נימוקים מורחבים
בירור העובדות
בפנינו מונחת פנייתה של המבקשת להתיר לה להינשא לכהן, למרות שנתגרשה בעבר בג"פ ממר [מ']. המבקשת התאלמנה מבעלה הראשון, לאחר מכן נישאה למר [מ'] והתגרשה ממנו בגט פיטורין. כיום היא חיה ביחד עם כהן, ומבקשת להינשא לו כדמו"י.
לטענתה, קידושיה למר [מ'] בטעות יסודם מאחר שלדבריה לא הייתה לו גבורת אנשים ובשל כך לא קוימו יחסי אישות ביניהם. לדבריה, אם הייתה יודעת שאין לו כוח גברא, לא הייתה נישאת לו.
המבקשת פנתה לביה"ד על מנת לקבל צו לגילוי מסמכים רפואיים של בעלה לשעבר. לטענתה, המידע המצוי בהם עשוי להביא להפקעתם של קידושיה בשל מקח טעות, ובכך לאפשר את נישואיה לכהן עמו היא מצויה בקשר זה מכבר.
ביה"ד פנה לגרוש כדי שיוכל להביע עמדתו באשר למצבו הרפואי ולבקשת האישה לגילוי מסמכיו הרפואיים, אולם הגרוש לא נענה לפניות ביה"ד. ביום ג' בכסלו תשע"ח (21.11.2017) ניתנה החלטה לפיה ביה"ד מורה לשירותי בריאות כללית להמציא לעיון ביה"ד בלבד כל מסמך רפואי הנוגע לנדו"ד. ביום י"ד בתמוז תשע"ח (27.6.2018), התקבלו המסמכים הרפואיים. מפאת צנעת הפרט, לא נוכל לפרט את תוכנם (עיקרי הדברים הובאו בהחלטה חסויה), אך נאמר כי אין בהם כדי להוכיח את טענת האישה. נזכיר שהאישה טענה כי היא עצמה ביקרה עם הגרוש אצל רופא, בנוגע לבעיה התפקודית שלו. מעיון בסיכום הביקור אצל הרופא עולה כי אכן המבקשת והגרוש הגיעו יחדיו אל הרופא כחמישה חודשים לאחר שנישאו. לאחר שערך בדיקה גופנית, הרופא התמקד בעיקר בעניינים פסיכולוגיים, והמליץ לחזור לביקורת כעבור חודשיים.
מטענות האישה ומהמסמכים הרפואיים קשה להבין האם הבעיה עמה התמודדו בני הזוג הייתה חוסר בכוח גברא, או בעיה בפליטת הזרע, דהיינו שהבעל אינו יורה כחץ.
מכל מקום, מסיכום הביקור שנכתב ע"י הרופא, ניתן להבין כי למרות שהיו קשיים בקיום היחסים, סבר הרופא המטפל, כי בעזרת הדרכה נכונה, יכלו בני הזוג לקיים יחסים באופן תקין.
נציין, כי למרות חוסר שיתוף הפעולה מצד הגרוש, היה מקום לשקול להביאו לביה"ד בצו הבאה ולקבל עמדתו, אולם לאחר שהתקבלו המסמכים הרפואיים, ובשל העובדה שבכל אופן איננו רואים מקום להפקעת הקידושין בנדון זה, וכפי שנפרט לקמן, לא ראינו צורך להביא הבעל לשעבר לביה"ד בעל כורחו.
בירור הדין
א. האם בטוענת לחוסר כוח גברא, יש לבקש או לדרוש מהאישה להמתין לרפואת הבעל
לא בכדי מצינו בדברי הפוסקים, ראשונים ואחרונים, כי כאשר אין לבעל גבורת אנשים, יש לדבר על לב האישה להמתין ולאפשר מתן דרכי טיפול לפתרון הבעיה.
כן מובא בתוספות (יבמות סה ע"ב, ד"ה כי) בשם הריצב"א, שכתב:
"ואף על הקישוי כתב שאין לה למהר לסתור בנינה כי רחמי שדי מרובים".
בהקשר לכך נזכיר את דברי הריב"ש (סימן קכז), וז"ל:
"ולנדון שלפנינו באישה זו שטוענת על בעלה שאין לו גבורת אנשים ושכבר שהתה עמו בייחוד שמנה חדשים רצופים ואחר זמן זה שני חדשים אחרים ועדיין היא בתולה. כיון שלא טענה כן בב"ד ובפני בעלה אינה נאמנת ואין כופין הבעל להוציא. לפי שהיא צריכה לבא לפני ב"ד ושתאמר כן בפני בעלה וב"ד יחקרו את שניהם על טענתם. ובאין לה דרך בקשה ואומרים לה תני דעתך על בעליך שמא מתוך איבה אי אתם נכנסין לחדר או שמא שומטת כר מתחתיו. ועושין להם סעודה שמא מתוך שמחה ומאכל ומשתה יתנו דעתם זה על זה, וכמ"ש בירושלמי יעשה סעודה ויפייס. וכ"ש בתולה שצריך להמתין זמן וזמנים, כי יש בחורים שאינם יכולים בבתולה אם מחמת חולשת מזגם וצריכין לרופא יעשה להם תרופות. שהרי אפי' הזקן שסר כחו יש לו רפואה כדאמר ר"י הן הן החזירוני לנערותי."
מצינו בדבריו התייחסות לשתי דרכי טיפול, הן בפן הפסיכולוגי והן בפן הרפואי. גם בנדו"ד הודרכו בני הזוג בפן הפסיכולוגי. אמנם, גם אם היה מתברר אח"כ כי אכן סבל הגרוש מבעיה גופנית, שהיא זו שגרמה לאין אונות, הרי היום ניתן לטפל בכך באמצעים רפואיים שונים.
