דחיית בקשה לבטול צו קיום צוואה בגין טענות לפגמים באישור נוטריוני אי כשירות והשפעה בלתי הוגנת

א.        מבוא:

1.         המנוח הלך לעולמו ביום 3/10/08 בעקבות מחלה קשה והותיר אחריו צוואה שנערכה בפני נוטריונית 4 ימים בלבד לפני פטירתו (מיום 29/9/08). בצוואה החליט המצווה להדיר את המבקשות (אשתו ובתה) ולהעביר כל עזבונו לחברו הטוב שעמד לצדו בשעותיו הקשות, הוא המשיב.

2.         ביום 18/1/2009 ניתן צו לקיום הצוואה על ידי רשם הירושה בנצרת. ברם, המבקשות התקשו להשלים עם קיום הצוואה ועתרו כחמישה חודשים מאוחר יותר לביטול הצו בטענה, כי הצוואה נערכה שלא כדין, כי אינה מבטאת רצון המצווה, כי נערכה תחת השפעה בלתי הוגנת ועל כן היא פסולה. כעת נדרש בית המשפט לשאלה, האם יש להיענות לבקשה. לשם ייעול הדיון, אציג העובדות שאינן במחלוקת ואת תוכן הצוואה, אסקור את טענות ולאחר מכן אדון ואכריע בהן.

ב.         עובדות שאין עליהן חולק:

3.         המנוח והמבקשת 1 (להלן : " האשה") היו בני זוג נשואים בעת פטירתו של הראשון. לצדדים לא היו ילדים משותפים, אך לאשה הייתה בת מנישואיה הקודמים, היא המבקשת 2 (להלן : " הבת").

4.         יחסי המנוח ואשתו לא היו תקינים בשנים שקדמו לפטירתו. ביום 29/1/2007 אירע ככל הנראה אירוע אלים מצדו של המנוח, שעה שבעקבות ויכוח בין הצדדים, הוא נהג באלימות כלפי אשתו ובגין התנהגות אלימה זו הוגש כנגדו כתב אישום במסגרת ת"פ (נצ') 39/08 הכולל אישומים בעבירות של "תקיפת בת זוג הגורמת חבלה של ממש", "היזק בזדון לרכוש" ו"איומים". בעקבות תלונתה של האשה במשטרה נעצר המנוח על ידי המשטרה והוגשה בקשה למעצרו עד לתום ההליכים בעניינו (ב"ש (נצ') 197/08). ביום 31/1/2008 שוחרר המנוח למעצר בית מלא בבית חברו י.ו., הוא המשיב (להלן : " ו'" או " החבר") ונאסר עליו ליצור כל קשר עם אשתו. יתר ההליכים הפליליים לא הובאו בפניי והם אינם רלבנטיים לפלוגתאות שבפניי.

5.         המנוח שהה "במעצר בית מלא" אצל חברו מספר חודשים ובחודש אפריל 2008, עבר להתגורר בדירה שכורה בבית שאן.

6.         כעולה מעדות החבר (אשר לא נסתרה) והמסמכים הרפואיים, הרי שמרגע אבחונו של המנוח  כחולה בסרטן ועד לפטירתו חלפו בקושי חודשיים ; בסוף חודש אוגוסט 2008 אושפז המנוח בבית החולים "פוריה" בשל כאבי בטן והוא שוחרר כעבור זמן קצר. ביום 5/9/2008 אושפז בשנית המנוח בבית החולים רמב"ם ושם אובחן, כי הוא חולה במחלת הסרטן וכי מצבו הבריאותי הינו קשה. ביום 24/9/2008 הועבר המנוח לבית החולים האיטלקי בחיפה וביום 3/10/2008 הוא נפטר.

7.         ביום 29/9/2008 הגיעה הנוטריונית, עו"ד טניה לוין-כפיר, (להלן : " הנוטריונית") לבית החולים האיטלקי כשהיא מצויידת בצוואה שנערכה מבעוד מועד עבור המנוח ובהיותה בבית החולים, הסבירה למנוח תוכן הצוואה והוא חתם עליה בפניה (להלן : " הצוואה").

8.         אין חולק, כי מאז מעצרו של המנוח בגין האירוע נשוא כתב האישום שהוגש כנגדו ועד למועד פטירתו הוא לא היה כלל בקשר עם מי מהמבקשות.

9.         לאחר פטירתו של המנוח נערכה הלווייתו וביום 24/11/2008 הגיש ו' בקשה לקיום הצוואה בפני הרשם לענייני ירושה בנצרת.

10.        ביום 18/1/2010 ניתן צו קיום צוואה אחר המנוח, בידי הרשם לענייני ירושה בנצרת.

11.        ביום 10/6/2010 הגישו המבקשות עתירתן בפני הרשם לענייני ירושה, לבטל את צו קיום הצוואה ובבקשה זו לא פירטו כלל מדוע לא הגישו התנגדות לקיום הצוואה בסמוך לאחר הגשת הבקשה לקיומה.

12.        ביום 29/6/2010 חיווה ב"כ היועמ"ש את דעתו, לפיה יש להעביר ההתדיינות בבקשה לביטול צו קיום הצוואה לבית המשפט לענייני משפחה וכך גם הורה בסופו של יום גם הרשם לענייני ירושה.

ג.         תוכן הצוואה:

13.        מסמך הצוואה עליו חתום המנוח הינו מסמך קצר בן עמוד אחד הנושא 6 סעיפים בלבד ומהם 2 סעיפים רלבנטיים במיוחד לפלוגתאות שבפנינו:

13.1.     בסעיף 2 לצוואה ציווה המנוח את כל רכושו, כספיו וזכויותיו מכל מין וסוג לחברו הטוב ו' כאשר הוא מסביר, כי המהלך נעשה נוכח העובדה שו' הינו חברו ושכנו הטוב אשר תמך בו כלכלית בשעותיו הקשות.

זהו לשון הסעיף :

"אני מצווה לשכני ולחברי הטוב, מר י. ו., בעל ת.ז._____, אשר תמך בי כלכלית בשעותיי הקשות, את כל רכושי וכל נכסי מכל מין וסוג שהוא בכל מקום, בין הארץ ובין בחוץ לארץ, שיישארו לאחר מותי, לרבות כל הזכויות המגיעות ממעסיקיי\ אצלם עבדתי כ-15 שנה, לרבות שכר עבודה, זכויות נלוות ופיצויי פיטורין וכן כל זכויותיי בכל קופות הגמל ו/או קרנות ההשתלמות המתנהלים על שמי ".

13.2.     בסעיף 3 לצוואה הדיר למעשה המנוח המנוח את המבקשות מצוואתו (אחת מהן, אשתו היא יורשת על פי דין), עת קבע כך:

" לבתי או.ג.  בעלת ת.ז. _______ ולאישתי א. ג. בעלת ת.ז._______, שנטשו אותי בשעותיי הקשות, אני מצווה 1 ש"ח לכל אחת".

ד.         טענות המבקשות:

14.        המבקשות העלו בפני רשם הירושה ובבית המשפט שלל טענות כנגד תקפות הצוואה וכנגד כשרות המנוח לצוות.

15.        המבקשות ביססו הבקשה במקור על הטענה, כי נפלו בפעולות הנוטריונית מספר פגמים מהותיים שיש בכל אחד מהם כדי הביא לפסלותה של הצוואה:

15.1.     ראשית, נטען כי קיים פגם בכך שהצוואה הודפסה באמצעות מחשב, אך ציון התאריך על גביה נעשה בכתב יד.

15.2.     שנית, נטען כי טופס אישור עשיית הצוואה שמולא על ידי הנוטריונית הינו חסר ביותר ; אמנם צויין כי דברי המצווה הוקראו בפניו, אך לא צויין כי אכן המצווה הצהיר שזו צוואתו וכן אין ציון של העובדה כי המצווה הצהיר שצוואתו הוקראה בפניו. לפיכך סבור ב"כ המבקשות כי הצוואה אינה מקיימת את מצוות סעיף 22 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965 ודינה בטלות. כן נטען, כי טופס האישור לא כלל את גובה שכר הטרחה ששולם לנוטריונית.

15.3.     פגם אחר בפעולת הנוטריונית, לשיטת ב"כ המבקשות נעוץ בכך שהיא פעלה בניגוד לתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, התשל"ז - 1977 המחייבת אותה בהצטיידות למפרע בתעודה רפואית שאמורה הייתה להיות מצורפת לאישור עשיית הצוואה. לא זו בלבד שבמקור לא צורף האישור הרפואי לבקשת צו קיום הצוואה, אלא שבדיעבד, במהלך הדיון כאשר התברר מהו האישור הרפואי שנמסר לנוטריונית, עלה, כי האישור הוא מיום 24/9/2008 ולא ממועד חתימת הצוואה וכי הוא לא נמסר בנוסח של התוספת הראשונה לתקנות הנוטריונים לעיל.

16.        חטיבה אחרת של טענות הועלתה כנגד כשירות המנוח לצוות. על פי הנטען בבקשה לביטול צו קיום הצוואה, הרי שהתקיימו במקרה דנן תנאי סעיף 26 לחוק הירושה הקובעים, כי מקום שהצוואה נערכה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, זו האחרונה בטלה.

16.1.     המבקשות טענו, כי המנוח סבל ממחלת הסרטן שפגעה בגזע המוח וניטלה ממנו הכשירות לצוות.

16.2.     לשם הוכחת טענה זו, צורף אישור שנחתם על ידי המנוח בפני נציג חברת הביטוח ובו קבע המנוח שכספי הביטוח ישולמו למבקשות, כאשר החתימה שונה באופן מהותי מהחתימה על הצוואה. לשיטת המבקשות, הן החתימה והן השוני בין הוראות הצוואה לבין הוראות פוליסת הביטוח מלמדות על כך, כי לא ידע להבחין בטיבה של הצוואה.

16.3.     כן נטען, כי כאשר המבקשות התקשרו טלפונית לבית החולים, שבוע לפני הפטירה נמסר להן, כי לא ניתן לשוחח טלפונית עם המנוח והדבר מחזק הטענה מכוח "קל וחומר" שהמנוח לא יכול היה כשיר לצוות.

17.        חטיבת הטענות האחרונה כוונה להשפעתו הבלתי הוגנת לכאורה של החבר ו' על המנוח.

17.1.     המבקשות טענו, כי עיתוי הכנת הצוואה, סמוך לפטירה ולא בעת גילוי המחלה מצביע, כי באותו מועד היה נתון המנוח לחסדיו של ו' ולא היה יכול לפעול באופן עצמאי.

17.2.     המבקשות טענו, כי ו' מנע מהן לקיים כל קשר עם המנוח בעת שהייתו בבית החולים.

17.3.     עוד הוסיפו המבקשות, כי הנסיבות מלמדות שהצוואה הוכנה זמן רב לפני חתימתה וכי ו' ניצל לרעה מצבו הבריאותי של המנוח ועל ערש דווי דאג להחתימו על גבי הצוואה.

