקול מסודר אלא רק סיכום שיחה לקוני בדיעבד הכולל פירוט מינימאלי ביותר של תוכן השיחה, כפי שעלה אף מעדות מר דרור. מעבר לכך שצויין שהתובעת אמרה שהיא רוצה להמשיך לעבוד ושהיא סרבה להצעה למשרה בהולכת מטופלים אין עוד פירוט לדברים שנאמרו על ידי התובעת או יתר הנוכחים הפגישה. כן לא נרשמו הנוכחים בישיבה.

46. עניין זה גרם נזק לתובעת שכן נמנעה ממנה האפשרות לסתור את טענות הנתבעת בקשר למהלכה של פגישה זו. נזכיר כי לגרסת התובעת בשיחה זו הנתבעת דחתה על הסף את כל הצעות התובעת לעבוד בתפקידים שונים וגם לא הציעה לה כל משרה חלופית.

    כן נזכיר כי מר דרור העיד כי הוא אינו זוכר את כל מה שנאמר בשיחה וגב' כהן לא זכרה בתחילת עדותה שגם לריסה נכחה בשימוע.

47. יתרה מכך, גרסת הנתבעת לפיה התובעת סרבה להצעה לעבוד כעוזרת פיזיותרפיה באופן נחרץ וללא כל הסבר תמוהה בעינינו. בכל מקרה, בהעדר פרוטוקול מסודר ומשלצדדים גרסאות הפוכות למהלך השימוע – לא ניתן להסתמך על מסמך הסיכום.

48. לסיום פרק זה נתייחס למכתב שמסרה התובעת למר דרור בסיום שיחת השימוע ונציין כי בנסיבות בהן הסתיימה השיחה הראשונה כאשר הובהר לה שאין עבודה עבורה וכי היא תוזמן לשימוע, אין להתפלא שלשימוע עצמו הגיעה התובעת עם מכתב מוכן מראש. בכל מקרה לא השתכנענו כי היה בכך כדי ללמד על כוונות פסולות מצדה של התובעת.

49. מהמפורט לעיל, משההחלטה על פיטורי התובעת התקבלה עובר לשימוע, בהתחשב בכך שלא הוכח שהשימוע נערך לתובעת בלב פתוח ונפש חפצה ובשים לב ליתר הפגמים הגענו למסקנה כי יש מקום לפצות את התובעת בשל פיטורים שלא כדין.

     

    פיצוי בגין פיטורים תוך הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה וחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות

     

    טענות התובעת

50. הנתבעת הפלתה את התובעת מחמת מוגבלותה הרפואית וניסתה להיפטר מהתובעת, מבלי שטרחה לקיים חובותיה כמעסיקה למצוא תפקיד שיתאים למגבלותיה.

    הנתבעת ניסתה להחתים את התובעת על כתב ויתור לא חוקי, תוך ניצול אי הבנתה, כעבודת כח עזר ובהיותה עולה מאתיופיה, הופלתה גם מחמת גזע.

    בכך הפרה הנתבעת את ס' 8(א) לחוק שוויון אנשים עם מוגבלות.

    הוכח באופן מובהק כי הנתבעת הפרה הפרה גסה את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וחוק שוויון לאנשים עם מוגבלות.

    על כן מבוקש לפסוק פיצוי בסך 50,000 ₪.

     

    טענות הנתבעת:

51. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות לא חל במקרה דנן שכן התובעת אינה נופלת להגדרת "אדם עם מוגבלות" כהגדרתו בחוק וכאשר האישורים הרפואיים קבעו כי היא אינה יכולה לשוב לתפקידה זאת להבדיל ממקרים בהם עובד יכול לשוב לתקידו בכפוף למגבלות מסויימות, בהתאם לס' 8(א) לחוק.

    משלא הייתה התובעת כשירה לכל עבודה ובפרט לתפקיד אותו מילאה לפני פגיעתה לא ניתן לטעון כי הופלתה מחמת מוגבלות, בעת גיבוש ההחלטה על פיטוריה.

    התובעת בחנה אפשרות למצוא עבודה לתובעת אך גם זאת היה יכול להעשות בכפוף לאישור רופא תעסוקתי שלא נתבקש לנוכח סירובה של התובעת וממילא ייתכן שכלל לא היה ניתן.