וז"ל הנודע ביהודה (מהדו"ת אבן העזר סימן פט):
"ועל דבר אשר פסק בין הזוג הנ"ל שימתינו איזה זמן ובתוך כך יעסוק הבעל ברפואות אולי יש תרופה, יפה פסק וכן כתבו כל הגאונים הראשונים שלא למהר הגירושין בזה ולדבר על לב האישה אולי יש תקנה ברפואות ולא תאמר שזה הוא רק בנושא בתולה ובימי בחרות אבל בזו שכבר הוליד עמה ואח"כ נתקלקל אין להמתין על רפואות, לא כן הוא אלא אפילו בזקן יש תרופה כמ"ש הריב"ש בסי' קכ"ז והביא ראיה מר' יוחנן שאמר הן החזירוני לנערותי".
וכעין זה כתב המהרשד"ם (אבן העזר סימן קג), וז"ל:
"ומצאתי בתשובות מורי הרב הגדול כמהר"ר לוי ן' חביב שכתב על ענין כזה וז"ל ואפילו אם כנים דבריה רחמי שמים מרובים ולא תמהר להפריד בינה ובין אלוף נעוריה כי קשה גירושין וטוב לה שתמתין ב' או ג' שנים ואולי תזכה להבנות מבעלה ע"כ מכל זה נראה בעיני שאפילו בידוע הדבר שאין לבעל גבורת אנשים כעת שאין לכוף לגרש לאלתר עד שיראה שתוחלת ממושכה אין לה תקנה".
ועיין עוד בשולחן ערוך (עו, יא), ובח"מ וב"ש (שם).
בנדו"ד לא היה מדובר בפנייה בעלמא אל האישה שתמתין קודם שתסתור בניינה, אלא בחוות דעת רפואית, שעולה ממנה כי יש סבירות שהבעיה הינה ברת טיפול. נוסיף לכך את העובדה שהבעל עבר ברית מילה כמה חודשים לפני כן, ואפשר שאף לדבר זה הייתה השפעה מסוימת על אופן תפקודו.
אלא שיש לבחון מה הדין במקום בו האישה אינה רוצה להמתין, אלא עומדת על תביעתה לחייב הבעל בגט. האם ניתן לאלצה לחכות או שזו רק בבחינת עצה טובה, ואם האישה אינה מעוניינת לשמוע לעצה זו, אין מתמהמהים ומחייבים את הבעל בגט מיד.
הגר"א גולדשמידט (פד"ר ח"א, עמ' 86, "עזר משפט" סימן יט) תלה הדבר במחלוקת הפוסקים. לדעת הריב"ש (שם), אם האישה תאמץ לבבה, אין חוסמים אותה, ויוציא וייתן כתובה, ואילו התשב"ץ (הו"ד בב"י סימן קנד) סובר שאין לכוף הבעל לאלתר. וכן דעת המהרשד"ם שהבאנו לעיל. עיי"ש שביאר את שורש המחלוקת בשני אופנים.
אמנם עיין בפד"ר (ח"ג, עמ' 84) בפסק דינם של הגר"י הדס, הגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי זצ"ל שכתבו כי אין מחלוקת בין הפוסקים הנ"ל, והדין תלוי במחלוקת ראשונים, דלדעת רבינו חננאל כל מקום שלא נאמר מפורש בש"ס שכופין, אלא "יוציא", הרי זה מחויב לגרש ואין כופין על כך, לכן גם בטענת חוסר כח גברא אין כופין. לעומת זאת, לדעת הרשב"א בתשובה (אלף רנה) יש לכופו מטעמא דהכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה, ועל דעת כן נשאת לו. מעתה, לסוברים שכופין את הבעל לגרש בטענה זו, הרי שאין לכופו לגרש כל עוד יש תקווה שיתרפא, אולם לפוסקים הסוברים שאין כופין להוציא, וביה"ד יכול רק לחייב, אזי לפי שורת הדין רשאית האישה לדרוש לחתוך דינה לאלתר, עיי"ש.
נציין כי לאישה יש בת מבעלה הראשון, ממנו התאלמנה, ועל כן לא יכולה הייתה לטעון שאינה יכולה להיבנות מבעל זה, וזקוקה ל"חוטרא לידה ומרא לקבורה" (עיין שו"ע קנד, ו).
ב. האם חוסר כח גברא יכול לשמש כעילה למקח טעות ולהפקעת הקידושין
והנה אף שמצינו מחלוקות בין הפוסקים, הן בשאלה אם ניתן לכוף על הגט בטענת חוסר כוח גברא או רק לחייב, הן בשאלה אם ניתן לכוף על האישה להמתין לרפואת הבעל, לא ראינו בדבריהם שניתן יהיה להפקיע את הקידושין בטעינת מקח טעות בלא גט (כלשון זו כמעט, מצאתי אח"כ בדעת סופר, סימן מט), וכן מצינו מפורש בדברי התוס' (שם) בשם הריצב"א, וז"ל:
"והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה, אפילו אינה באה מחמת טענה, כיון דאין יכול כלל לקיים לה עונה."
ביאור לדבר מצינו בדברי העין יצחק (ח"א אבן העזר כד, ענף ו) שכתב:
"והא דמבואר גבי מום דאינו יכול לבעול דכתבו התוס' ביבמות ובאה"ע שם דצריכה גט ויתן הכתובה. יש לומר דשם מיירי היכא דנולד המום בו לאחר הנישואין. וגם מספיקא היכא דיש להסתפק שמא נולד בו המום לאחר הנישואין ג"כ צריכה גט משום דספיקא לחומרא. ועוד י"ל במה דצריכה גט בהך מום דאינו יכול לבעול דזהו רק מדרבנן. וכעין הך דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאמר רבה ור"ח דצריכה גט מדבריהם. ויש להסביר זה ביתר ביאור. דהא אף דהוי אומדנא דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה כו'. מ"מ הא אין זה רק מצד הרוב מעליא דמהני אף בממון כידוע. אבל באיסור אשת איש הא החמירו וחששו אף למיעוט שאינו מצוי [...] על כן יש לומר דהוא הדין בנדון דידן בהמום דאינו יכול לבעול דצריכה גט מדבריהם משום חשש שמא היתה מרוצת אף אם היתה מסיק אדעתה מן מום זה וחשו למיעוטא בזה. ומהאי טעמא חייב לתת לה כתובה. וכמו בכל קדושין ונישואין מדרבנן דחייב לתת לה הכתובה. אבל מן התורה הדעת נותנת דנתבטלו הקדושין דהא איכא רובא בזה דלא נתרצית מעולם על זה המום דהכל יודעים כלה כו'."