17.4.     המבקשות טוענת, כי ו' הוא זה ששילם לנוטריונית, הוא זה שיצר עמה הקשר והוא זה שתיאם עמה את הגעתה להחתים את המנוח על הצוואה בבית החולים. זאת ועוד, המנוח נכח בבית החולים מחוץ לחדרו של המנוח ודי בנוכחותו כדי להוות השפעה בלתי הוגנת על המנוח. אילו חפץ המנוח בנוטריון יכול היה לדאוג לערוך הצוואה באמצעות נוטריון אחר שערך עבור המנוח ייפוי כח עת אושפז בבית החולים רמב"ם. גם נסיבה זו מצביעה לטענת המבקשות על כך כי מדובר במהלך של ו' ולא במהלך של המנוח.

ה.        טענות המשיב:

18.        המשיב טען באופן מקדמי, כי לא התקיימו תנאי סעיף 72(א) לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965 (להלן : " חוק הירושה") המאפשרים ביטול צו קיום צוואה לאחר נודעו טענות ו/או עובדות שלא היו בפני הרשם בעת מתן הצו. המבקשות קיבלו העתק הצוואה מבעוד מועד, התקיים פרסום כדין של הבקשה למתן צו הקיום, לא הוגשה כל התנגדות ורק בחלוף 5 חודשים לאחר מתן הצו עתרו המבקשות בבקשתן. בכל כתבי טענותיהן, כלל לא התייחסו המבקשות לסוגייה זו והשתהו בפעולתן.

19.        באשר לטענות כנגד תקינות פעולות הנוטריונית, טען ב"כ המשיב, כי אכן התעודה הרפואית בה הצטיידה הנוטריונית אינה על פי דרישת תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, ברם היא משקפת את מצבו הרפואי גם למועד עריכת הצוואה וחתימתה. לחילופין, נטען כי מדובר בפגם פורמלי שבית המשפט יכול להתגבר עליו באמצעות הישענות על הוראת סעיף 25 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965.

20.        עוד הוסיף ב"כ המשיב, כי מדובר בפגם שלכל היותר מעביר נטל השכנוע לפתחו של המשיב להוכיח את גמירות הדעת של המנוח בעת עריכת הצוואה וחתימתה וכי הוא עמד בנטל זה לאור הראיות והעדויות שנשמעו בתיק זה.   

21.        נטען, כי אי ציון שכר הטרחה על ידי הנוטריונית בטופס אישור עשיית הצוואה אינו פוגם בה כלל ואינו יכול להביא לפסלותה.

22.        בעניין כשרות המצווה ויכולתו לערוך צוואה, נטען כי אמנם מצבו הבריאותי היה קשה, אך הוא היה מודע למעשיו והיה כשיר לצוות. לחיזוק טענה זו הובאו עדויות הנוטריונית, עדות ו' ועדות הרופאה, דר' רייזמן מבית החולים האיטלקי בחיפה.

23.        במענה לטענת 'ההשפעה הבלתי הוגנת' נטען, כי הנטל הוא לפתחן של המבקשות והן לא עמדו בו כלל. גם כאן ציין ב"כ המשיב בסיכומיו את העדויות השונות התומכות בכך, כי לא התקיימה השפעת בלתי הוגנת ואף הובאו הסברים להדרת המבקשות מצוואת המנוח.

24.        לסיכום טענותיו, ביקש ב"כ המשיב לדחות הבקשה ואף להורות לחברת הביטוח "מגדל" להעביר כל רכיבי הפיצוי שהיו במחלוקת למשיב (זאת נוכח מחלוקת נוספת בין הצדדים בדבר מיהות הזכאי לכספי פוליסת ביטוח החיים שערך המנוח).

ו.          הגשת הבקשה לביטול צו קיום הצוואה בשיהוי :

25.        בניגוד לגישת המבקשות, דיון לגופה של הבקשה לביטול צו קיום הצוואה אינו מובן מאליו. הכלל הוא כי צו ירושה או צו קיום צוואה, כמותו כפסק דין והוא למעשה מכריע (ולפיכך מסיים), את העניין נשוא הדיון בו. כלל זה נובע מהצורך בסופיות הדיון, וודאות הדין ויציבותו. אלא שלכלל זה יש חריג הקבוע בסעיף 72 לחוק הירושה. חריג זה לכלל בדבר סופיות הדיון, מאפשר "לפתוח" מחדש את צו הירושה שניתן ע"י בית המשפט, וזאת בהתקיים תנאים מסוימים.

26.        מפאת מרכזיות העניין נביא לשון הוראת חוק זו במלואה ככתבה וכלשונה:

 "72. תיקון וביטול של צו ירושה ושל צו קיום

(א) נתן רשם לענייני ירושה או ביהמ"ש, צו ירושה או צו קיום, רשאי כל אחד מהם, לגבי צוים שנתן, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו, ואולם, ראה רשם לענייני ירושה שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאם לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן, ולא עשה כן בהזדמנות הסמוכה הראשונה, יעביר את הבקשה לבית המשפט". (ההדגשה שלי א.ז.)

27.        מהוראת חוק זו ניתן ללמוד, כי גם מקום שהמבקש לתקן או לבטל את צו קיום הצוואה, יכול היה להעלות הטענות בהזדמנות סמוכה ראשונה למתן הצו ולא עשה כן, אין לרשם הירושה סמכות לדחות הבקשה, אלא היא תועבר לטיפול בית המשפט לענייני משפחה.

28.        מכאן עדיין לא ניתן ללמוד על תכלית החיקוק בכל הנוגע לתנאים שבהתקיימם יבטל או יתקן בית המשפט צו ירושה שניתן כדין.

29.        יחד עם זאת, לשון החוק מקפלת בתוכה את תמצית המבחן שעל בסיסו יקום וייפול דבר ; ברור לקורא את הוראת סעיף 72 לחוק הירושה לעיל, כי המחוקק קבע מבחן אובייקטיבי - סובייקטיבי שעניינו "מבחן פוטנציאל הפעולות הסביר" שהמבקש את תיקון צו הירושה אמור לנקוט בהן. בעשותו כן, בוחן המחוקק את שתי החלופות להלן:

א. האם יכול היה מבקש הצו להביא העובדה או הטענה לפני מתן הצו?

ב. האם יכול היה מבקש הצו לעשות כן בהזדמנות סמוכה ראשונה לאחר מתן הצו?

30.        המבחן בעל מימד כללי ואובייקטיבי בהציבו את השאלה : "האם יכול היה המבקש להביא הטענה או העובדה החדשה?"

31.        המבחן כולל גם מימד קונקרטי וסובייקטיבי בהציבו את השאלה : "ולא עשה כן בהזדמנות הסמוכה הראשונה?". מנגד ועד כמה שלשון החוק מקפלת מבחן אובייקטיבי-סובייקטיבי כאמור, אין בה בהוראת החוק, תיאור מדוייק של השיקולים שעשויים לשמש את בית המשפט בדיון בבקשה לתיקון צו ירושה ומכאן הצורך להידרש לפסיקה. זו האחרונה אימצה באופן מובהק את המבחן האובייקטיבי, תוך שתרה אחר "פוטנציאל הפעולות הסביר" שמבקש תיקון צו הירושה/צו קיום צוואה אמור לעמוד בו בכל מקרה ומקרה.

32.        כך שירטטה לה הפסיקה (והספרות) את דרך הפעלת שיקול הדעת השיפוטי לעניין בקשה לפי סעיף 72 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965 ממקרה למקרה תוך שקבעה אבני דרך שלא ניתן לסטות מהם.

• ראה: ע"א 516/80  לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי, פ"ד לו(4) 337 (1982);
• ע"א 601/88  עז' המנוח רודה נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441, 459 (1993);
• ע"א 5640/92  אלוני נ' באומן, פ"ד מט(5) 353, 378-379 (1996);
• ע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר, פ"ד מז(2) 436  (1993);
• רע"א 8920/08 ‏גנאיים אנעאם חמזה נ' האפוטרופוס הכללי (13/5/2010);
• עמ"ש (חיפה) 13757-05-10  מ.י. נ' ש.כ., (5/10/2010);
• בש"א (משפחה ת"א) 15126/07  מ.ג. נ' ח.ח., (5/7/2009);
• ת"ע (משפחה י-ם) 41880/07  פלונית נ' אלמונים, (28/12/2009);
• ש. שוחט, מ. גולדברג, י. פלומין, דיני ירושה ועיזבון (מהדורה שישית) 162-159 (2005)).
• ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (תשס"ב) 77-84.

33.        הנה כי-כן, עיון מעמיק בהלכה הפסוקה מלמד על הקווים המנחים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי שיש להפעיל בבקשות לתיקון צו ירושה לפי סעיף 72 לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965 (ראה פסק דיני בת"ע (טב') 22121-03-10 י.ה. נ' עז' המנוחה מ.ה. (21/02/2011):

א.         ראשית, קבלת בקשות לתיקון צו ירושה הן בגדר חריג ולא הכלל (הלכת שרייבר);

ב.         שנית - מניין הזמן: אמנם האיחור או השיהוי נמדדים מהיום שבו נודעה "העובדה החדשה" ולא מיום הפטירה (הלכת אלוני), אך יחד עם זאת, יש לזכור כי בגדר אותה "עובדה חדשה" באה גם עובדה שהייתה אפשרות, כי המבקש ידע עליה, לו בדק כדבעי (הלכת לשינסקי);

ג.          שלישית, יש לבחון, את מידת האיחור בהגשת הבקשה ובהבאת העובדה והטענה החדשות לפני ביהמ"ש? (הלכת לשינסקי);

ד.         כן יש לברר מהו הסברו של המבקש לאיחור בהגשת הבקשה, ומהי מידת הסבירות או אי הסבירות להסבר זה? (הלכת לשינסקי);

ה.         הדגש אינו על מידת השיהוי אלא על ההסבר לשיהוי ומידת סבירותו של הסבר זה. נוסחת האיזון בהקשר זה קבעה שככל שההסבר לשיהוי סביר יותר לא תהווה מידת השיהוי, מכשול, אף אם מדובר באיחור של שנים (פסק הדין המחוזי בעניין מ.י. נ' ש.כ.); יחד עם זאת ובמבחן המציאות, למשך הזמן יש בהחלט משמעות ; הגם שהיו מקרים שתוקנו צווי ירושה או צווי קיום צוואה לאחר 30 יום, 3-7 שנים, הרי שמקום שהתקופה עלתה על 10 שנים, הדבר נתפס "כשיהוי בלתי סביר" (פסק הדין של כב' השופטת גליק בענין מ.ג. נ' ח.ח. לעיל);

ו.          מכל מקום, ככל שהשיהוי נמשך לאורך זמן רב יותר, כך גם יהפוך נטל השכנוע מצד המבקש להסברת השיהוי לכבד יותר (פסק הדין של כב' השופטת בן ציון גרינברגר בפסק הדין בעניין פלונית נ' אלמונים לעיל).