    לפי ס' 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה נטל ההוכחה לסתור את טענות העובד לאפליה עובר לכתפי המעסיק רק במידה שבוססה עילה לכאורה להתנהלות פסולה של של המעסיק- דבר שהתובעת לא עמדה בו.

     

     

     

    דיון והכרעה:

52. בעניין מחמלי התייחס בג"צ לפרשנות שיש לתת לאדם עם מוגבלות:

    "אדם עם מוגבלות", אשר החוק חל עליו, מוגדר בסעיף 5 לחוק כך:

    "אדם בעל לקות פיסית, נפשית, או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

    המושג "תחומי החיים העיקריים" לא זכה להגדרה, ונותר, במכוון, "פתוח". יחד עם זאת, ניתן ללמוד, במקרה הצורך, על היקף התפרשותו של מושג זה מההנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של ארצות הברית, בהן נקבע כי "תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר, את: "יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראייה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה, חשיבה, יכולת ריכוז, ואינטראקציה עם אחרים".

     

    בעניין תרכובות ברום הורחבה ההגדרה וכך נקבע:

    "תכלית החוק מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק. בהתאם, אין צורך במוגבלות "חמורה"; אין רלוונטיות לקביעה או אי קביעה של אחוזי נכות מכוח חוק הביטוח הלאומי; אין צורך לעמוד בתנאים הנוקשים שנקבעו בחוק ובצו ההרחבה לצורך מכסות הייצוג ההולם; אין דרישה הכרחית להצגת אישור רפואי של רופא תעסוקתי או אחר הקובע במפורש כי מדובר ב"אדם עם מוגבלות" (אם כי יידרשו דרך כלל מסמכים רפואיים לצורך הוכחת הלקות והשלכותיה); ודי בהשפעת הלקות על תחום חיים עיקרי אחד, שאינו חייב להיות תעסוקה.".

     

53. במקרה שלפנינו, התובעת נכנסה בתקופה הרלוונטית להגדרה של "אדם עם מוגבלות" שכן במועדים הרלבנטיים היא סבלה ממוגבלות פיזית זמנית אשר הגבילה אותה לבצע את עבודתה ככח עזר במחלקה הסיעודית.

54. טוענת הנתבעת, כי ס' 8(א) לחוק אינו חל על התובעת מאחר ועל מנת לחסות תחת הסעיף על האדם להיות כשיר לתפקידו בעוד שבמקרה של התובעת בהתאם לאישורים הרפואיים שהציגה היא לא הייתה כשירה לעבודה כלל. איננו מקבלים טענה זו שכן סביר יותר בעינינו שהאישורים התעסוקתייים שהציגה התובעת התייחסו לכשירותה לחזור ולעבוד בתפקידה ככח עזר במחלקה הסיעודית ולא לתפקידים אחרים אפשריים בנתבעת שהרופא התעסוקתי כלל לא היה מודע להם ומן הסתם לא יכול היה לבחון את כשירות התובעת לתפקידים אלה.

    הנתבעת גם לא הפנתה לכל מקור נרמטיבי בדין או בפסיקה לתמיכה בטענתיה בהקשר זה.

    כן נציין כי הטענה לפיה מאחר והאישורים קבעו שהתובעת אינה כשירה לעבודה לא ניתן היה למצוא לה תפקיד אחר בנתבעת אינה מתיישבת עם גרסת הנתבעת לפיה הציעה לתובעת לעבוד בתפקיד אחר, בכפוף לאישור רופא תעסוקתי.

55. הנתבעת לא ערכה בדיקות כלשהן כדי לבדוק אם יש תפקיד חלופי שהתובעת כשירה לבצעו ובעניין זה נפנה לעניין יוסף שם קבע בית הדין הארצי כי כאשר מוגבלותו של עובד נוצרה או הוחמרה במהלך תקופת העבודה חובה על המעסיק לבצע התאמות על מנת לאפשר את המשך עבודת העובד כאשר במסגרת חובה זו על המעסיק לעשות ניסיון רציני, כן ואמתי למצוא לעבוד תפקיד חלופי:

    "עת מדובר באדם עם מוגבלות שכבר מילא את התפקיד ובמהלך תקופת העבודה נוצרה מוגבלות או החמירה מוגבלות קיימת, ומיוחד אם מדובר באדם שעבד באותו מקום עבודה תקופה ממושכת, הרי שמעבר לחובה המוטלת על המעסיק לבצע התאמות סבירות מכוח חוק השוויון, מוטלת על המעסיק החובה לנסות לאפשר לעובד להמשיך בעבודתו גם מכוח חובת תום הלב המוגברת החלה ביחסי עבודה.