בדבריו מצינו שתי סיבות אפשריות לצורך בגט פיטורין, האחת מדאורייתא, והשניה מדרבנן. ניתן לומר שהצורך בגט בטענת חוסר כוח גברא, הוא במקום בו הבעיה נוצרה לאחר שנישאו, וממילא הצורך בגט הוא מן התורה [או שיש ספק בזמן היווצרות הבעיה, וספיקא לחומרא]. לחילופין, יש לומר שמהתורה אכן נתבטלו הקידושין, שהכול יודעין כלה למה נכנסה לחופה, ועל דעת כן נישאה, והצורך בגט הוא רק מדרבנן, שחששו חכמים למיעוט נשים שיתכן שהיו מתרצות אף שאינו יכול לבעול.
ביאור נוסף מצינו בתשובה מבד"צ לונדון, ערוכה ע"י הגר"י אברמסקי זצ"ל (הובאה באוצר הפוסקים, לה, ה, אות יז), וז"ל:
"ומ"ש התוס' ביבמות (סה, ע"ב) בשם ריצב"א, דבטוענת שבעלה אין לו גבורת אנשים, והודה הבעל שאינו יכול לבעול, דצריכה גט ויש לה כתובה, משום דהוי כנכנסה לחופה ולא נבעלה כו', הרי משמע דצריכה גט אפילו באין לאיש גבורתו מתחילת הנישואין, דאי לאו הכי לא הוי כנכנסה לחופה ולא נבעלה [...] ואולי י"ל דלהכי צריכה שם גט, משום דהוי דבר שבינו לבינה ואינו ידוע לזולתם [שאינו יכול לבעול], ולגבי עלמא לא מפיהם אנו חיים, ואינם נאמנים להתירה בלא גט."
מורם מדבריו כי אפשר שהצורך בגט הוא רק במקום בו אין אסמכתא רפואית ברורה לכך שאין לבעל גבורת אנשים, ולכן לא ניתן להסתמך על דברי האיש והאישה ולהתירם לעלמא בלי גט.
ויעויין בדברי האגרות משה (אבן העזר ח"א סימן עט), שקודם שהביא את דברי ה"עין יצחק", כתב כי יש מקום לטענת מקח טעות וביטול הקידושין מצד הסברא, וזה לשונו:
"והנה לכאורה כיון שברור ופשוט שזה שאינו ראוי לביאה שהוא בעיקר האישות שלזה כלה נכנסה לחופה והתורה קרא לזה עינוי, עיין ביומא דף ע"ז מקרא דאם תענה. ולשון הברייתא שהובאה בתוס' כתובות דף מ"ח לראב"י שהקרא דשארה כסותה ועונתה קאי רק על חיוב כסות בלבד למד חיוב מזונות מק"ו מכסות וחיוב תשמיש מק"ו מכסות ומזונות, ומה דברים שלא ניסת עליהם לכתחלה אין רשאי למנוע ממנה, דברים שניסת עליהם לכתחלה אינו דין שאינו רשאי למנוע ממנה עיין שם. אם כן, מפורש שרק בשביל תשמיש ניסת האישה. ואם כן, פשוט וברור שאם אינו ראוי לתשמיש הוא מום היותר גדול לעניין מה שניסת האישה לו דהא חסר בו העיקר שניסת בשבילו ואין צורך כלל להביא ראיות על זה."
עיין שם שהסיק בעובדא דידיה שאינו יכול לבעול ונתברר שהיה זה לפני הקידושין ואי אפשר היה להשיג ממנו גט בשום אופן, שאין לעגנה ויש להתירה מטעם קידושי טעות.
ועיין עוד בשו"ת אגרות משה (אבן העזר ח"ג סימנים מח-מט).
מקור חשוב הנוגע לביטול קידושין בשל היעדר גבורת אנשים מופיע בדברי מרן הגראי"ה קוק זצ"ל, בעזרת כהן (ענייני אבן העזר, סימן מד). לדבריו, קשה לבטל קידושין בטענת חוסר כוח גברא, הן מפני שהרפואה מצויה בזה, הן משום שיש לומר דאישה בכל דהוא ניחא לה, אפילו לצוותא בעלמא, עיי"ש.
בהמשך תשובתו הוסיף וכתב דברים שיש בהם שייכות גדולה לנדו"ד, וז"ל:
"ובכלל באישה הטוענת על בעלה שלא הייתה לו גבורת אנשים מתחילת נישואין, ומ"מ לא הלכה מאתו וישבו יחד איזה משך זמן, מפני שחיכתה לרפואה, בזה כבר גילתה דעתה דלכל הפחות אין דעתה לבטל את הקידושין מפני המום שלו בעבר ובתחילה, אלא אם יתרפא תתפייס בכך, ומאחר שהייתה כבר מרוצה לחכות איזה זמן על רפואתו, וסברא וקבלה, מאן ספין ומאן רקיע לקבוע קצבה לדבר, ולומר שעד כה נתפייסה לחכות על רפואתו וסברא וקבלה, ויותר מזה לא. ומאחר שחכתה איזה חדשים וישבה עמו, על סמך של נחיתת הספיקא שמא יבריא, אם נאמר שאולי בעוד איזה שבועות או איזה חדשים יבריא, ודאי הייתה עוד מחכה ברצונה וסברא וקבלה. וא"כ מי יוכל לקבוע לומר שעד כאן הוא הזמן הקבוע, ומאחר שאי אפשר לנו להגביל את הזמן, ולומר שלא נתפייסה עכ"פ בדיעבד להיכנס בשום ספק אי אפשר, שהרי ישבה עמו איזה משך של זמן, ונתפייסה עכ"פ בזה המום של צורך הרפואה, א"כ אם נדמה את המום הזה אפילו למום של מקח דעלמא, וגם אם לא נשתמש בסברת טב למיתב טן דו, ג"כ הוי כאן קידושין ודאין, שאי אפשר גם לצרפם לשום ס"ס כלל."