ז.          יש לבחון מה טיבה, מהותה ומשקלה הלכאורי של העובדה החדשה שמצדיקה לטענת המבקשים את שינוי צו הירושה המקורי? (הלכת טורנר);

ח.         יש לשאול האם השהיית הגשת הבקשה מקשה על אחד הצדדים המעוניינים בעיזבון, בהבאת חומר ראיות לפני ביהמ"ש לביסוס טענותיו (הלכת לשינסקי);

ט.         עוד יש לבדוק מה מידת חומרת הפגיעה בכל אחד מהצדדים עקב שינוי צו הירושה המבוקש ( שרייבר);

י.          ולבסוף יש לשקול מה הקושי שהשיהוי עלול לגרום בבירור זכויותיהם המהותיות של הצדדים ( שרייבר);

34.        יישום הקריטריונים לעיל מלמד, כי חרף מחדלי המבקשות באי הגשת התנגדות במועד החוקי, יש מקום לדון לגופה של הבקשה ואבאר בקצרה מדוע:

34.1.     יש לפתוח בכך, כי על פניו קיים פגם בהגשת הבקשה למתן צו קיום הצוואה, שעה שעסקינן בצוואה בפני רשות (נוטריון), ללא צירוף תעודה רפואית כנדרש בתקנה 4 לתקנות הנוטריונים, התשל"ז - 1977 (ראה גם סעיף 24 לבקשה).

34.2.     המשקל הלכאורי של טענות המבקשות גובר על אינטרס סופיות הדיון. זאת ועוד, נוכח העובדה שלא חולק העזבון על פי הצוואה עד להגשת הבקשה מלמדת, כי לא נגרם נזק משמעותי למשיב עקב הגשת הבקשה באיחור. השיהוי אינו קצר יחסית והוא בן 5 חודשים, ברם הוא לא גרם לקושי בבירור הזכויות המהותיות של הצדדים.

34.3.     קבלת הטיעון, כי מדובר בשיהוי הסותם הגולל על טענות המבקשות כמותו, "כסילוק על הסף", ובית המשפט נוהג כך רק לעיתים רחוקות, שעה שהמדיניות השיפוטית דוגלת בהעדפת בירור טענות לגופו של עניין.

34.4.     הנזקים שנגרמו למשיב כתוצאה מהעיכוב בביצוע חלוקת העזבון ככל שהבקשה תידחה בסופו של יום ניתנים לריפוי באמצעות הוצאות משפט.

34.5.     אמנם יש לתמוה על כך, כי המבקשות כלל לא ראו לנמק ולהסביר מהו פשר השיהוי ומדוע לא הגישו התנגדות במועד החוקי, אך אל מול מחדלן זה של המבקשות עומדים יתר הנימוקים שבוארו לעיל וידן היא על העליונה.

            משקבענו כי חרף המחדלים שנפלו לפתחן של המבקשות באי הגשת התנגדות במועד למתן צו הקיום הצוואה, הן רשאיות לברר טענותיהן לגופן, ניגש לטענותיהן המהותיות.

ז.         דיון בטענות כנגד תקינות הצוואה ופעולות הנוטריונית:

35.        צוואה יכולה להיות בכתב יד, בעדים, בפני רשות או על-פה (סעיף 18 לחוק הירושה).

36.        סעיף 22 לחוק הירושה מגדיר צוואה בפני רשות וסעיף 53 לחוק הנוטריונים הביא להוספת סעיף 22(ז) לחוק הירושה הקובע, כי דין נוטריון כדין שופט לעניין אותו סעיף.

37.        משכך ניתן להסיק על נקלה, כי הצוואה שנערכה בפרשה שלפנינו הינה "צוואה בפני רשות".

38.        לשם הצורך לבחון הטענות לפגמים בהתנהלות הנוטריונית נביא להלן את לשון הוראות החיקוק הרלבנטיות שלאורן תידון הסוגיה:

סעיף 22 לחוק הירושה קובע:

 "(א) צוואה בפני רשות תיעשה על ידי המצווה באמירת דברי הצוואה בעל-פה בפני שופט, רשם רשות של בית משפט, או רשם לעניני ירושה, או בפני חבר של בית דין דתי, כמשמעותו בסעיף 155, או בהגשת דברי הצוואה בכתב, על ידי המצווה עצמו, לידי שופט או רשם של בית משפט, רשם לעניני ירושה או חבר בית דין דתי כאמור.

 (ב) דברי הצוואה כפי שנרשמו על ידי השופט, הרשם של בית המשפט, הרשם לעניני ירושה או חבר בית הדין הדתי או כפי שהוגשו לידו, ייקראו בפני המצווה, הוא יצהיר שזו צוואתו, והשופט, הרשם של בית המשפט, הרשם לעניני ירושה או חבר בית הדין הדתי יאשר על פני הצוואה שהיא נקראה ושהמצווה הצהיר כאמור.

(ג)...

(ד)...

(ה)...

(ו)....

(ז)

ז)  לענין סעיף זה דין נוטריון כדין שופט."

סעיף 19 לחוק הנוטריונים קובע:

"אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת, לדברי הנוטריון או למעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור".

            תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים קובעת:

"לא יתן נוטריון אישור על עשיית פעולה בפניו אם המבקש לבצע את הפעולה מאושפז בבית-חולים או מרותק למיטתו, כל עוד לא הוצגה בפניו תעודה רפואית לפי טופס שבתוספת הראשונה שהוצאה ביום עשיית הפעולה; התעודה הרפואית תצורף לעותק האישור שיישמר בידי הנוטריון".

            ואילו נוסח טופס התעודה הרפואית שבתוספת הראשונה לתקנות הנוטריונים הוא כדלהלן:

"אני הח"מ ד"ר...... מעיד ומאשר בזה, כי בתאריך היום.... בדקתי את החולה, מר/ת.... בעל תעודת זהות/דרכון מס' ....הנמצא ב..... ומצאתי שהנ"ל חולה במחלה.......

אני מצהיר כמו כן כי החולה מר/ת.... הוא/היא בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי/ת על מעשיו/ה וכשיר/ה לעשיית פעולה בפני נוטריון."

39.        היותו של אישור נוטריוני ראיה מספקת לאמור בו, כפי שקובע סעיף 19 לחוק הנוטריונים, מותנה בכך שהנוטריון פעל בהתאם לחוק הנוטריונים והתקנות על פיו (ראה גם : ה"פ (חיפה) 86/06 ברכה מוזר נ' דב לוי (11/11/2007)).

40.        נפתח בטענה כנגד פגמים באישור הנוטריונית בדבר עשיית הצוואה ; סעיף 22(א) לחוק הירושה קובע שתי דרכים להבאת דבר המצווה בפני הנוטריון: הדרך האחת היא " באמירת דברי הצוואה בעל-פה"; הדרך השנייה היא " בהגשת דברי הצוואה בכתב". הוראות אלה מתקיימות אם המצווה מוסר את הוראותיו לנוטריון בטלפון, הן מועלות על-ידי הנוטריון על הכתב ומוקראות על-ידיו למצווה (ע"א 594/99 נסים אוחנה נ' אסתר אלעזר פ"ד נה(3) 355 (12/03/2001)).

41.        אין ספק כי נוכח אישור הנוטריונית במקרה דנן, עסקינן בצוואה בפני רשות בהתאם לרישא של סעיף 22(א) לחוק הירושה, שכן מדובר במקרה דנן ב"באמירת דברי הצוואה בעל פה".  העובדה, כי התאריך נרשם על ידי הנוטריונית בכתב ידה על גבי הצוואה המודפסת במועד החתימה אין בה כדי לפגום בצוואה והדבר לגיטימי.

42.        לב"כ המבקשות היו טענות נוספת ולפיהן אישור עשיית הצוואה לא נעשה כדין (סעיפים 17-18 לבקשה). הטעם לכך היה שבניגוד להוראת סעיף 22(ב) לחוק הירושה, לא סומן באישור הנוטריוני, כי המצווה יצהיר כי זו צוואתו וכי היא נקראה בפניו. לטענות אלו לא היה מקום, שעה שבסעיף 4 לאישור הנוטריוני שצורף לצוואה, סומן כי הנוטריונית קראה בפני המצווה את דברי הצוואה כפי שרשמה אותם כאמור וכן תרגמה לו את דברי הצוואה לרוסית. ההמשך לא סומן ומכאן שעל פי נוסח הטופס, יש להמשיך ולקרוא את הסיפה של האישור כחלק בלתי נפרד מהרישא. בסיפה נרשם : " והמצווה הצהיר מרצונו החופשי כי זוהי צוואתו ". החלק שלא סומן על ידי הנוטריונית באישור לעיל מתייחס למקרה שבו הצוואה נעשית בכתב ומוגשת לה ולפיכך בדין היא לא סימנה חלק זה, שכן עסקינן בצוואה שנאמרה בעל פה לנוטריונית כאמור לעיל.

43.        למעלה מכך יצויין, כי טענות אלה של ב"כ המבקשות לא זו בלבד שאין הן נכונות, אלא שהן נזנחו והוא לא חזר עליהן בסיכומיו (כידוע, דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה (ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 311 (1993) ; וכן ראה: ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, בעמ' 107 (1995)).

44.        חרף זניחת הטענות ונוכח העובדה שהועלו ע"י ב"כ המבקש טענות קשות כנגד התנהלות הנוטריונית, ראיתי לנכון להעמיד דברים על דיוקם.

45.         הטענה המהותית והמבוססת יותר של המבקשות כוונה כנגד אי מילוי הוראת תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים.

46.        הואיל והמנוח חתם על הצוואה בהיותו מאושפז בבית חולים, אימות חתימתו עליה ואישור עשיית הצוואה על-ידי הנוטריונית, היה מותנה בהצגת תעודה רפואית, כמצוות תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים. בעוד שבמקרה רגיל, שבו נדרש נוטריון לאשר פעולה משפטית הנעשית לפניו, יוכל הנוטריון לאשר את הפעולה אם " ...שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה", כמצוות תקנה 4(ד) לתקנות הנוטריונים, הרי שבאשר למצב שבו מבצע הפעולה מאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו, אין די בשכנועו העצמי של הנוטריון, ומוטלת עליו חובה לדרוש כי תוצג לפניו תעודה רפואית, כאמור בתקנה 4(ה).

47.        מנוסח הטופס שנקבע בתוספת הראשונה לתקנות לעריכת התעודה הרפואית עולה, כי נדרשת תעודה רפואית המאשרת כי עושה הפעולה המשפטית מצוי " ...בהכרה מלאה ובדעה צלולה, אחראי/ת על מעשיו/ה וכשיר/ה לעשיית פעולה בפני נוטריון". הצגתה של תעודה רפואית, המשקפת את מצבו של החולה במועד עשייתה של פעולה משפטית, נועדה להבטיח כי מבצע הפעולה המשפטית מסוגל להבין את משמעות הפעולה ואת השפעתה על מצבו המשפטי (ראו ע"א 36/88 זלוף נ' זלוף, פ"ד מו(3) 184 בעמ' 188 (1992) ; ע"א 1395/02 נסקה לוי נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי המנוחה וידה בן עזרא ז"ל, פ"ד נט(5) 490 (4/01/2005)).