    ...

    תפקיד חלופי: בהתאם לפסיקה, ככל שגם לאחר ביצוע התאמות סבירות אפשריות העובד אינו מסוגל לבצע את הדרישות המהותיות של התפקיד, הרי שבמסגרת חובתו של המעסיק לבצע התאמות מחובתו של המעסיק לעשות ניסיון רציני, כן ואמיתי למצוא לעובד תפקיד חלופי, וזאת בהתחשב במכלול הנסיבות – הן נסיבותיו של העובד (כישוריו, מהות המוגבלות וכשירותו של העובד לבצע תפקידים שונים, ותק וכיו"ב) והן נסיבותיו של מקום העבודה – גודלו של מקום העבודה, מספר העובדים, הרכב כוח האדם, איתנותו הכלכלית של המעסיק ויכולתו לשאת בעלות הכרוכה בביצוע התאמה זו ועוד.

    לעניין חובתו של מעסיק לנסות לאתר לעובד תפקיד חלופי ראו:

    בג"צ מחמלי; ע"ע (ארצי) 141/10 ג'קי רבח – דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ [פורסם בנבו] (6.12.2012); ע"ע (ארצי) 60058-01-13‏ זלמן שוחט - מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ [פורסם בנבו] (15.12.2016).".

     

    כן נפנה לדברים שנכתבו בעניין רוזנברג:

    "את ה"התאמה" הנדרשת לעובד עם מוגבלות עת נשקלת אפשרות פיטוריו ניתן לערוך באמצעות איתור תפקיד חלופי, ולא רק באמצעות הגמשת התפקיד שמילא העובד. התאמה בדרך של חיפוש תפקיד חלופי עשויה להידרש בין משום שהעובד אינו יכול עוד למלא את תפקידו המקורי מפאת מוגבלותו ובין משום שהתפקיד המקורי התייתר. מסקנה פרשנית זו מושתתת על כך שהמונח "התאמה" מוגדר על דרך הריבוי, ולכן רשימת ההתאמות אינה סגורה. מבחינה תכליתית החיוב לפעול לאיתור תפקיד חלופי מקדמת שילוב שוויוני בתעסוקה, שהוא אחד ממטרות החוק כעולה מסעיף 2 לחוק, לפיו מטרתו "להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו".

     

    לסקירה מקיפה באשר לחובות המוטלות על המעסיק בנוגע להתאמת מקום העבודה לעובד בעל מוגבלות ראה גם האמור בעניין קופולק שם נקבע בין היתר כי על מעסיק לקחת על עצמו נטל ואף "נטל כבד" אך לא כבד מדי על מנת לשלב אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה:

    "ראוי לציין כי הדרך בה הגדיר המחוקק את סייג ה"נטל הכבד מדי", כמו גם הדרך בה הגדיר את החובה הרחבה בביצוע התאמות, מלמדת כי נקודת המוצא של החוק היא כי מעסיקים, גם פרטיים, וגם בינוניים או קטנים (כל עוד הם מעסיקים לפחות ששה עובדים), יחויבו ליטול על עצמם "נטל" מסוים, לרבות כלכלי, ואף "נטל כבד" (כל עוד אינו כבד "מדי"), לצורך השגת תכלית החוק של שילוב והשתתפות אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה (להצדקות לכך ראו אצל מור, בעמ' 111-112, וכן אצל ספיר).".

     

     

56. במקרה שלפנינו מהראיות והעדויות עולה כי ככל הנראה לא נעשו נסיונות כלל, קל וחומר נסיונות כנים ואמיתיים למצוא לתובעת תפקיד חלופי שיתאים למגבלותיה, כנדרש לפי הפסיקה.

57. ראשית, כפי שכבר ציינו לעיל, טענות הנתבעת לפיהן לאורך התקופה מאז שנפגעה התובעת נעשו נסיונות למצוא פתרונות עבורה לא נתמכו באסמכתא כאשר גם האחות לריסה אשר לגרסת הנתבעת הייתה מעורבת בנסיונות לא הובאה לעדות.