ועיין בשו"ת בית אבי (ח"ג, סימן קלה).
מהתבוננות בתיק הגירושין של המבקשת, הן בכתב התביעה הן במהלך הדיונים, עולה כי מעולם לא הלינה על בעיה בכוח הגברא של הבעל (הגרוש). טענותיה, רובן כולן, עוסקות באלימות הבעל ובהשפעה על בתה הקטנה המתגוררת עמם. יתירה מכך, בשלב מסוים, האישה אף פתחה תיק שלום בית וצו עיכוב יציאה מהארץ, כאשר כותבת בבקשתה: עיכוב יציאה מהארץ ע"מ לעשות שלום בית. רק כשבעה חודשים לאחר הנישואין, פותחת האישה תיק גירושין. נציין כי שלושה שבועות לפני כן התנהל בבית הדין דיון בתיק הסכם ממון, בו הסדירו הצדדים את יחסיהם הממוניים, כאשר מההסכם עולה האפשרות בה ימשיכו בחיי נישואיהם.
התמיהה המתבקשת היא, אם טענות האישה על חוסר תפקוד בחיי האישות של הבעל היו כה מהותיות בעיניה, מדוע חיכתה חודשים ארוכים עד שתבעה גירושין. גם לו יצויר שסברה האישה שבעיית התפקוד תחלוף, עדין אין בידינו ראיה ברורה שזאת הסיבה שבעטיה תבעה גירושין, בפרט לאור העובדה שכלל לא ציינה זאת במשך כל ההתדיינות המסועפת עם הבעל לשעבר.
נוסיף עוד, שהבעל עבר ברית מילה זמן קצר לפני נישואיו. יתכן שאף לכך היתה השפעה מסוימת על אופן תפקודו. אפשר שהמתנה נוספת להחלמתו, היתה מביאה עמה פתרון לבעיה.
לאור הנ"ל, לא ניתן לבטל את קידושי המבקשת מדין מקח טעות בשל טענתה להיעדר גבורת אנשים.
עוד נעיר כי רבות נכתב בעניין ביטול קידושין מחמת מקח טעות, בשל מום הנמצא בבעל, עיין באוצר הפוסקים (סימן לט סעיף ה, ס"ק טז-כט) שהביאו בארוכה סוגי מומים שונים בבעל, וסקרו את שיטות הפוסקים השונות בביטול נישואין בטענת מקח טעות ע"י האישה. רבים מהפוסקים סוברים שאין מקום לביטול מקח בשל טענה למום שנמצא בבעל, משום "טב למיתב טן דו". אחרים סוברים שיש צורך בגט מספק, ולכה"פ מדרבנן. עם זאת, יש שכתבו כי במום גדול ובמקום עיגונא, ניתן להפקיע את נישואין, בשל מקח טעות, כאשר הוברר הדבר מעל לכל ספק, עיין למשל בשו"ת דבר יהושע (ח"א, סי' עא), ועיין גם במנחת אברהם (ח"ב סימן י).
נציין, כי ככלל הפקעת קידושין הינה דבר מורכב וחמור, ובתי הדין עושים בכך שימוש במשורה, בדרך כלל רק בתיקי ממזרות ובמקרי עגינות קשה, גם זאת, רק לאחר שהובררו הדברים למעלה מכל ספק.
עם כל ההבנה למצוקתה של המבקשת, הדברים אינם נוגעים למקרה שלנו בו אין מדובר בהתרת ממזרות או בתיק עגינות, אלא במבקשת שלאחר שהתגרשה, חולקת חיים משותפים עם כהן, ופונה אל ביה"ד כדי להכשיר זאת ולהתיר לה להינשא עמו כדמו"י.
ג. ריח הגט הפוסל בכהונה
נימוק נוסף לדחיית הבקשה להיתר נישואין לכהן, הינו בשל עצם העובדה שהמבקשת התגרשה בגט פיטורין, בין אם היה צורך בדבר ובין אם לאו, וכדלקמן.
פסק השולחן ערוך (אה"ע ו, א):
"כהן אסור מן התורה בגרושה, זונה וחללה, ואסור בחלוצה מדרבנן. לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה, אין צריך להוציא. אבל גרושה, אפילו אינה אלא ספק גרושה, צריך להוציא בין שנתגרשה מן האירוסין בין שנתגרשה מן הנשואין. ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה."
מקור הדברים הינו בגמרא ביבמות (צד, ע"א) שדרשה מהפסוק "ואישה גרושה מאישה לא יקחו" – אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה. כלומר, אפילו שאמר לה שהיא מגורשת ממנו ואינה מותרת לעלמא, יש לאוסרה בכהונה.
בענין זה מצינו דיוק מעניין בדברי המשך חכמה (דברים כד, א), שעמד על כך, שמחד גיסא, התורה קוראת לגט "ספר כריתות", מאידך, כאשר מדברת על איסור נישואי כהן וגרושה, נוקטת בלשון "ואישה גרושה מאישה", ולא מתנסחת בלשון: "ואישה כרותה מאישה".
וכתב לבאר, שהגט אינו נקרא "ספר גירושין", אלא "ספר כריתות", כדי לגלות על אופן הגירושין, שייכרת חבל האישות שביניהם, שלא תהא מאוגדת בו כל ימי חייה. אולם לגבי איסור כהונה, אפילו לא נתגרשה אלא מאישה, בכל זאת אסורה לכהונה, ולכן כתוב (ויקרא כא, ז) "ואישה גרושה מאישה", שלמרות שהיא רק גרושה מאישה, אבל לא כרותה, שעדיין מאוגדת בו, גם כן פוסל בכהונה.