48.        במקרה דנן, נפלו שני פגמים בתעודה באישור עשיית הצוואה הנוטריונית: האחד נעוץ בכך שתעודת הרופא הוכנה ביום 24/9/08, כחמישה ימים קודם חתימת הצוואה. השני, הוא היעדר הלימה בין נוסח תעודת הרופא שנמסרה לנוטריונית לבין נוסח תעודת הרופא שבתוספת הראשונה לתקנות הנוטריונים ; בתעודה שנמסרה לנוטריונית נרשם, כי " הנ"ל מרותק למיטה, מתמצא בזמן ומקום, משתף פעולה עם המטפלים בו, הוא חייב בעזרה מרבית והשגחה צמודה בכל הפעולות". זאת בעוד שהנוסח בתוספת לתקנות דורש אישור רפואי בדבר צלילות המצווה, הכרתו המלאה והכרזה בדבר היותו אחראי וכשיר לעשיית פעולה בפני נוטריון.

49.        כאשר נשאלה על כך הנוטריונית היא השיבה, כי בנוסף לתעודה הרפואית הוצג בפניה גם ייפוי כח נוטריוני שערך המנוח שבועיים קודם עריכת הצוואה וזאת כאשר היה מאושפז בבית החולים רמב"ם בחיפה. בנוסף היא הסבירה, כי בטרם הכניסה לחדר בו שכב המנוח, שוחחה עם האח והעו"ס ונאמר לה, כי הוא צלול ומבין הכל וכי רק מצבו הגופני אינו טוב. (עמ' 11 שורות 1-7לפרוטוקולים). לטענת הנוטריונית, האישור הרפואי בהתאם לתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים לא נעשה "מעכשיו לעכשיו" (עמ' 11 שורה 16 ובעמ' 16 שורה 22), לא ניתן להשיג באופן מיידי רופא ולבקש ממנו חתימה על תעודה כאמור ולכן ממציאים את המסמך כמה ימים קודם לכן (שם, בשורה 18). הנוטריונית הסבירה, כי כיוון שכך מתנהלים הדברים, היא נוהגת לבקש מספר ימים מראש את האישור הרפואי ביחס למצבו של המצווה (שם, בשורה 20). הנוטריונית הסבירה, כי בעוד צילום של התעודה הרפואית נמסר לה ביום 24/9/08, הרי שהמקור נמסר לה ביום בו התייצבה בבית החולים (29/9/08), כך שהדבר מחזק שיטתה, כי האישור היה תקף גם למועד עריכת הצוואה (שם בשורות 25-26 וכן ראה עמ' 12 שורות 14-16).

50.        הדברים גם מתיישבים (לפחות באופן חלקי), עם עדות הרופאה המטפלת של המנוח, ד"ר רייזמן, לפיהם התעודה הרפואית הוכנה לבקשת המנוח, הועברה באמצעות הפקס למשרדה של הנוטריונית והמקור אינו מצוי בתיק (עמ' 6 שורה 15 - עמ' 7 שורה 5).

51.        באשר לאי ההלימה בין נוסח התעודה הרפואית שהומצאה לבין הנוסח נשוא התקנות העידה הנוטריונית, כי הרופאים אינם כותבים אם המצווה כשיר לערוך צוואה אם לאו, אך הם כן נוהגים לכתוב אם המצווה הינו צלול אם לאו והם יודעים להעריך האם הוא מתמצא במקום ובזמן (עמ' 16 שורות 22-25).

52.        הסבריה של הנוטריונית נראים סבירים ואף הגיוניים, אך עם כל הכבוד והיקר, הם אינם מתיישבים עם הדין. ניתן אולי היה לטעון (בדוחק רב), כי כיוון שהאישור הרפואי המקורי נמסר לנוטריונית במועד הגעתה לבית החולים, הרי שסימל הדבר כי האמור בו היה יפה גם לאותו יום ולכן מתקיים לכאורה התנאי הקבוע בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים. ברם, קשה להצביע על ראיות התומכות בטיעון שכזה ; דר' רייזמן לא ידעה למי נמסר האישור המקורי ומתי. היא אף לא ידעה לומר שאישור זה הוכן לצרכי עריכת צוואה. לא בכדי נוהגת הפסיקה בצמצום עם פגמים מסוג זה. זאת ועוד, נוסח האישור הרפואי שצורף אינו זהה לנוסח נשוא התוספת הראשונה לתקנות הנוטריונים. המועד בו נערך האישור, מוקדם בחמישה ימים ביחס למועד עריכת הצוואה בניגוד לאמור בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים. ייתכן אמנם שיש ממש בדבריה של הנוטריונית בדבר הקושי הלוגיסטי לאתר רופא על אתר שימסור אישור בהתאם לתקנות וכן לדרוש שהרופא יאשר מפורשות כי המצווה כשיר לערוך צוואה, אך בכך אין כדי להביא למילוי החובה האמורה בתקנות הנוטריונים.

53.        המשמעות של הדברים ביחס לנוטריון היא, כי במידה ואין בידיו אישור רפואי התואם את נוסח התוספת הראשונה שבתקנות הנוטריונים, אין הוא יכול או רשאי לערוך צוואה בפני רשות. הדבר נאמר בתור לקח לבאות, אלא שכעת נדרשים אנו לבחינה רטרוספקטיבית של הסוגייה.

54.        אף על פי שתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים מנוסחת באופן גורף, ולכאורה נראה כי בהיעדר תעודה רפואית אין תוקף לייפוי כח או צוואה של חולה המאושפז בבית חולים, הרי שבתי המשפט לא הלכו בדרך זו. על פי הפסיקה, לא זו בלבד שפגם בתעודה הרפואית אינו מאיין את הצוואה אלא שאף מקום שניתן אישור נוטריוני ללא כל תעודה רפואית לא נקבע כי הדבר מאיין את הצוואה, אלא מביא להפיכת הנטל להוכיח את גמירות דעתו וצלילות דעתו של עושה הפעולה, קרי המנוח.

55.        וכך נפסק בע"א 36/88, זלוף דורה נ' זלוף שאול, פ"ד מו(3) 184 ,עמ' 188-189:

" 7. ברור הוא כי בעת עשיית הצוואה לא נתקיימו הוראות תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, שהחשובה שבהן נוגעת לקיומה של תעודה רפואית שהוצאה ביום עשיית הפעולה. על חשיבותה של תעודת רופא, המשקפת את מצבו הרפואי של חולה המאושפז בבית חולים, ביום עשיית הפעולה, אין צריך להרבות במלים, ולא בכדי הותקנה התקנה הנ"ל. תעודה אשר כזאת לא היתה בפני הנוטריון, ובכך הפגם העיקרי שבאישור הנוטריון, אשר העביר את הנטל על המשיב להוכיח את גמירות דעתו של המנוח בעת שחתם על הצוואה. והשאלה היא, על כן, האם הרים המשיב נטל זה ?"

56.        וכך גם נפסק מאוחר יותר בבית המשפט העליון בע"א 1395/02 נסקה נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נט(5) 49, עמ' 61 (2005)).

"עם זאת באשר לתוקפה של צוואה שאושרה על-ידי נוטריון בלי שהוצגה לפניו תעודה רפואית כנדרש בתקנה 4(ה), נפסק שאי-הצגתה של תעודה כנ"ל אינה מביאה כשלעצמה לבטלות הצוואה, אלא אך מטילה על הצד המבקש להסתמך על הצוואה חובה להוכיח את גמירת-דעתו של המנוח בעת שחתם עליה"

ראו גם:                        ע"א 4885/00 כהן נ' גזולי, פ"ד נה(5) 941, 947);

ה"פ (י-ם) 719/05 טיטלבאום יוטא ברכה נ' דב וינברגר (02/07/2006)

עמ"ש (י-ם) 515/09 פלוני נ' אלמוני (06/10/2010)

עז' (ב"ש) 1390/00 פלונית נ' פלוני (10/9/2007)

ת"ע  (ת"א) 4410/99 עיזבון צ'ובוטרו ז"ל נ' יהושע סנדלר, (01/06/2000)

57.        לא זו בלבד שמדובר בפגם שיש בו אך להעביר את חובת ההוכחה לפתחו של הצד המבקש להסתמך על הצוואה, אלא שנפסק כי מדובר למעשה בפגם צורני, שבית המשפט יכול להתגבר עליו בנסיבות מתאימות כדי לכבד את רצון המת באמצעות הוראת סעיף 25(א) לחוק הירושה (ש' שוחט פגמים בצוואות, (1998) בעמ' 135-136 ; ת"ע (חיפה) 3170/99 קרן גרימברג נ' סימונה מורגנשטרן , (27/06/2001)).

58.        על כן, לא בכדי, לא עלה בידי ב"כ המבקשות להביא בסיכומיו ולו דוגמא אחת מהפסיקה, בה הוחלט לפסול צוואה או לקבוע כי היא בטלה רק בשל אי עמידת הנוטריון בדרישת תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים (ראו סעיפים 20-22 לסיכומי ב"כ המבקשות).

59.        כעת שומה עלינו לבחון האם עמד המשיב בהוכחת גמירות דעתו של המצווה.

ח.        גמירות דעת המצווה וכשירותו לערוך צוואה ולהבין טיבה:

60.        ב"כ המבקשות טען לסדרה של ראיות נסיבתיות שיש בהן, לטעמו, כדי להמחיש כי לא התקיימה בקרבתו של המנוח אותה גמירות דעת הנדרשת לשם עריכת הצוואה. משכך הוא סבור, כי בהתאם למצוות סעיף 26 לחוק הירושה, היא בטלה.

61.        ב"כ המשיב השיב לטענה זו, כי בפני בית המשפט הובאו ראיות ישירות אודות מצבו של המנוח עובר ובמהלך הכנת הצוואה ושעה שלא הובאה כל חוות דעת רפואית הקובעת, כי לא היה יכול להבין טיבה של צוואה, הרי שלא עלה בידי המבקשות להוכיח היעדר כשירות מצד המנוח לערוך הצוואה.

62.        סבורני, כי עלה בידי המשיב להוכיח גמירות הדעת של המצווה וזאת אף מעל לכל ספק כנדרש בהליך זה וארחיב:

62.1.     ראשית, חשוב להדגיש כי האישור הרפואי מיום 24/9/2008 עליו נסמכה הנוטריונית, לא נסתר כלל על ידי המבקשות. באישור זה נרשם כי חרף העובדה שהמנוח סבל מסרטן ששלח גרורות לכבד ולמוח וחרף העובדה שמבחינה גופנית הוא נדרש לעזרה צמודה והוא מרותק למיטתו, הרי "שהוא מתמצא בזמן ובמקום, משתף פעולה עם המטפלים בו" (שורה 1-2 להערות בתעודת הרופא).

62.2      תעודת הרופא לעיל נחתמה בידי דר' מריה רייזמן שאף הוזמנה למסור עדותה בבית המשפט בצירוף התיק הרפואי המלא של המנוח. מעדותה של דר' רייזמן עולה, כי במעמד מתן האישור הרפואי, היה מנוח כשיר להבחין בטיבה של צוואה שעה שהוא היה צלול והתמצא במקום ובזמן. כך היו דבריה :

        "ש. איך הייתה התקשורת עיתו?

ת.ז בשפה הרוסית. הוא היה מרותק למיטה, הוא היה בהכרה מלאה, צלול מתמצא בזמן ובמקום. ראיתי את האבחנות ולא האמנתי. הוא היה צלול ומתמצא במאה אחוז" (עמ' 8 שורות 11-13).