    נזכיר כי גם גב' כהן אישרה בעדותה כי אין לה כל אסמכתא שתעיד על הנסיונות שנעשו על מנת למצוא פתרונות כלשהם לתובעת. יתרה מכך- לגרסתה ההצעה לעבוד כעוזרת פיזיותרפיה הייתה ההצעה היחידה שניתנה לתובעת "זו ההצעה שנתנו לה, מעבר לזה לא היה".

    כמו כן, מעדות מר דרור עלה כי הנסיונות הנטענים התייחסו רק לעבודה בבית האבות, כאשר אנו סבורים שכאשר מדובר בעובדת שעבדה 20 שנה ונפגעה בתאונה בעבודה ובגוף כמו הנתבעת המעסיקה עובדים רבים במקומות עבודה שונים בהחלט היה מקום לנסות לחפש תפקיד חלופי לתובעת גם במקומות עבודה אחרים של הנתבעת ולא רק בית האבות.

    מר דרור אף אישר כי לא פנה למנהלי מחלקות בבית האבות על מנת לבחון את האפשרות לתפקיד חלופי לתובעת שכן לגרסתו לא היה צורך בכך מאחר והוא קובע את העובדים וממילא המשרות שהיו פנויות דרשו הכשרה מקצועית .

58. כן עלה כי הנתבעת לא ערכה בדיקות כלשהן כדי לבדוק האם ישנם תפקידים אחרים שהתובעת כשירה לבצע או שניתן לבצע בהם התאמות ולאפשר לתובעת לעבוד בהם.

    מר דרור אישר כי ההחלטה באשר להתאמת התובעת לתפקיד זה או אחר התקבלה על ידו בלבד ללא שבוצעה על ידו כל פניה לרופא תעסוקי או גורם מוסמך אחר על מנת לבחון האם אחת מהאפשרויות שהציעה התובעת יכולות להתאים למצבה הרפואי.

    כן טען בעדותו כי עבודות במטבח ובמכבסה הן עבודות הכרוכות בעבודה פיסית שלא התאימו לתובעת.

    דוגמא לחוסר הנכונות לחפש פתרון לתובעת ניתן למצוא בעדותו של מר דרור כאשר נשאל האם לא ניתן היה לאפשר לתובעת לשבת לקצוץ ירקות במטבח. בתשובה לשאלה הוא השיב "אין כיסא אחד במטבח וזה לא מה שקורה שם", ללמדך שגם פתרון פשוט של הצבת כיסא במטבח על מנת להקל על התובעת היה פתרון מוגזם בעיני מר דרור ולמעשה לא נעשה כל נסיון אמתי לבצע התאמות עבור התובעת כדי שתוכל להמשיך לעבוד בבית האבות.

    מכל המפורט לעיל אנו קובעים כי הנתבעת לא עמדה בחובתה לעשות מאמצים כלשהם לא כל שכן מאמצים אמתים וכנים למצוא לתובעת תפקיד חלופי.

59. באשר להצעה שהתובעת תעבוד בתפקיד עוזרת פיזיותרפיה בחצי משרה הרי שכפי שציינו, בהעדר פרוטוקול לא ניתן לדעת מה בדיוק הוצע לתובעת ואיננו ידועים האם התובעת סרבה לכך ואם כן מדוע. כך או אחרת, אנו סבורים כי הצעה לעבור ולעבוד בהיקף 50% לעובדת קשת יום הזקוקה לפרנסתה אשר במשך 20 שנה עבדה במשרה מלאה בנתבעת לשביעות רצונה של הנתבעת, אינה הצעה מספקת והיה על הנתבעת לעשות נסיון אמתי למצוא לתובעת תפקיד בהיקף דומה לזה בו עבודה לפי הפגיעה, אם בבית האבות ואם במקום עבודה אחר של הנתבעת.