בתוקף האיסור, כתב הרמב"ם (פ"י מהלכות גירושין ה"א):
"כל מקום שאמרנו בחיבור זה שהגט בטל או אינו גט או אינה מגורשת הרי זה גט בטל מן התורה ועדיין היא אשת איש גמורה ואם נשאת תצא והולד ממזר ואם היה בעלה כהן לא נאסרה עליו משום גרושה, חוץ מן המגרש את אשתו ואמר לה הרי את מגורשת ממני ואין את מותרת לכל אדם שאף על פי שאין זה גט הרי זו פסולה לכהונה מדבריהן שנאמר (ויקרא כ"א) ואישה גרושה מאישה אמרו חכמים אפילו לא נתגרשה אלא מאישה ולא הותרה לכל נאסרה לכהונה, וזהו ריח הגט שפוסל בכהונה מדבריהן".
יוצא אפוא, שהרמב"ם סובר שריח הגט שפוסל בכהונה הוא מדרבנן, והלימוד מהפסוק הינו אסמכתא בעלמא, ועיין במגיד משנה ובלחם משנה (שם). אמנם הגר"א בביאורו לשו"ע (סימן ו סק"ג) נקט שהאיסור הוא מהתורה, וז"ל:
"בגיטין פ"ב משמע דדרשה גמורה ונפסלה מן התורה וכו' ואף להרמב"ם בפ"י מה"ג שכ' שהיא מדרבנן מ"מ כופין כמו בכל איסורי דרבנן."
ובאשר להיקף האיסור מחמת ריח הגט, כתב הרמ"א (שם):
"ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה."
מקורו הוא מתשובת הרשב"א (ח"א סימן תק"נ), וז"ל:
"שאלת יש תקנה בעיר הזאת בחרם וקנס שלא לקדש שום בת ישראל אלא בעשרה ושליח ציבור. וראובן שדך בתו עם שמעון ואחר כך נתבטלו הקידושין. וכשנתבטלו לחשו את ראובן שיתן שמעון גט כדי שלא יוציא קול עליה שהיא מקודשת. וראובן הנזכר היה עם הארץ ושמע לקול המלחשים ההם ונתן שמעון גט לבתו. אבל לא יצא עליה שום קול הברה שהיתה מקודשת. ואפילו העדים מעידים שלא נעשה אלא מפני החשש ולא משום קול קידושין. אחר כך שדך ראובן הנזכר את בתו לאלעזר הכהן. אם יכול אלעזר לישאנה? כיון שלא נעשה הגט אלא מפני החשש הנזכר והעדים מעידין כן והדבר ידוע אליו שכן הוא והרי זה גט אישה פנויה או לא? ואם תמצא לומר שיכול לישא אותה הודיעני אם צריך הכרזה או לא?
תשובה: גט זה פוסל לכהונה. חדא, דמאן לימא לן דלא נתקדשה לו כהוגן, אף על פי שיש תקנה בעיר ובקנס שלא לקדש אישה שם אלא בעשרה ובשליח צבור, דילמא עבר וקדש או לא ידע או שקדש על ידי שלוחו או שלוחה חוץ מן העיר. ואפילו אם לא נתקדשה לו כמו שאמרת, מכל מקום אין זה ידוע לכל, ואיכא מאן דשמע בגיטא ולא שמע בהא [...] ועוד דאמרינן בקדושין (פ"ג דף ס"ה) היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו. ואיבעיא לן עלה מהו ליתן גט רב אמר כופין ושמואל אמר מבקשין. בשלמא מבקשין לחיי אלא כופין למה לימא לא ניחא לי ליתסר בקרובותיה. והא הכא דהוא אומר לא קדשתיך וכל זמן שלא נתן גט מותר בקרובותיה. אף על פי שהיא אומרת קדשתני ומבקשים ממנו ליתן גט והכל יודעין שאינו אלא לספיקא ופטור מליתן כתובה. אפילו הכי כל שנתן גט הוא אסור בקרובותיה."
הרשב"א דן בעם הארץ ששידך ביתו והתבטלו השידוכין, וכדי שלא יצא קול על בתו שהיא מקודשת, נתן לה המשודך גט. אף העדים העידו שלא היה קול קידושין, והגט ניתן רק מפני החשש. הכריע הרשב"א שגט זה פוסל לכהונה משני נימוקים: האחד, שמא באמת קידש. השני, מחשש שמא יש מי ששמע שניתן גט, אך לא שמע שלא היו קידושין.
גם בדברי הרא"ש (כלל לה סימן יד) מצינו שהזכיר את הנימוק השני לגבי מחזיר גרושתו, כאשר לא היה צורך במתן הגט מעיקר הדין, וז"ל:
"שאלה דינה יצא עליה קול שנתקדשה. ולא הוחזק הקול בבית דין אלא שהיה קול הברה שבלילה בצאתה מן המרחץ בא פלוני וקדשה שלא מדעת קרוביה ולא נשמע הדבר הזה מפי עדים. ובאותה שעה כחשה היא בדבר ואמרה לא היו דברים מעולם, וקרובי דינה הכריחו למקדש ליתן גט. ושוב נתקדשה לאחר קידושין ודאין וגרשה האחר, ורוצה לינשא לראשון שיצא עליו קול הקידושין אם היא מותרת לו כיון שלא היה בקידושיו הראשונים אלא קול בעלמא אי לא.
תשובה מילתא דפשיטא שהיא אסורה. דלית דין צריך בשש כי היודע שנתגרשה מה יודע שהגירושין לא היו אלא לרוחא דמילתא, וכי תימא יכריזו שלא היתה צריכה גט איכא דשמע בגטה ולא שמע בהכרזה, כדאמרינן בחליצה (יבמות לו) איכא דידע בחליצה ולא ידע בהכרזה. נאם הכותב אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל."