62.3.     אמנם הרופאה העידה, כי לא ראתה המנוח לאחר הטיפול הקרינתי שעבר (עמ' 8 שורה 19), אך לא הוגש כל מסמך היכול להעיד כי צלילותו, הכרתו והתמצאותו של המנוח פסו להם לאחר אותו טיפול.

62.4.     גם מסמכי סיכום אשפוז של המנוח מבית החולים רמב"ם ביום 24/9/08 הצביעו על כך, כי המנוח "מדבר לעניין", נמצא במצב הכרה מלא, מתמצא במקום ובזמן, מצוי בהכרה מלאה, ואף מתמצא בפרטים אישיים. מבחינה רגשית נרשם אודותיו, כי הוא משתף פעולה ומודע למצבו.

62.5.     גם לאחר הקרנות לא אוזכר או צויין על ידי הרופאים המטפלים כל פגם בהכרתו של המנוח, אי צלילות או אי שיתוף פעולה ואף נרשם כי המנוח מרגיש טוב (ראה דיווחים של דר' דאוד חאלד בכתב יד בין 29/9/08 לבין 2/10/08).

62.6.     גם עדות הנוטריונית טניה לוין - כפיר הותירה בי רושם עז, כי המנוח אכן ידע להבחין בטיבה של הצוואה. הנוטריונית העידה כי קודם כניסתה לחדרו של המנוח, היא שוחחה עם שני אחים מחוץ לחדרו שמסרו כי מצבו של המנוח טוב, כי הוא מבין הכל וכי רק מצבו הגופני ירוד בשל מחלתו (עמ' 11 שורות 5-6). לאחר שנכנסה לחדרו התרשמה הנוטריונית בעצמה, כי המידע שנמסר לה היה נכון, "הוא הבין מה שאני אומרת לו, שוחחתי איתו ברוסית" (עמ' 11 שורה 7). הנוטריונית שהתה עם המנוח כחצי שעה עד ארבעים דקות בחדרו, מסרה כי הוא קרא את הצוואה ואף השיב לשאלותיה, הוא שוחח עמה על משפחתו ולאחר שיחה בת 30 דקות, הנוטריונית הרגישה כי וידאה שכל פרטי הצוואה נכונים ומשקפים את רצון המנוח (עמ' 14-15 לפרוטוקול).

62.7.     גם ההתנהלות המתוארת של המנוח שבגדרה הוא מסר פרטי הצוואה לנוטריונית בלשונו אומתה על ידי הנוטריונית ועל ידי המשיב (עמ' 31 שורה 32) והדברים אף הם מלמדים על גמירות דעתו.

62.8.     מקום שבית המשפט סבור כי עדות הנוטריונית המלמדת על כשירותו של המנוח במעמד עריכת הצוואה עצמו להביע את רצונו ולהבין את טיבה, הינה עדות מהימנה, אף רשאי בית המשפט להעדיפה על עדויות אחרות, ולבסס עליה את מסקנתו בדבר יכולתו של המנוח להבחין בטיבה של הצוואה בשעה שנעשתה (ע"א 7506/95 מיכל שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד(2) 215, בעמ' 223 (30/04/2000) ; עמ"ש (י-ם) 316/02 אליהו הדסי נ' אדריאנה יהושע (16/06/2002)). במקרה דנן, לא זו בלבד שעדות הנוטריונית מהימנה בעיניי, לא הובאה כל עדות אחרת לסתור אותה.

62.9.     הנחת היסוד היא כי כל אדם כשר לפעולות משפטיות זולת אם כשרותו הוגבלה או נשללה, כאמור בסעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. לתיאור בעלי כשרות ונעדרי כשרות לעשיית צוואה, ניתן להיעזר בנוסחאות שונות, כגון: פגם בכושר השיפוט, היעדר כושר הכרעה, חוסר כוח לפעול בתבונה, ועוד כיוצא באלה צירופי תיבות האמורים להגדיר פגם בכשרות (ת"ע (חי') 3170/99 קרן גרימברג נ' סימונה מורגנשטרן, (27/06/2001). במקרה דנן, כל המונחים שננקטו על ידי דר' רייזמן, יתר הרופאים שטיפלו במנוח והנוטריונית מלמדים על כך כי כושר ההכרעה, השיפוט והתבונה של המנוח לא היו פגומים, חרף מצבו הגופני והחולני. זאת ועוד, לא היועמ"שף לא עו"ס בתי החולים ולא המבקשות פעלו למנות אפוטרופוס לגופו או לרכושו של המנוח והדברים מדברים בעד עצמם.

עולה איפוא מכל העדויות שהמנוח, חרף מחלתו הקשה ומצבו הגופני היה צלול לחלוטין, התמצא במקום ובזמן והיה לו הכושר הקוגניטיבי וככל הנראה, גם הנפשי, לדעת להבחין בטיבה של צוואה, זאת לפני ובמהלך חתימתה.

63.        לעניין יכולתו של מצווה להבחין בטיבה של צוואה נפסק, כי רואים אדם כיודע להבחין בטיבה של צוואה אם בעת עריכתה של הצוואה הבין שהוא חותם על הצוואה; הבין כי הוא נותן את רכושו ולמי שהוא נותן; ידע את היקף רכושו; והיה מודע לציפיות של אלה שהוא מיטיב עמהם ושל אלה שהוא מדיר מצוואתו (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' מרום, פ"ד מט(1) 318 ; ע"מ (ב"ש) 110/04 מזין נ' מזין (24.2.05) ; ת"ע (י-ם) 42190/06 פלונית נ' אגודת (ירושלים), (10/11/2009). דברי הנוטריונית מלמדים כי ביחס לכל אלה, התקיימה "יכולת" בקרבו של המנוח להבחין בצוואה.

64.        המצווה חייב להבין את פעולת הציווי לא רק פורמלית אלא גם מהותית. לא די בידיעת רשימת הנהנים אלא יש לדעת גם את "ציפיותיהם". הכוונה לציפייה אובייקטיבית, כגון שבן לא מצפה שהורה ידיר אותו מצוואתו. הצוואה אינה מסמך טכני אלא מסמך שאמור לשקף הפעלת שיקול דעת של המצווה. כל עוד הפעיל את שיקול דעתו, בית משפט אינו נוקט עמדה. אך, היה והצוואה אינה פרי רצונו, אין מקום להעניק לצוואה מעמד משפטי מחייב. הגישה בשני המצבים מקדמת את העיקרון של כיבוד רצון המת. במקרה דנן, מקובלים עלי דברי הנוטריונית בדבר ההסבר שמסר המנוח עצמו להדרת אשתו מהצוואה. הנוטריונית צירפה מסמכים מהליכים פליליים שהצביעו על הקרע בין המנוח לבין אשתו. הדו"ח הסוציאלי של בית החולים תומך אף הוא בקרע זה ומנגד הוא תומך בתיזה של המשיב כי הוא וחבריו של המנוח ממקום עבודתו היו היחידים שביקרו את המנוח.

65.        מעבר לכל אלה יוער, כי המבקשות לא עתרו למנות מומחה רפואי ולא הביאו כל עדות שיכולה ולו להטיל ספק בכשירותו של המנוח להבחין בטיבה של צוואתו. מכאן " משקלן המהותי, אף המכריע, של עדויות העדים שהעידו על מצב המנוח סמוך למועד עשיית הצוואה" (עמ"ש (י-ם) 316/02 אליהו הדסי נ' אדריאנה יהושע, (16/06/2002)).

66.        עקרון יסוד הוא כי מצווה לקיים את דברי המת:

 " החוק נותן משקל רב לזכות המנוח להחליט מה ייעשה בנכסיו לאחר פטירתו, אפילו תוך הדרת היורשים לפי דין מזכויותיהם כיורשים... הצורך לכבד את רצון המת הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, המעוגנת בכבודו של אדם... זכותו של המנוח לעשות בנכסיו לאחר פטירתו הפכה כיום גם לזכות קניין חוקתית... 'מטרת דין הצוואה בכלל - ודיני פרשנות הצוואה בפרט - הוא להגשים את רצונו ('אומד דעתו') של המצווה'" (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרן וישראל, פ"ד נד(2) 215, 222-223).

67.        על כן נפסק, כי לא תתקבל טענה בדבר אי-כשרות מצווה לערוך צוואה, אלא אם הביא הטוען ראיות ממשיות ברורות, המלמדות על מצב הבנת המנוח ביום עריכת הצוואה:

"הכרזה על בטלותה של צוואה הינה מעשה חמור וכבד משקל - לכאורה נוגדת היא את דבריו האחרונים של המנוח - ועד שנהיה רשאים להסיק כי פלוני לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, נדרוש ראיות ספציפיות יותר וחד-משמעיות יותר - וליום עריכת הצוואה דווקא" (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נגד מרום, פ"ד מט(1) 318, 328 (ההדגשה שלי א.ז.).

68.        ודוק, ספק בלבד בעניין חופשיות רצונו של המצווה אין די בו:

"נקפיד הקפד היטב ולא נפסול צוואה בשל היעדר כשרות, אלא אם נוכל לקבוע בבירור כי לא רצונו החופשי של המצווה הוא שהכתיב לו את דברו האחרון. רק אם נשתכנע כי דעתו של המצווה טולטלה בחוזקה בידי מחשבות-שווא ובכוחם של תעתועי הזיה, נורה על ביטולה של צוואה, ובמקום של ספק נקיים צוואה ולא נבטלה" (ע"א 1212/91 קרן לב"י נגד ביינשטוק, פ"ד מח (3) 705 עמ' 733 ; ת"ע (חי') 4260/00 מנדל דרבנאנו נ' ציפי הלל (מור), (17/05/2004)).

69.        בנסיבות המקרה שלפניי, כל העדויות והראיות תומכות בכך שהמנוח יכול היה להפעיל שיקול דעתו ולהבחין בטיבה של הצוואה ולמעט טענות בעלמא שהובאו על ידי המבקשות, לא הובאה כל ראיה היכולה להטיל דופי בכשירות זו.

ט.        דיון בטענת השפעה בלתי הוגנת:

70.        חטיבת הטענות האחרונה שיש לדון בה הינה זו שהתמקדה בהשפעה בלתי הוגנת של המשיב על המנוח.

71.        סעיף 30(א) לחוק הירושה קובע:

"הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית - בטלה".

72.        המחוקק לא הגדיר את המושג "השפעה בלתי הוגנת" והמלאכה נותרה בידי בתי- המשפט. המושג קשה להגדרה ולפיכך קבע בית-המשפט העליון מבחנים ומאפיינים מספר שתפקידם לעזור בהחלטה האם הייתה השפעה בלתי הוגנת בנסיבות העניין.

73.        קיימת הבחנה בין ההשפעה כשאלה עובדתית לבין אי ההגינות שבהשפיעה כשאלה ערכית ונורמטיבית. על פי הפסיקה, אין די בהשפעה שגרתית, אלא בהשפעה שיש בה מרכיב של אי הגינות, מוסרית וערכית, שיש בו כדי להצדיק ביטול הצוואה (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' רינה מרום, פ"ד מט(1) 318). וכך נאמר באחד מפסקי הדין בסוגייה זו:

" ....ההבדל בין השפעה לגיטימית לבין השפעה בלתי הוגנת הוא לעתים מעורפל ואיננו ניתן לתחימה חד-משמעית. הוא נמצא בתחום קביעה ערכית נורמאטיבית וקשור במהותה של הגינות" (ע"א 4902/91 גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות על שם הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל בירושלים, פ"ד מט(2) 441, בעמ' 448).