60. בהתייחס לטענה לפיה הוצע לתובעת לעבור קורס מזכירות רפואיות – הרי שלא מדובר בהצעה אמיתית, שכן הנתבעת לא התכוונה לשלוח את התובעת לקורס מזכירות רפואיות או לממן לה קורס כזה. כל אשר התכוונה הנתבעת לעשות היה לברר האם ניתן לשלוח את התובעת, דרך ביטוח לאומי, לעשות קורס כזה. העובדה שהנתבעת ציינה אופציה זאת כאופציה אמיתית שהיא הציעה לתובעת מלמדת בדרך של קל וחומר, עד כמה הנתבעת לא נקפה אצבע על מנת לסייע לתובעת, עובדת מסורה שעבדה אצלה 20 שנה.

61. נציין עוד כי לא ברור מדוע החליטה הנתבעת לפטר את התובעת דווקא לאחר קבלת המכתב התעסוקתי מיום 5.4.2016 ולא ניתן כל הסבר מניח את הדעת לכך שכן במכתב נרשם שהתובעת לא תוכל בשלב זה לחזור לעבודה וכי אין צפי מדויק לחזרתה ולא נרשם כי לא תוכל לחזור כלל לעבודה. על כן, כאשר מדובר במי שעובדת 20 שנה לשביעות רצון הנתבעת היה מקום שהנתבעת תמתין פרק זמן נוסף בטרם תחליט על פיטוריה. נזכיר כי לאחר פיטוריה קבעה קרן הפנסיה כי התובעת כשירה לעבודה מתאימה במשרה מלאה החל מחודש אפריל 2016 כאשר החל משנת 2017 היא עובדת כמטפלת במעון ילדים.

62. על כן מהמפורט לעיל אנו סבורים כי הנתבעת פעלה בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות כאשר החליטה לפטר את התובעת בשל מוגבלותה באותה העת ללא שעשתה נסיונות אמתיים לחפש לה משרה חלופית ו/או ללא שניסתה לעשות התאמות כדי להתאים לתובעת משרה אצלה.

     

    הפיצוי המגיע לתובעת בגין נזק לא ממוני:

63. על פי הפסיקה יש לקבוע את הפיצוי הלא ממוני לא כמכפיל של שכר אלא כסכום גלובלי על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה.

    באשר לאמות המידה לפיהן יש לקבוע את הפיצוי, נקבע:

    "ביחס לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נקבע כי "עגמת נפש אינה עומדת בהכרח ביחס ישיר לנזק הממוני, וצערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך [ראו ענין פלונית ובר"ע (ארצי) 20418-03-13 משה סעיד נ' מנוסביץ רעות [פורסם בנבו] (7.11.2013)]. במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן); האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד".

     

64. לאור המפורט לעיל מצאנו לנכון לפצות את התובעת בסכום גלובלי של 100,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין, פיטורים בניגוד להוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ובגין עגמת נפש.

    נדגיש כי מצאנו לפסוק פיצוי על הצד הגבוה אשר יש בו לטעמנו להלום את מחדלי הנתבעת במקרה זה. לקחנו בחשבון את שיחת טרום השימוע המפתיעה שנערכה לתובעת והפגמים שהיו בשיחה ולאחר מכן בשימוע עצמו וכן את הרושם שנוצר לפיו נעשה נסיון לעשות שימוש בחוסר הבנתה של התובעת והיותה עובדת מוחלשת. בנוסף, לקחנו בחשבון שהנתבעת פיטרה את התובעת בשל מוגבלותה ללא שעשתה נסיונות אמתיים לחפש לתובעת משרה חלופית ו/או ללא שניסתה לעשות התאמות כדי להתאים לתובעת משרה ונהגה בחוסר סבלנות והבנה כלפי התובעת אשר עבדה בנתבעת כ 20 שנה לשביעות רצונה המלא של הנתבעת. כמו כן התחשבנו בעגמת נפש שנגרמה לתובעת בגין הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים.

    בסיכומיה בגין נזק לא ממוני, תבעה התובעת התובעת פיצוי ברכיבים: "פיטורים שלא כדין- חוסר תום לב, העדר שימוע כדין"; "פיצוי בגין עגמת נפש ונזק לא ממוני"; "פיצוי בגין הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה וחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הפרת חוזה העבודה והתנהגות מחוסרת תום לב".

    מאחר והסעדים שנתבעו בגין נזק לא ממוני קשורים אחד לשני מצאנו לנכון לפסוק לתובעת סעד כספי כולל עבור ההפרות השונות שכן אנו סבורים כי זו הדרך הנכונה לפעול בתיק זה.