מכל מקום, נמצאנו למדים מדברי הרשב"א, כי גם גט שניתן בשל חשש בעלמא פוסל משום ריח הגט. והנה לכאורה מצינו סתירה ליסוד זה מדברי הרשב"א בתשובה אחרת (ח"ד סימן שד), שנשאל באשר לצורך בג' חודשי הבחנה, כאשר הגט ניתן ללא צורך, וז"ל:
"שאלת מעשה שהיה בראובן שקידש בת יהודה בפנינו קדושי ודאי. ואח"כ הוציא עליה שמעון קול שנתקדשה לבנו ולא רצה לברר דבריו [...] ואמר שמעון זה שהוא נעשה שליח בנו לקדשה. וא"ל דבר זה שולח לך בני לשם קידושין. ונתן בפני אביה ולא מיחה והיתה קטנה ובפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים. והאב ובתו הכחישוהו. ואף על פי שאין בדבריו כלום מכמה טעמים. חדא, דהאומר לאישה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני, אינה צריכה גט. ועוד דדבר זה שולח לך בני לשם קידושין לא אמר למי והויין ידים שאין מוכיחות ולא הויין ידים. ועוד דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אין חוששין לקידושיה. ואפי' קבלה קידושיה בפנינו. ואף על פי שלא מיחה יהודה זה כל שלא קבלתם הוא או שלא אמר לה צאי וקבלי קדושיך, אינה מקודשת. אפ"ה חששנו בדבר שמא מתוך שנאה ששונא שמעון לאבי הנערה שמא יזייף עדים לקלקלה והצרכנוה גט לרווחא דמילתא. ואחר שנתן הגט בא אותו העד שאמר שמעון שהיה שם בוודאי בשעת הקידושין ואמר אותו עד בתורת עדות שלא ראה ולא שמע מאותן קידושין כלום [...].
תשובה: רואה אני בנדון שלפנינו כדברי המתירין שאין זו צריכה להמתין, דלא נכנסה זו בכלל גזירותיו של ר' מאיר. לפי שאישה זו ודאי אין חוששין לקידושיה כלל ולא היתה צריכה גט כלל ומחמת כל הטענות הקודמות. ולא עוד אלא קלא דמתחזק בבי דינא חיישינן לה אי הוי בתר אירוסין לא חיישינן לה, כדאסיקנא בשלהי פרק המגרש (דף פט:). ואין זה גט מאישה אלא מאיש אחר ומותרת לכהן ולקרוביו. וכדאמרינן ואישה גרושה מאישה ולא מאיש אחר. אלמא אף על פי שקבלה גט ליכא משום הרואים דכלל זה עולה בידינו שכל גט שאינו גט כלל הרי הוא כמי שאינו. ואפילו נתגרשה מאישה בגט שאין לו תורת גט אינה כגרושה לאסור לכהונה. כארבעת גיטין שבפ' כל הגט (דף כה) דר"י אמר אפי' אחרון אינו פוסל [...] ואם נפשך לומר והלא שנינו בפרק האומר (דף סה) האומרת קדשתני, והוא אומר לא קדשתיך. איתמר אמר רב כופין, ואמרינן אהייא, אילימא אסיפא וכו', כופין אמאי, לימא לא ניחא לי דאיתסר בקרובותיה. ואם איתא היכי מתסר הוא בקרובותיה והלא הוא עומד וצווח שאינו אישה והיא אינה אשתו [...] לא היא, דשאני התם דכיון שהיא אומרת שנתקדשה לו ונאסרו עליו קרובותיה ואפשר שהוא כדבריה שנתקדשה לו בפני שנים והלכו להם למ"ה כל שהגט ניתן לה ממנו הרי הוא בספק גט. ולפיכך נאסר בקרובותיה ואפי' עומד וצווח. וכ"ש אם יהיו ב"ד רואין לכוף אותו ליתן לה גט. וכ"ש היא שצריכה להמתין שלשה חדשים. דלפי דבריה ארוסתו היתה. אבל זו שאנו רואין ודנין קדושין אלו שאינם קדושין ומצד עצמם אנו מבטלין אותם אין זה גט של כלום. ועוד ראיה מההיא דהאישה רבה (דף צב) דקא מייתי נמי מר. דהתם תנן נתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לו ואף על פי שנתן לה גט האחרון לא פסלה מן הכהונה ומשום דנתגלה שהקדושין אינם קדושים והוי גט מאיש שאינו אישה. וכדתנן התם זו מדרש דרש רבי אלעזר בן עזריה ואישה גרושה מאישה, ולא מאיש שאינו אישה. אלמא כל שנתגלה שאין הקדושין קדושין אין לו תורת גט ולא חיישינן לרואים שמא יאמרו ראינו גרושה נשאת לכהן. אלא כל שאין הגט גט שמצריכים אותו ב"ד אינו גט ואין חוששין לו. שאילו הצריכוהו ב"ד בזה ודאי חוששין ופסלה מן הכהונה."
הח"מ (שם, סק"ב) כתב דתשובה זו של הרשב"א היא ממש היפך התשובה שהביא הרמ"א בשמו, וכתב דיש לחלק. ובב"ש (שם, סק"ג) רצה לחלק בין מקום בו ביה"ד הצריכו גט, דבכגון זה אף על גב שהיה מחמת קול בעלמא חיישינן, לבין היכן שהוא נתן גט מעצמו ולא היה נצרך ע"פ הדין, דלא הוי גט. אך כתב דבתשובת הרשב"א סי' תק"ן מדובר שגירש מעצמו בלא דעת הבי"ד ומ"מ פוסק שם דהוי גט. לכן כתב לחלק:
"ואפשר בתשו' סי' תק"ן שאני דאע"ג ע"פ הדין לא היה צריך לגרש וגירש מעצמו אמרינן שמא אמת הדבר דקידש, משא"כ בתשובות שהביא הב"י לא היה שם אלא ב' עדים וא' מת (לכאו' צ"ל: מכחיש) א"כ תו ליכא חשש כלל וא"צ גט כלל."