ועוד נפסק במקום אחר:

"הלכה זו מכוונת, כי מעבר להוכחת קיומה של השפעה ברמה העובדתית, על בית-המשפט להשתכנע, מנסיבותיה של אותה השפעה, בקיומו של אותו מרכיב בלתי-הוגן בה, וכי הצוואה היתה פועל יוצא של אותו מרכיב. לא קיומה של השפעה פוסל את הצוואה אלא קיומו של אותו יסוד בלתי-הוגן שנמצא בה. ודוק! חשש לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, העלאת סברות וחשדות בעלמא, תוך הסתמכות, כאמור, על העובדה שנושלו יורשים לטובת זוכים אחרים, אין בהם כדי להביא לבטלותה של צוואה מטעם זה(ע"א 53/88 מנלה נ' ברנדווין, פ"ד מו(1) 48, 51 ; ע"מ (ת"א) 1100/05 פלוני נ' פלונית, (06/04/2009)).

74.        בפסק הדין המנחה בסוגייה שניתן בפרשת ' מרום' (השופט מצא, בדנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813), סוכמו אבני-הבוחן שיש בהן כדי לסייע לבית-המשפט להכריע בדבר קיומה של השפעה בלתי-הוגנת:

א. תלות ועצמאות - זהו מבחן של מידה, המבוסס על שני מושגים הפוכים, במסגרתו, השאלה שבית-המשפט צריך לתת עליה תשובה היא - האם המצווה, בתקופה הרלוונטית לעשיית הצוואה, היה עצמאי הן מהבחינה הפיזית והן מהבחינה השכלית-הכרתית. ככל שהמצווה היה עצמאי יותר באותה תקופה, מכל אחת משתי הבחינות האמורות, תתחזק הנטייה לשלול את קיומה של תלות המצווה בנהנה, וההיפך. הדגש הוא על העצמאות השכלית-הכרתית. תלותו המוחלטת של המצווה מן הבחינה הפיזית, אינה עדות מספקת לתלותו בזולת. יתכן שעצמאותו מבחינה שכלית-הכרתית תחפה על תלותו הפיזית ותוביל למסקנה, כי חוסר-העצמאות / התלות הפיזית לא גרע כלל מעצמאותו;

ב. תלות וסיוע - מקום בו מתברר, כי המצווה אכן לא היה עצמאי, ועקב כך נזקק לסיוע הזולת, מתעורר צורך לבחון אם הקשר שהתקיים בינו לבין הנהנה התבסס על מתן הסיוע שהמצווה נזקק לו; אם היה זה הנהנה, אשר סייע למצווה להתגבר על קשייו ומגבלותיו, ייטה בית-המשפט לקבוע שהמצווה היה תלוי בנהנה. בהקשר זה יש לבחון, אם מבחינה עובדתית הסתייע המצווה גם באחרים. הדעת נותנת, שכאשר אנשים אחדים חולקים ביניהם את מטלות הסיוע, מידת התלות של המצווה בכל אחד מהם, היא מטבע הדברים קטנה יותר, ומתמעט החשש להיווצרות תלות העלולה להיות פתח להשפעה בלתי-הוגנת;

ג. קשרי המצווה עם אחרים - מבחן משנה המסייע לבית-המשפט לאמוד את מידת התלות של המצווה בנהנה. ככל שיתברר, כי בתקופה הרלוונטית לעריכת הצוואה, היה המצווה מנותק לחלוטין מאנשים אחרים, או שקשריו עם אחרים היו מועטים ונדירים, תתחזק ההנחה בדבר תלותו של המצווה בנהנה, ללא קשר לגורם או לסיבה שהביאו לבידודו. עצם הבידוד של המצווה מן העולם יש בו כדי להגביר את תלותו בנהנה;

ד. מבחן נסיבות עריכת הצוואה - היה הנהנה מעורב בעשיית הצוואה, בנסיבות בהן המעורבות לא עלתה כדי זו הנדרשת להפעלתו של סעיף 35 לחוק הירושה, יהא בה, במעורבותו, כדי להוות ראיה לכאורה לקיומה של השפעה בלתי-הוגנת או למצער שיקול רלוונטי להקמת חזקה בדבר קיומה של השפעה כזאת עליו.

75.        אשר לשימוש במבחנים הללו, כמו גם במבחנים נוספים שנגזרים או מתחייבים מנסיבותיו של המקרה הנדון, קובע השופט מצא בעניין מרום,  כי הוא ייעשה בזהירות רבה, תוך הבנה שבתלות כשלעצמה, אין משום ראיה מספקת לקיומה של השפעה בלתי-הוגנת ואף לא להקמת חזקה בדבר קיומה. מהיותו של המצווה בלתי-עצמאי (מבחן העצמאות) ניתן להסיק תלותו באחר, אך בהיותו תלוי באחר, אין להסיק כי את צוואתו לטובת האחר עשה מתוך השפעה בלתי-הוגנת. לא התלות היא העיקר, אלא ההסתברות שהתלות שללה את רצונו החופשי של המצווה. הוא הדין בכל המבחנים האחרים. תלותו של המצווה בסיועו של האחר, אינה בהכרח שוללת את רצונו החופשי. כך הוא גם ביחס לבחינת קשריו של המצווה עם אחרים, ואף בהסקת מסקנות מנסיבות עריכת הצוואה (ע"מ (ת"א) 1100/05 פלוני נ' פלונית (06/04/2009)).

76.        מן הכלל אל הפרט:

76.1.     תלותו ועצמאותו של המנוח: אין ספק, כי המנוח היה תלוי מבחינה גופנית במשיב. האישורים הרפואיים מהשבוע האחרון לחייו מעידים, כי הוא נזקק לטיפול צמוד ולהשגחה. עם זאת, יצויין, כי במכתב השחרור הסיעודי מבית החולים רמב"ם מיום 24/9/2008 נרשם כך ליד הכותרת "מהלך האשפוז": " בהכרה מלאה, מדבר לעניין, חולשה בפלג גוף ימין, נותח, היום משתדל להיות עצמאי, נעזר בכסא גלגלים, זקוק להמשך טיפול בבית חולים איטלקי ".

76.2.     באותו מסמך נרשם, כי בסולם נורטון הניקוד שלו הוא 16. סולם נורטון נועד לבחון מידת הסיכון להתפתחות פצעי לחץ בקרב חולים סיעודיים. ציון נמוך מ-9 מצביע על סיכון גבוה מאוד, ציון הנע בין 10 ל-13 מצביע על סיכון גבוה, ציון בין 14-17 מצביע על סיכון בינוני וציון מעל 18 מצביע על סיכון נמוך. הציון שיוחס למנוח אינו תומך בטענת המבקשות.

76.3.     בתעודת הרופא מיום 24/9/08 שנערכה בבית החולים האיטלקי נרשם כאמור, כי המנוח זקוק להשגחה צמודה ובגיליון הסוציאלי נרשם כי הוא מרותק (ככל הנראה למיטתו).

76.4.     מבחינה שכלית והכרתית, אין ספק כאמור כי המנוח היה עצמאי ובלתי תלוי. הוא קיים שיחת טלפון עם הנוטריונית מספר שבועות לפני עריכת הצוואה וכבר אז הודיע הן על הרצון לערוך צוואה והן על תוכנה המיועד. דר' רייזמן מבית החולים האיטלקי העידה, כי המנוח היה צלול לחלוטין, בהכרה מלאה והתמצא במקום ובזמן. אף חבריו של המנוח ממקום העבודה דיווחו על רצונו המובהק כפי שמצא ביטוי בפניהם, בביקוריהם בבית החולים, לערוך צוואה וסלידתו מקשר עם אשתו באותה עת (ראה עדות א. ב. בעמ' 21 שורה 30 עד עמ' 22 שורה 8).

76.5.     כאמור, הדגש הוא על היכולת השכלית וההכרתית במסגרת יישום המבחן, ולטעמי, המנוח היה עצמאי דיו לשכור שירותי נוטריון, להסביר לחבריו ממקום עבודתו שהוא מעוניין בעריכת צוואה ולבקש עזרתם לשם כך, להסביר לנוטריונית את תוכן הצוואה המבוקש ולתקשר עמה בהקשר זה, גם אם חלק מהתקשורת נעשתה באמצעות צדדי ג'.

76.6.     תלות וסיוע: בהקשר זה, אמנם המנוח נעזר במשיב ומשכך אמורה לגבור הנטייה שהוא היה תלוי בו, אך העובדה שרצונו של המנוח בתקופה הסמוכה לפטירתו, לערוך צוואה, מצא ביטוי בפני מספר צדדי ג' ולא רק בפני המשיב, מחזקת הרושם, כי חרף התלות שהייתה למנוח במשיב, אין בכך כדי לומר כי מדובר בתלות מוחלטת.

76.7.     קשרי המצווה עם אחרים: ככל שהמנוח מבודד יותר מהעולם, כך על פי מבחן זה גוברת ההנחה בדבר תלותו בנהנה. בהקשר זה חשוב להדגיש, כי למעט אשתו של המנוח לא הובא בפני בית המשפט כל מידע אודות קרובי משפחה אחרים ובהיעדר קשר עם אשתו, משול היה המנוח לאדם ערירי. בגיליון הסוציאלי של בית החולים האיטלקי נרשם ביחס למנוח " ענייני אישות קשים בינו ובין אשתו. גר בנפרד. תמיכה ממקום העבודה, המבקרים אצלו ועוזרים לו" (ראה גיליון סוציאלי המהווה עמ' 22 בחומר הרפואי שהוגש לתיק בית המשפט). במכתב ההעברה הסיעודית של בית החולים רמב"ם, נרשם ליד הכותרת : "מעורבות המשפחה" : 'לחולה אין משפחה'. יוצא איפוא כי המסמכים האובייקטיביים של הצוותים הרפואיים והסוציאליים תומכים בכך שהמבקשות כלל לא היו בקשר עם המנוח בחודשיים האחרונים לחייו וכי הוא היה בקשר בעיקר עם חבריו ממקום העבודה. אף כאן יש לציין העדות של חברו א. ב., המעידה על פניית המנוח אליו כדי לערוך צוואה. המנוח קיבל מאותו חבר את העצה לפנות לנוטריון והוא אף ביקש מחברו שלא לומר על כך דבר למשיב (עמ' 22 שורה 2). הגב' מ. ש. שעבדה עם המנוח 9 שנים, העידה כי ביקרה אותו בבית החולים רמב"ם וכשטיילה עמו הוא אמר שחברים אחרים מהעבודה מגיעים לבקרו וכי אשתו נטשה אותו. כן היא העידה על איסוף כספים כדי לתמוך במשיב שיסייע למנוח (עמ' 20). על כך יש להוסיף העובדה, כי המנוח פנה פעמיים לשני נוטריונים שונים: פעם אחת בחודש אוגוסט לשם עריכת ייפוי כח בלתי חוזר לטובת המשיב (עמ' 29 שורה 31) ופעם אחרת בסמוך לאחר מכן לשם עריכת הצוואה. מי ששוחח עם הנוטריונית אודות תוכן הצוואה היה המנוח ולא המשיב. מי שטיפל בהבאת הנוטריון הראשון להכנת ייפוי הכוח היה מנהל העבודה של המשיב (עמ' 29 שורה 22). מכל אלה אני מסיק, כי למצווה היה קשר מספיק עם אחרים כדי לשלול תלות והשפעה בלתי הוגנת מטעם המשיב.