65. באשר לשיעור הפיצוי, לשם השוואה בעניין שורץ נפסק פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין, תוך הפרת הזכות לשימוע, בניגוד להוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ותוך גרימת עוגמת נפש עקב טיפול לא תקין בנושא הסדרת הסדר פנסיוני לתובעת. בעניין מוראדי נפסק פיצוי בסך 30,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין ופיצוי בסך 45,000 בגין פיטורים בניגוד להוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות; בעניין פישמן בית הדין חייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך 50,000 לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ופיצוי בסך 35,000 בגין פיטורים שלא כדין נוכח פגמים שנפלו בהליך הפיטורים. בעניין מג'ר פסק בית הדין פיצוי בסך של 65,000 ₪ בגין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ופיצוי בגין אי עריכת שימוע ופיטורין בעילה אחרת מזו שנטענה. בעניין גרינשפון נפסק לעובד פיצוי בסך 80,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין ועגמת נפש, נוכח פגמים מהותיים שנפלו בהליך פיטוריו.

    בענייננו אנו סבורים כי מדובר במקרה המצדיק פסיקת פיצויים על הצד הגבוה ועל כן כאמור מצאנו לפסוק לתובעת פיצוי בסך 100,000 בגין נזק לא ממוני.

     

    פיצוי בגין הפסדי השתכרות- הפרשי שכר ותוספות/הפרשי שכר בגין אי קידום בדרגות/הפרשי שכר בגין אי תשלום הטבות שכר:

66. עלינו להכריע בשאלה האם התובעת זכאית לפיצוי בגין הפסדי השתכרות.

    בהתייחס לתביעה להפרשי שכר בגין אי קידום בדרגות נציין כי הנתבעת הציגה מסמך ממנו עלה כי הדירוג של כח עזר בבית האבות הוא עד דרגה 6 בעוד שהתובעת הייתה בדרגה 8 בסיום עבודתה.

    בדיון ההוכחות הצהירה ב"כ התובעת כלהלן:

    "כשבית הדין מפנה אותי לכך שלפי הטבלה שהגישה הנתבעת הדירוג של כוח עזר בבתי אבות הוא עד דרגה 6 בעוד שהתובעת בדרגה 8 בסיום עבודתה וכשבית הדין מבקש ממני לראות את הטבלה עליה אני מתבססת בתביעה, אני משיבה שהטבלה קשורה לסיכומים".

     

67. נציין, כי ב"כ התובעת לא צירפה לסיכומיה טבלה חלופית המאשרת את טענותיה.

     

    טענות התובעת:

68. התובעת פוטרה בשל מצבה הרפואי בניגוד לדין ונאלצה לצאת לגמלאות בעל כורחה בשל סיבות בריאותיות.

    הנתבעת לא הסבירה לתובעת זכויותיה כך למשל לא ניתנה לתובעת סימולציית שכר טרם פרישתה, לא ניתנה לה דרגת פרישה עקב סיבות בריאותיות ונמנעו ממנה הפרשי שכר ותוספות לפנסיה, בניגוד להסכמים.

    עם פרישתה בשל סיבות רפואיות הייתה התובעת זכאית לדרגה מטעמי בריאות ועל כן היא זכאית להפרשי שכר שהיו משפיעים על גובה גמלתה לפנסיה.

    תוספת דרגה היה מוסיף 400 ₪ לפנסיה.

    משכך הפסדי ההשתכרות של התובעת העתידיים עד לגיל 82 (תוחלת חיים לאישה) עומדים על 192,000 ₪ (קרן) כאשר לצרכי אגרה העמידה התובעת תביעתה ברכיב זה על סך של 100,00 ₪ בלבד.

    התובעת החלה עבודתה בדרגה 4. ביום פיטוריה לאחר 20 שנות ותק הייתה התובעת בדירוג מנהלי ציבורי, דרגה 8 בדירוג האחיד מבלי שקיבלה תוספת שהייה בדרגה אף בהתאם לנספח י"א לתצהיר גב' כהן, בעת שהייתה צריכה להגיע לדרגה 12 לפחות, ושכרה המשולב היה אמור לעמוד על סך של 4,660.5 בעת שעמד 3,214 ₪ עם פיטוריה.