דהיינו, בסימן תק"ן העובדה שגירש מעצמו, מעלה חשש שבאמת היו קידושין, ולכן נאסרה לכהונה. משא"כ בסימן ש"ד, שלא נתן גט מעצמו אלא הצריכוהו לתת גט לרווחא דמילתא, אף שלא היה כל חשש, שהרי העד הכחיש, לכן אין זה גט כלל וכלל, ואין צורך בג' חודשי הבחנה.
אמנם מלשון הרמ"א נראה שלא סבר כחילוק זה, שהרי כתב במפורש דאף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה.
מכל מקום, לאור דברי הב"ש, אפשר שכאשר ביה"ד מסדר גט לאחר נישואין אזרחיים, אין האישה נאסרת לכהונה, מפני שהדבר נעשה לרווחא דמילתא, ואין חשש שקידשה כדמו"י, ובפרט בעוברי עבירה שאין לומר בהם חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ואפשר שגם לדברי הרמ"א לא נאסרה בכהונה, שהרי הרמ"א עסק בנתגרשה בשל העובדה שהיה קול קידושין, ונישואין אזרחיים אין להחשיבם בד"כ כקול קידושין, וצ"ע.
אמנם במשפטיך ליעקב (ח"ו, עמ' נ) הסתפק בזה לאור דברי הב"ש, וז"ל:
"לפי חילוקו של הב"ש יש לומר דדוקא כשאנו חוששים למציאות או להלכה שיש כאן קידושין, ומכח זה הצרכנו גט או שנתן מעצמו, פסלה מכהונה [...] ואם כן למאי דקיי"ל דבקשר אזרחי צריכה גט מחמת חומרת אשת איש, לכאורה הרי מחמת ההלכה אנו חוששים שיש כאן קידושין, וא"כ לכאורה הגט פסלה מכהונה, או י"ל דלמעשה אין חוששים לקידושין, והראיה שכשאי אפשר להשיג גט מתירים ללא גט [...] וממילא הגט לא פוסל לכהונה, כיון שאין כאן חשש למציאות של קידושין כדברי המקדש בתשו' הרשב"א, דהמציאות ברורה לנו, אלא אנו מחמת חומרת איסור אשת איש מצריכים גט, וצ"ע."
ומעיקרא היה מקום לחלק בין שתי התשובות, שהאחת עוסקת בריח הגט לכהונה, שבזה יש להחמיר, ואילו השניה עוסקת באיסור הבחנה, דקיל טפי. אלא שלפי הרמב"ם הסובר שאף האיסור לכהונה הוא רק מדרבנן, לכאורה אין לחלק בכך, וכ"כ במשפטיך ליעקב (שם). יתירה מכך, מוכח מדברי הרשב"א שלא כתב כן רק לענין הבחנה, אלא אף לענין שיאסר בקרובותיה, וכ"כ ביביע אומר (ח"ו, אה"ע א). ממילא נראה שהוא הדין אף לעניין איסור ריח הגט לכהונה.
ובענין הנותן גט שאינו מחויב בו מעיקר הדין, אם נאסר בקרובותיה, עיין עוד בר"ן (קידושין סה, ע"א), ברמב"ם (פ"ט מאישות הט"ז) ובנו"כ, ברמ"א (מח, ו) בב"ש (שם, סק"ג) וביבי"א (שם). ועיין עוד בתשובת היכל יצחק (אה"ע ח"ב, לג) שדן באישה שנתגרשה בגט פיטורין מאדם שחיה עמו בלי חופה וקידושין, ורצתה להינשא לאחד שבא עליה בזמן שהיתה מיוחדת לראשון, אם שייך בזה כשם שאסורה לבעל כך לבועל.
ועיין בתשובת יביע אומר (שם), שנדונו היה בבני זוג שנישאו אזרחית וחיו יחדיו במשך שנים רבות, והתגרשו בגט פיטורין, והאישה נישאה לאחר והתגרשה ממנו כעבור זמן קצר, וביקשה לחזור למי שהיתה נשואה לו אזרחית. ועמד אף הוא על הסתירה בדברי הרשב"א, והביא שכתב האפי זוטרי בשם ריח השדה שדווקא בקלא דלא פסיק ורגלים לדבר שהקול אמת, וגם היא אינה מכחשת הכל, בזה הוא דס"ל לרשב"א שהגט פוסלה מהכהונה, משא"כ במכחשת הקול ואין עדים. ובשו"ת פרי צדיק (סימן כג) כתב שכל אחד ואחד מטעמי הרשב"א יש בו כדי לפוטרה מהגט [דהיינו שלא אמר מקודשת לי, והויין ידים שאינן מוכיחות וכו'], ובשו"ת חקי חיים כתב דשאני נידון הרשב"א שיש בו כמה ריעותי בקידושין. עיי"ש.
ולענין הלכה חזינן שלמרות שהבית יוסף הביא את תשובת הרשב"א שהחמיר לאוסרה לכהונה בגירשה מחמת קול קידושין, מכל מקום לא העלה את הדברים על שולחנו, ומשמע שלא ס"ל להחמיר בזה, וז"ל שו"ת יביע אומר (שם), שהסיק להלכה בנדון דידיה לגבי מחזיר גרושתו מנישואין אזרחיים:
"עכ"פ מדברי מרן הש"ע שהשמיט תשובת הרשב"א (סי' תק"נ), ותשובת הרא"ש (כלל לה), מוכח דס"ל שהעיקר כתשובת הרשב"א שבב"י (סי' יג). וכמ"ש ג"כ בשו"ת לחם רב להלכה. (והרמ"א בהגה שהחמיר בסי' ו לפוסלה לכהונה, ובסי' י שאסורה לחזור לבעלה הראשון, החמיר גם בסי' יג ס"ט שאם נתגרשה מחמת קול קידושין בעלמא צריכה להמתין ג' חדשי הבחנה). ולכן בנ"ד שמעיקר הדין לרוב גדולי אחרונים אין צורך בגט לנישואין אזרחיים, וכ"ה דעת הרמב"ם ומרן הש"ע, ובפרט שבנ"ד לא היו נזהרים כלל באיסור נדה שהוא בכרת, ומכיון שיש צורך למבקשים לחזור ולהינשא זו לזה לתועלת ילדם המשותף שהוא חולה וזקוק להורים שיסעדוהו ויטפלו בו כראוי, יש מקום להתיר להם לחזור ולהינשא בחופה וקידושין כדמו"י, ואף המצריכים גט בנישואין אזרחיים משום חומר איסור אשת איש, כאן באיסור לאו בעלמא (שמחזיר גרושתו משנישאת לאחר) אין לחוש [...] וכן הסכימו עמי חברי בית הדין הגדול שליט"א והתרנום להינשא זו לזה בחופה וקידושין כדת משה וישראל."