76.8.     מבחן נסיבות עריכת הצוואה: מעורבותו של המשיב בצוואת המנוח הוכחה להיות מעורבות של שליח שפועל בשם השלוח ולא יותר מכך. ראשית, זה המקום לציין, כי בין המשיב לבין המנוח היכרות מאז אוגוסט 1997. בשנת 2007 התחזק הקשר בין השניים לאור ההליך הפלילי שהתנהל כנגד המנוח ונכונות המשיב לקבלו כמפקח בביתו במסגרת תנאי מעצר הבית שהוטלו עליו. מאוחר יותר עבר המנוח להתגורר לבדו בשכירות והקשר שב והתהדק בתקופת אשפוזו של המנוח בבית החולים רמב"ם ובבית החולים האיטלקי. טענת ב"כ המבקשות כי המנוח היה תלוי במשיב, הייתה לכאורה נכונה גם קודם אשפוזו והפיכתו לאדם חולה ומאושפז (ראה עדות המשיב בעמ' 29 שורה 18-19). לא הוכח כלל, כי המשיב ניצל את קרבתו למנוח. כך למשל הוא לא עשה כל שימוש בייפוי הכוח הבלתי חוזר שדאג המנוח לחתום עבורו ביום 14/9/11 (עמ' 29 שורה 17). המנוח סיפר לחבר אחר כבר בעת אשפוזו בבית החולים רמב"ם על כוונתו לערוך צוואה (עמ' 29 שורה 28) ואילו למשיב הודיע על כך רק עת אושפז בבית החולים האיטלקי בשבוע האחרון לחייו. המנוח לא מסר הפרטים למשיב, כעולה מעדותה שלה ומעדותו. המשיב היה זה שאיתר הנוטריונית, שוחח עמה טלפונית, קבע עמה את מועד הגעתה ואף שילם לה את שכרה אך בכך התמצתה מעורבותו בהכנת הצוואה. המשיב עצמו לא ידע על תוכן הצוואה עד לאחר פטירת המנוח. מכל אלה אני מסיק, כי לא היה במעורבות המשיב בעריכת הצוואה כדי לחזק טענת המבקשות בדבר השפעה בלתי הוגנת.

            יש לזכור, כי בפסקי דין רבים נקבע, כי פעולת שליחות עבור המצווה, הנוגעת לעריכת הצוואה, כגון התקשרות עם עו"ד בנוגע לעריכתה, או שיחות עם המצווה טרם עריכת הצוואה, אינן נכנסות לגדרו של סעיף 35 לחוק הירושה (ת"ע (חיפה) 4620/99 מרים קרחי נ' מיכאל קרחי (04/07/2004) ; ע"א 6496/98 בוטו נגד בוטו, פ"ד נד(1) 19, 25-34 ; ע"א 746/70 השכל נגד שומלו, פ"ד כה(2) 654; ע"א 681/77 מרק נגד שאבי, פ"ד לג(1) 7; ע"א 433/77 הררי נגד הררי, פ"ד לד(1) 776).

77.        על כך יש להוסיף ולומר, כי הגם שהייתה תלות כלכלית של המנוח במשיב ואולי אף תלות רגשית בו, שעה שהוא היה משול לקרוב היחיד אליו עלי אדמות בשעתו הקשה ביותר, עדיין לא היה בתלות זו כשלעצמה משום ראיה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת. אין כל ראיה במקרה זה כי הקשר בין המנוח למשיב, אף אם הגיע לכדי תלות, הקים הסתברות לכך שהתלות שללה את רצונו החופשי של המצווה, או כי המשיב ניצל הקשר לרעה והשפיע על רצון המצווה.

78.        כאן מגיעים אנו גם לתוכן הצוואה כנסיבה התומכת בהכרה, כי המנוח היה בהכרה מלאה ובעל רצון מלא בעריכת הצוואה. בצוואתו ביקש המנוח להביע את מורת רוחו ואכזבתו מבני משפחתו היחידים (אשתו ובתה) אשר לא טרחו להיות עמו בשעתו הקשה. זאת בניגוד לחברו הטוב - המשיב, שכן טרח להיות עמו ולשמש לו משענת בדמי חייו. כל העדויות מלמדות על נתק בין המנוח לבין אשתו. כל העדויות מלמדות על כך כי צוותי בתי החולים בהם אושפז המנוח כלל לא ראו את המבקשות או בני משפחה אחרים מגיעים לבקר את המנוח. זה האחרון הביע כעסו על המבקשות לא רק בפני המשיב, אלא גם בפני חברים אחרים לעבודה וייתכן שאף בפני העו"ס של בית החולים האיטלקי (כעולה מהגיליון הסוציאלי). במצב דברים זה, תוכן הצוואה משקף רצון, כוונה ומחשבה של אדם שחש עצמו ננטש על ידי משפחתו בשעתו הקשה ביותר. הוסף על כך העובדה כי מעדות הנוטריונית (עמ' 13 שורות 9-13) ומעדות המשיב לא עולה כי תוכן הצוואה נאמר על ידי או למשיב בטרם נפטר המנוח ותמצא, כי המנוח היה עצמאי לחלוטין בגיבוש תוכן הצוואה.

79.        לאחר שכתבתי דברים אלה, שבתי ובחנתי בשנית ובשלישית את טענות המבקשות אך ככל שהתעמקתי בהן, כך הן נראו פחות משכנעות. המבקשות גרסו תיאוריית קונספירציה בין המשיב לבין הנוטריונית, תיאוריה שלא מצאה לה כל ביסוס בראיות.

80.        זאת ועוד, בתשובה לאמור בסעיף 21 לסיכומים יש לציין, כי כל התיק הרפואי של המנוח הוגש ולא נמצא בו בדל חיזוק וראיה לטענות המבקשות בדבר אי צלילות או חוסר התמצאות של המנוח שיכלו להעיד על העדר יכולת להבחין בטיבה של הצוואה. המבקשות לא ביקשו למנות מומחה רפואי ובהיעדר כל אינדיקציה לפגם בכושר השיפוט של המנוח בעת עריכת הצוואה, אין הן מוסמכות להביע קביעות אודות מצבו הרפואי ו/או אודות חוסר כושר שיפוטו. העובדה שהתעודה המצויה היא לפני ההקרנה שעבר המנוח אין בה כדי לשנות וראינו ממצאים של רופאים אחרים לאחר ההקרנה. הטענה כי הנוטריונית עצמה סברה שהמנוח עומד למות וכי הוא במצב פיזי ירוד, אף היא אין בה כדי לומר כי המנוח לא היה יכול לצוות. הרי חוק הירושה מאפשר צוואה בעל פה (שכיב מרע) בנסיבות בהן אדם גוסס, מדוע זה לא יכיר המשפט בצוואה בכתב שערך מנוח בנסיבות דומות?

81.        כך גם הטענות לסתירות בין עדות הנוטריונית לבין עדות המשיב באשר למועד יצירת הקשר הטלפוני ביניהן, הינן שוליות ואינן יכולות לעמוד מול העדויות הרבות והמהימנות שנמסרו מפיהם. כך גם הסתירה לכאורה ביחס לעלות הכנת הצוואה. לא על כך ייפול דבר. באשר להנחה שאם המנוח היה מעוניין בצוואה היה פונה לנוטריון שהכין עבורו ייפוי הכח בבית החולים רמב"ם, מדובר בהנחה בלבד ולא ניתן לומר כי היא ההנחה ההגיונית היחידה. מהעדויות עלו הנחות נוספות שכולן יכולות להיות הגיוניות באותה מידה ואין טעם לפרטן כעת.

82.        גם הניסיון להראות כאילו המשיב עשק את המנוח שעה שמשכורתו הופקדה לחשבון הבנק שלו בעת מעצר הבית החלקי ולאחריו ולפיכך המנוח היה תלוי מאוד במשיב, דינו להיכשל. לא שוכנעתי כלל כי המשיב עשק את המנוח או כי גזל ממנו כספים שלא כדין והטענות הללו לא הוכחו. המנוח התגורר אצל המשיב תקופה לא מבוטלת. המשיב סיפק לו כל צרכיו, החל מכסף למונית מבית המעצר, דרך ביגוד, אוכל, קורת גג, התחייבות לפיקוח במעצר הבית ועד שימוש בחשבון הבנק שלו להפקדת שכרו. נכון הוא שהיה אמון רב בין המשיב לבין המנוח, אך מכך לבוא ולטעון כי המנוח ניצל לרעה אמון ויחסים אלה, הדרך ארוכה ולא סלולה בראיות.

83.        ולבסוף, הטענה של ב"כ המבקשות (בסעיף 28 לסיכומיו), כאילו המשיב מנע מהמבקשות להיות בקשר עם המנוח, היא המקוממת ביותר ; לא הוכחה כל מניעה מפני המבקשות לבוא ולבקר את המנוח במיטת חוליו. גם אם למבקשת 1 היה קושי פיסי בשל מחלתה שלה והמרחק מבית החולים, הרי שבתה אינה מוגבלת כלל ולא הוכח כי עשתה דבר וחצי דבר כדי לבקר את בעלה של אמה. זאת ועוד, גם כאשר היה מאושפז המנוח בבית החולים פוריה הסמוך לטבריה (מקום מגורי המבקשת 1), היא לא הגיעה לבקרו.  בנוסף, המבקשות כלל לא הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמן ולא ביקשו להעיד על כך שנמנע מהן לבקר את המנוח. די היה בכך כדי לסתום הגולל על טענה זו. לא ייתכן שבעלת דין מעלה טענה עובדתית ולא תומכת אותה בעדות כלשהי ויתר על -כן אינה מעידה בעצמה.

84.        לאור כל זאת, אני דוחה הטענה כי הצוואה הוכנה מתוך אונס, איום או השפעה בלתי הוגנת.

י.         דיון במחלוקת בין הצדדים בדבר כספים בחברת הביטוח מגדל:

85.        עוד קודם פתיחת ההליך בפניי, התנהל בין הצדדים הליך בבית המשפט השלום בחיפה, אותו יזמה חברת הביטוח "מגדל" (להלן : " מגדל") בדרך של "טען ביניים" (ראה: ה"פ (חי') 40704-04-10).

86.        למנוח הייתה פוליסת ביטוח, מסוג "ביטוח חיים" במגדל חברה לביטוח בע"מ ובה 223,633ש"ח (ראה עמ' 3 שורות 15-16 לדברי נציג חברת הביטוח בפרוטוקול מיום 4/4/10).