    אי לכך זכאית התובעת לפיצוי הפרשי שכר בגין תוספת דרגות שנמנעו, ממנה 7 שנים מפאת התיישנות, בסך 121,509 ₪ (קרן).

    העובדה שבפתח דיון ההוכחות בית הדין ניסה להגיע "למוסכמות" בטרם חקירת עדי הנתבעת, פגעה בחקירה הנגדית ואף ברכיבי התביעה שבחלקם לו היו מתבררים ועדי הנתבע היו נחקרים, היו ממצאים חשובים.

    כך גם לאחר מחיקת בית האבות לבקשת בית הדין, עדיין מר דרור טען כי בית האבות הוא המעסיק.

    כך למשל העובדה כי בית הדין לחץ על התובעת למחיקת רכיבי פנסיה תקציבית, בעת שעדיין לא היו ברורים ההסכמים החלים על הנתבעת ולאור הבלבול הנטל צריך לחול על הנתבעת.

    טענת הנתבעת שהתובעת לא הייתה בפנסיה תקציבית הסתירות ואי ידיעת הנתבעת את תנאי העסקת התובעת מדברים בעד עצמם.

     

    טענות הנתבעת:

69. התביעה להפרשים בגין אי קידום בדרגות ואי תשלום הטבות שכר התיישנה בכל הנוגע לשנים 1996-2009.

    על פי המקובל בבית האבות לעובדים המשתייכים לכח עזר נקבעה דרגת מקסימום 6 וכי עובד שהגיע לדרגה זו זכאי ל 1/2 דרגה כל 3 שנים וכי הדרגה היא פנימית והיא אינה מקבילה לדרגות בשכר הציבורי.

    התובעת הגיעה לדרגה מקסימלית בשנת 2007 ובהתאם למקובל ניתנה למרכיב זה ה חצי דרגה בשנת 2010 וחצי דרגה בשנת 2013. בשנת 2014 ביקשה התובעת תוספת דרגה שלמה ולפנים משורת הדין בחודש 10.2014 עלתה הדרגה מ-7 ל-8.

    התובעת לא הייתה זכאית לדרגה פרישה שכן הדבר אינו מקובל בבית האבות.

    טענת התובעת להפרשי שכר עתידיים מופרכת בכלל ועל בסיס זכאות לדרגת פרישה שלא הוכחה בפרט.

    התובעת מנסה לחזור בה מהסכמותיה המפורשות בפרוטוקול הדיון כי התובעת אינה עובדת מדינה, התקשי"ר לא חל עליה והיא זכאית לפנסיה תקציבית, כאשר אין לאפשר זאת לתובעת.

     

    דיון והכרעה:

70. התובעת לא הוכיחה טענותיה ולא הציגה מקור נורמטיבי ביחס לזכאותה הנטענת לדרגה אחרת מהדרגה שהייתה לה.

    כאמור בדיון ההוכחות כאשר נתבקשה ב"כ התובעת להציג מסמך עליה היא מתבססת היא השיבה שזה קשור לסיכומים. בסיכומיה לא הפנתה התובעת למקור נורמטיבי לביסוס טענותיה אלא חזרה על אותן הטענות כפי שנטענו בכתב התביעה וטענה באופן לקוני כי לפי המסמך של הנתבעת, התובעת זכאית ל"תוספת שהייה בדרגה".

71. בהתאם למסמך שהציגה הנתבעת והסבריה אשר לא נסתרו, התובעת סיימה עבודתה בדרגה הגבוהה מהדרגה המקסימלית לתפקידה ולכן בהעדר כל מקור נורמטיבי לביסוס טענות התובעת, איננו מקבלים את התביעה ברכיב זה.

72. עוד לקחנו בחשבון כי טענות התובעת ברכיב זה מתבססות על הטענה כי התובעת הייתה עובדת מדינה וכו' בעוד שהתובעת חזרה בה מטענתה בעניין זה ובכל מקרה, בוודאי לא הוכיחה כי היתה עובדת מדינה.

    מבלי לגרוע מהאמור, נציין כי כאשר לאחר פיטוריה התובעת החלה לעבוד במקום עבודה חדש, לא ברורה הטענה בסיכומים שהתובעת יצאה לגמלאות.

    על כן, תביעת התובעת ברכיב זה נדחית.