ועיין היטב בתשובת שמע שלמה (ח"א, אה"ע, סימן ב).
תבנא לדינא, בנדו"ד, גם אם היינו מקבלים את טענת המבקשת לביטול מקח בטענה שאין לבעל גבורת אנשים, לכאורה היתר נישואיה לכהן, תלוי בדעת השו"ע והרמ"א. לדעת הרמ"א, אין להתירה לכהן, משום שכאשר ניתן גט נפסלה לכהונה, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין. לעומת זאת, לדעת השו"ע שלא הביא את תשובת הרשב"א להלכה, ניתן להתירה להינשא לכהן.
אמנם אפשר שיש לחלק ולומר שהפוסקים שהתירו להינשא לכהן, עפ"י דעת השו"ע, כאשר מעיקר הדין לא היה צורך בגט, עסקו בעיקר במקום בו היה ספק במעשה הקידושין, או שכלל לא נעשה מעשה קידושין, כגון בנישואין אזרחיים, אולם כאשר בני הזוג נישאו בחופה וקידושין, והוחזקו כנשואים לכל דבר ועניין, אזי אף אם היה מקום להפקיע נישואיהם בטענת מקח טעות, מכל מקום, אם כבר ניתן גט, הרי שיש לאוסרה לכהן, דאין לך יצא קול קידושין גדול מזה, והוי ריח הגט שאוסרה לכהונה, וצ"ע.
מכל מקום, בנדון דידן בו עובר לסידור הגט, לא העלו בני הזוג כל טענה שיש בה כדי להפקיע נישואיהם בשל מקח טעות, ברור שסידור הגט היה נצרך מעיקר הדין, ואין אפשרות להתיר למבקשת להינשא לכהן, גם בגלל עצם סידור הגט.
הלום מצאתי בשו"ת הרב הראשי לגר"מ אליהו זצ"ל (עמ' 189), שנשאל לגבי אישה שנתגרשה מבעל שהיה עושה מעשי טירוף, ואחר כך נישאה לכהן, וטענה שקידושיה הראשונים בטעות יסודם, והעלה שמאחר שהיו קידושין גמורין וחיו חמש שנים יחדיו, ונולד להם בן, אזי אף שאם ביה"ד היה פוסק שהיו אלו קידושי טעות וא"צ גט, הרי שהיתה מותרת לכהן, אך מאחר שפסק שצריכה גט ונעשה גט, ואין אנו יודעים אם נעשה מחומרא או מדינא, ואף אם נאמר שנעשה מחומרא, כבר כתב הרשב"א שיאמרו שבית דין בירר שהקידושין לאו טעות הם, לפיכך לא היה מקום להתירה לכהן, והבן הוא חלל, וחייב לגרשה מיד, עיי"ש.
ועיין גם בפס"ד של ביה"ד הגדול (תיק 973667) במ"ש הרה"ר הגר"ד לאו שליט"א בנדון של טענת מקח טעות וסידור גט לאחר נישואין אזרחיים, ודוק לדידן.
סיכום ומסקנה
לא ניתן להתיר את נישואי המבקשת לכהן מהטעמים הבאים:
לא ניתן לבטל את נישואיה הקודמים בטענת מקח טעות, הן בשל העובדה שמהמסמכים הרפואיים המצויים בידינו לא ניתן להוכיח את טענותיה שלבעל אין גבורת אנשים, הן בשל העובדה שמהתבוננות בתיק הגירושין של המבקשת, הן בכתב התביעה הן במהלך הדיונים, עולה כי מעולם לא הלינה על בעיות בתפקודו של הבעל בתחום הנ"ל.
בנוסף, גם אם טענותיה נכונות, עדין לא ניתן להפקיע את הנישואין בטענה זו, מפני שפעמים רבות יש לכך פתרון רפואי. כמו כן, יתכן שהאישה סברה וקיבלה, דבר המקבל חיזוק מהעובדה שהאישה המשיכה לחיות עם הבעל במשך כמה חודשים, ואף פתחה תיק שלום בית.
ככלל, הפקעת קידושין הינה דבר מורכב וחמור, ובתי הדין עושים בכך שימוש במשורה, בדרך כלל רק בתיקי ממזרות ובמקרי עגינות קשה, גם זאת, רק לאחר שהובררו הדברים למעלה מכל ספק. עם כל ההבנה למצוקתה של המבקשת, הדברים אינם נוגעים למקרה שלנו בו אין מדובר בהתרת ממזרות או בתיק עגינות, אלא במבקשת שלאחר שהתגרשה, חולקת חיים משותפים עם כהן, ופונה אל ביה"ד כדי להכשיר זאת ולהתיר לה להינשא עמו כדמו"י.
בנוסף לאמור, יש לומר כי עצם מתן הגט יש בו כדי לאוסרה לכהן, מחמת ריח הגט הפוסל בכהונה.
ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.
ניתן ביום י"ט בכסלו התשע"ט (27.11.2018).
הרב אברהם צבי גאופטמן