87.        ביום 4/5/2011 הגיעו הצדדים להסכמה בעניין טען הביניים ולפיה "מגדל" תעביר כל כספי הביטוח לידי המבקשות מבלי שהדבר יגרע מטענות הצדדים ביחס לצוואה. יש לציין כי במסגרת ההודעה בדבר ההסכמה נרשם, כי הדבר נעשה על דעת ב"כ חברת "מגדל". ההסכמה קיבלה תוקף של פסק דין חלקי בו ביום.

88.        ביום 14/6/2011 עתרה מגדל בבקשה למתן הוראות, הואיל והכספים נשוא פוליסת הביטוח מורכבים משני סוגים : כספי תגמולים אשר לפי חוק חוזה ביטוח, התשמ"א - 1981 עוברים למוטבים והם אינם במחלוקת וכספי פיצויים אשר נצברו בפוליסה ואמורים לעבור לפי חוק הירושה לשאירים.

89.        ב"כ המבקשות המלומד טען בטוב טעם בתגובתו מיום 23/6/11, כי אין לסטות מההסכמה שקיבלה תוקף של פסק דין, כי מגדל לא פירטה חלוקת הכספים לרכיבים עת התייצבה לדיון, כי גם כספי פיצויים אינם מהווים חלק מעזבון המנוח וכי אין כל סיבה לשנות את פסק הדין החלקי.

90.        ב"כ המשיב המלומד טען אף הוא כי מגדל הציגה מצג חדש בניגוד למצג נשוא עתירתה בה"פ 40704-04-10 ושעה שלשיטתה כספי הפיצויים עוברים לשארים הרי זה מצביע על כך כי מדובר בחלק מהעזבון ולפיכך חוזר בו המשיב מהסכמתו שקיבלה תוקף של פסק דין חלקי. עם זאת הוא לא הגיש בקשה מתאימה לביטול פסק הדין החלקי על פי הנדרש בתקנות.

91.        השאלה המרכזית בהקשרה של פוליסת הביטוח של המנוח, הינה כיצד יש לסווג את רכיב הפיצויים שנצבר בפוליסה. מכוח ההכרעה בדבר הסיווג של הכספים, תיפול גם ההכרעה מיהו "שאיר" של המנוח. מגדל טענה שלפי חוק הירושה מדובר בחלק מעזבון המנוח, אך לא טרחה להסביר על איזה סעיף בחוק הירושה היא מסתמכת. תמוה עוד יותר מדוע לא ציינה מגדל את חלוקת הכספים לשני רכיבים שונים ואת התלבטויותיה במסגרת "טען הביניים" שהגישה במקור בבית המשפט השלום בחיפה ובחרה לעשות כן לאחר שניתן פסק דין חלקי שלכאורה פוטר אותה מכל התלבטות. יש להדגיש, כי בסעיף 3 "לטען הביניים" טענה מגדל במכלול כי על הכספים לעבור למוטבים שצוינו בהצעה לרכישת פוליסת ביטוח מכוח חוק חוזה ביטוח, התשמ"א - 1981 (ראה סעיף 3 לטען הביניים).

92.        פסיקת בתי הדין לעבודה דנה בסוגייה זו בהרחבה ונראה לי נכון להסתמך על האמור בה לאור טיב המחלוקת שבפניי (שעה שעסקינן ברכיב שהוא פיצויי פיטורין), הכל כפי שעוד יבואר. לגופה של המחלוקת, מקובלת עלי עמדת ב"כ המבקשות, לפיה ככל שעסקינן בפיצויי פיטורין, הסיווג של פיצויים אלה כחלק מעזבון המנוח או כקופה נפרדת, ייקבע בהתאם לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963 הקובע בסעיף 5 הוראה מפורשת כדלהלן:

"עובד שנפטר

(א) נפטר עובד, ישלם המעביד לשאיריו פיצויים כאילו פיטר אותו. "שאירים" לענין זה - בן-זוג של העובד בשעת פטירתו, לרבות הידוע בציבור כבן-זוגו והוא גר עמו, וילד של העובד שהוא בגדר תלוי במבוטח לענין גימלאות לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח-1968, ובאין בן-זוג או ילדים כאמור - ילדים והורים שעיקר פרנסתם היתה על הנפטר וכן אחים ואחיות שגרו בביתו של הנפטר לפחות שנים-עשר חודש לפני פטירתו וכל פרנסתם היתה על הנפטר.

(ב) היו פיצויי-פיטורים משתלמים לשאירים שאינם בן-זוג או ילד התלוי כאמור, יופקדו הפיצויים בבית הדין האזורי לעבודה ויינתנו לשאירים שיקבע בית הדין האזורי לעבודה ולפי החלוקה שיקבע, בהתחשב במצב הכלכלי ובמידת תלותם בעובד שנפטר.

(ג)  פיצויים המשתלמים לשאירים של עובד שנפטר לא יראו אותם כחלק מהעזבון."

93.        יש לזכור, כי אף שכר עבודה של עובד שנפטר משתלם, על אף האמור בדיני הירושה, בראש ובראשונה למי שהעובד הורה בחייו לעניין זה ובאין הוראה לבן הזוג (סעיף 7 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 וכן ראה שוחט, גולדברג ופלומין, דיני ירושה ועזבון, בעמ' 311). הדבר ממחיש את הפרטניות של ההסדרים החלים על כספים שמקורם ביחסי עובד מעביד ועדיפותם על ההסדרים מתחום דיני הירושה. לא בכדי נפסק כי הוראת סעיף 5 לחוק פיצויי פיטורים היא היא שדנה במערכת היחסים שבין עזבונו של העובד לבין שאיריו במקרה של פטירת העובד. בגדר מערכת יחסים זו העדיף המחוקק את רווחתם של השאירים וקיומם בכבוד לאחר פטירת מפרנסם, על זכותם של היורשים (דב"ע נב/74-9 שחר - חברת מעדני דן בע"מ, פד"ע כד 213, בעמ' 216).

94.        גם בפסיקה מוקדמת שנדרשה לפרשנות הסוגייה לצרכי מיסוי עזבון נקבע כי אותם סכומי ביטוח ששולמו על פי פוליסה על ידי המעביר לא ייחשבו בגדר נכסי העזבון (ע"ש (חי') 23/78 יואל רגב נ' מנהל מס עזבון (13/07/1979)). אמנם במקרה זה לא הוברר מי שילם איזה רכיב בפוליסה, ברם מהדיבור "פיצויי פיטורין" נשוא בקשת מתן ההוראות של חברת מגדל אנו למדים כי מדובר באותו רכיב שאינו מהווה חלק מהעזבון ואמור להיות מועבר לשארים לפי חוק פיצויי פיטורים.

95.        ופסיקה מאוחרת יותר של בית הדין הארצי לעבודה הבהירה, כי מקום שפיצויי הפיטורין טרם שולמו לעובד, הם אינם חלק מעזבונו ורק מקום שהם שולמו לו בטרם הפטירה הם יהוו חלק מעזבונו (דב"ע מז/64-3 עזבון פרופ' פרידמן אברהם ז"ל - מעון אמשינוב בע"מ פד"ע יט 257, בעמ' 258 ; דב"ע נז/98-3 שמילוביץ - בית חולים בלומנטל בע"מ, פד"ע ל 561, בעמ' 568; דב"ע נז/124-3 באלק כימיקאלס בע"מ - פלר (לא פורסם) ; ע"ע 1308/02 מיכאל קרקובסקי נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פד"ע לט 263(29/07/2003)).

96.        לפיכך, אני דוחה בקשת המשיב לביטול פסק הדין החלקי ומבהיר כי על חברת הביטוח מגדל להעביר מלוא התגמולים למבקשות על פי פסק הדין החלקי.

יא.       סיכום:

97.        המנוח נפטר ביום 3/10/2008, לבדו בבית החולים האיטלקי, כאשר קרוב משפחה שמלווה אותו בדקותיו הכואבות האחרונות.

98.        המנוח אמנם סבל מתשישות גופנית עקב הטיפולים ומחלת הסרטן, אך הוכח כי היה צלול, התמצא בזמן ובמקום והיה בהכרה מלאה.

99.        הוכח, כי המנוח החל לתכנן עריכת הצוואה מספר שבועות בטרם פטירתו ועשה זאת כאשר שיתף לא רק את הנהנה אלא גם חבר אחר ממקום עבודתו.

100.      בהיותו בבית החולים, יצר המנוח קשר עם הנוטריונית עו"ד טניה לוין-כפיר הסביר לה את נסיבות עריכת הצוואה, רצונו להדיר את אשתו ובתה מצוואתו ונכונותו לתגמל את המשיב, חברו הטוב, בשל תמיכתו בו. בעקבות יצירת אותו קשר, הוכנה צוואת המנוח והנוטריונית הגיעה לבית החולים האיטלקי ביום 29/9/2008 כדי להקריאה בפני המצווה ולוודא גמירות דעתו בפניה.

101.      הנוטריונית לא פעלה בהתאם למצוות תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים והאישור הרפואי שהחזיקה בו, הוכן 5 ימים קודם חתימת הצוואה ולא בנוסח המתאים. עם זאת, אין בכך כדי לאיין הצוואה ולהביא לפסלותה אלא להעביר נטל ההוכחה לפתחו של המשיב.

102.      המשיב עמד בנטל השכנוע ובנטל הבאת הראיות והוכיח את גמירות דעתו של המצווה בשעת עריכת הצוואה ועל כן ומכוח הוראת סעיף 25 לחוק הירושה אני קובע כי הפגם החסר בצוואה תוקן ורופא.

103.      לא הוכח, כי המנוח לא היה כשיר בעת עריכת הצוואה להבחין בטיב מסמך שכזה, נהפוך הוא.

104.      כן לא הוכחה כל השפעה בלתי הוגנת מצדו של המשיב על המנוח ומעורבותו בצוואה מסתכמת בפעולות טבעיות של שלוחו של המנוח.

105.      צוואת המנוח הייתה כי כל רכושו וכספיו יימסרו לחברו ו' וצוואה זו יש לקיים.

106.      הצוואה אינה חלה על כספי הביטוח נוכח הוראת סעיף 147 לחוק הירושה, נוכח הוראות חוק חוזה ביטוח, ונוכח סעיף 5(א), 5(ג) לחוק פיצויי פיטורים ובוודאי לאור פסק הדין החלקי שניתן בתיק זה.

107.      אשר על-כן, אני דוחה את הבקשה לביטול צו קיום הצוואה ומחייב המבקשות ביחד ולחוד בשכר טרחת עורך דין ובהוצאות משפט בגין הליך זה בסך 15,000 ש"ח שישולמו למשיב תוך 30 יום מהיום.

108.      פסק הדין החלקי מיום 4/5/2011 יעמוד על כנו ואני מחייב את חב' הביטוח מגדל להעביר מלוא כספי הפוליסה של המנוח למבקשות באמצעות בא כוחן. כן אני מחייב את חברת הביטוח מגדל בתשלום הוצאות משפט בסך 2,000 ש"ח שישולמו למבקשות באמצעות בא כוחן.

המזכירות תמציא פסק הדין לכל הצדדים בדואר רשום.

ניתן לפרסום בהתאם לסעיף 68(ה)(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984.

ניתן היום,  ‏יום ראשון ה' באלול התשע"א, 4 בספטמבר 2011, בהיעדר הצדדים.

אסף זגורי, שופט

חתימה