     

    אי מתן הודעה לעובד:

73. עלינו להכריע בשאלה האם זכאית התובעת לפיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העבודה עפ"י חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב- 2002.

    אין מחלוקת כי חוק הודעה לעובד נחקק לאחר תחילת עבודתה של התובעת.

    כמו כן יצוין כי במכתב המינוי של התובעת מיום 17.7.1996 נרשם "משכורתך תביעה מבוססת על דרגה ודירוג", כאשר אין מחלוקת שלא נחתם הסכם נוסף עם התובעת.

     

    טענות התובעת:

74. הדרישה למסור הודעה לעובד אינה עניין טכני ונועדה בין היתר ליידע את העובד על כל תנאי העסקתו, מה שלא נעשה במקרה של התובעת כפי שעלה מהעדויות.

    הנתבעת הפרה את חוק הגנת השכר ופעלה בניגוד לחוק הודעה לעובד הגם שהחוק נחקק לאחר תחילת עבודתה של התובעת.

    הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח מה היו תנאי שכרה של התובעת.

    הנתבעת לא מסרה לתובעת הודעה לעובד לאחר תום תקופת הניסיון בהתאם לכתב המינוי שלה.

    לתובעת לא שולמו כל זכויותיה הסוציאליות.

    הנתבעת לא ידעה את כל התנאים של התובעת ולא ידעה לתת תשובות בנוגע לתלושי השכר.

    על כן מבוקש פיצוי בס 15,000 ₪ (קרן) לפי ס' 5(ב) לחוק הודעה לעובד.

    התובעת זכאית להפרשי פיצויים וסוציאליים שמחייבים לעמוד לרעת הנתבעת.

    התובעת זכאית לפיצויים לדוגמא בסך 10,000 ₪.

     

    טענות הנתבעת:

75. הנתבעת מתנגדת לכל הרחבת חזית בסיכומי התובעת.

    הטענה שהתובעת לא ידעה מה הן תנאי העסקתה חסרת בסיס.

    משהוסכם שמעבר לכתב המינוי לא נחתם עם התובעת הסכם נוסף ומשבכתב המינוי נכתב "משכורתך תהיה מבוססת על בסיס דרוג דרגה" אין עילה לטענת התובעת בדבר אי מתן הודעה לעובד.

    התובעת לא טענה ולא הוכיחה שהלינה לפני הנתבעת על אי קבלת הודעה וכיצד אי הידיעה פגעה בה.

     

    דיון והכרעה:

76. כאמור אין מחלוקת כי במכתב המינוי של התובעת נרשם "משכורתך תהיה מבוססת על דרגה ודירוג", כאשר אין מחלוקת שלא נחתם הסכם נוסף.

    התובעת לא טענה כי תנאי ההעסקה לא היו ידועים לה לאורך תקופת עבודתה או כי פנתה לנתבעת בדרישה לקבלת הודעה על תנאי העבודה או כי הלינה על אי קבלת הודעה כאמור.

    כמו כן, בהתאם להלכה מפצים ברכיב זה כשעולה בידי העובד להצביע על כך שנגרם לו נזק כתוצאה מאי מסירת הודעה על תנאי העבודה. בענייננו לא הוכיחה התובעת שנגרם לה נזק כתוצאה מאי קבלת הודעה.

    בנוסף אין לחייב את הנתבעת בפיצוי מכח סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד כאשר אין מחלוקת כי חוק הודעה לעובד חוקק לאחר תחילת עבודתה של התובעת.

    מכאן שאנו דוחים התביעה ברכיב זה.

     

    סוף דבר:

77. התביעה מתקבלת חלקית באופן כזה שעל הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין, עגמת נפש ואפלייה המנוגדת לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

    הסכום יישא בהפרשי הצמדה וריבית כדין החל ממועד סיום עבודתה של התובעת ועד מועד התשלום בפועל.

78. הנתבעת תישא בהוצאות המשפט של התובעת וכן בשכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ₪.

79. הסכומים ישולם תוך 30 יום מהיום.

80. הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

     

     

     

    ניתן היום, כ"ט שבט תשפ"א, (11 פברואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

     

     

     

    אילת שומרוני-ברנשטיין שופטת		מר יוסף רובינשטיין נציג מעסיקים