הצדדים הגישו בקשה לאישור הסכם פשרה בתיק שבנדון. כמצוות סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006, וסעיף 12 לתקנות תובענות ייצוגיות התש"ע – 2010, פורסמה הבקשה כדין, ולא הגיעו כל התנגדויות להסכם הפשרה.
על פי סעיף 19 לחוק, בית משפט לא יאשר הסדר פשרה, אלא אם כן מצא כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי קיימות לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או של משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין.
על פי סעיף 19 (ב) לחוק, אין לאשר הסדר פשרה אלא לאחר קבלת חוות דעת בודק. הצדדים ביקשו שלא למנות בודק, משום שלדבריהם השאלות פשוטות ואינן מצריכות בדיקה שאין בית המשפט מסוגל לעשותה.
לפי סעיף 19 (ג) לחוק, החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול בין השאר את הגדרת הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה, עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים, ועיקרי הסדר הפשרה. בהחלטה זו על בית המשפט להתייחס בין השאר לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, בשלב שבו נמצא הדיון, בחוות דעת הבודק, בסיכונים ובסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ובעילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר.
המשיבה היא חברה פרטית המשווקת מוצרים תחת המותג "ד"ר גב", שלפי פירסומיה, יש לה מאות אלפי לקוחות ברשת של 23 חנויות בפריסה ארצית ובנוסף היא משווקת ברשתות שיווק מובחרות. בנוסף לתחולת סעיף 14ו לחוק הגנת הצרכן התשמ"א – 1981 הקבוע זכותו של צרכן לבטל עסקה במועדים הקבועים בתקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה) התשע"א – 2010, וחובת העוסק לבטל את העסקה ולהחזיר תמורתו במזומן, מפרסמת המשיבה מדיניות בדבר "החזר כספי לקוחות", לפיה במקרה של מוצר שתמורתו נפרעה, ישולם ההחזר הכספי לאדם שהחזיר את המוצר. המבקשת טענה בבקשתה, שקיבלה במתנה מוצר שניקנה אצל המשיבה וביקשה להחזירו, אך נדחתה כך שניתן להסיק שבמקום להחזיר את התמורה למי שמחזיר את המוצר, עומדת המשיבה על החזרתו למי ששילם, ולמעשה, אינה מאפשרת למקבלי מתנה לבטל את העסקה, ואף לא לקבל שובר זיכוי במקום המוצר שקיבלו. בכך, כך נטען, מפרה המשיבה את הוראות חוק הגנת הצרכן, וגורמת נזק, כאשר המבקשת העריכה את נזקה ב- 899 ₪ ואת נזקיו של כל אחד מחברי הקבוצה, שהיא "כלל הצרכנים שקיבלו מוצר של המשיבה במתנה, ביקשו להחזירו ולקבל תמורתו במזומן ו/או בשובר זיכוי וסורבו ב- 7 השנים שקדמו להגשת הבקשה, או לחילופין מיום 14.12.10".
המשיבה הגישה תשובה לבקשה ובה טענה טענות רבות, ובקיצור, כי הבקשה משוללת בסיס עובדתי ומשפטי כאחד, ולכל היותר מבוססת על חוסר הבנה ו/או טעות נקודתית, כפי שנטען בבקשה לאישור הסדר הפשרה. לטענת המשיבה, המבקשת דרשה לקבל החזר כספי במזומן, באופן מיידי, אך לדרישה זו אין בסיס משפטי, כפי שיפורט בהמשך, שכן אין העוסק חייב להחזיר כספים שעוד לא שולמו לו. לטענת המשיבה, המוצר שרכשה המבקשת נרכש ב- 3 תשלומים יומיים קודם להחזרתו, כאשר במועד שבו ביקשה להחזירו, טרם נפרע התשלום הראשון, ולכן המבקשת, כך נטען, לא היתה זכאית באותה עת לקבל כל החזר כספי עבור המוצר. המשיבה מסרה בין היתר, כי מרבית המוצרים ברשת ד"ר גב נרכשים באשראי במספר תשלומים, והיות שלמקבל המתנה עומדים 14 יום בלבד להחזיר את המוצר, כאשר ספק אם רוכש המתנה חוייב כבר בתשלום, הרי שמרביתם המכריע של הצרכנים אינו זכאי כלל באותה עת לקבל זיכוי כספי לפי התקנות.
הוראות הסכם הפשרה שהתבקשתי לאשר הן: הבהרת השילוט המצוי בסניפי המשיבה, באופן המבהיר לציבור הלקוחות, ובכלל זה מקבלי המתנות, על זכאותם לבטל עסקה ביחס למוצר שניתן להם במתנה, ואת אופן הביטול, כך שבמקרים שבהם התמורה ששולמה ע"י הצרכן רוכש המתנה לא תיפרע במלואה במועד החזרת המתנה וביטול העסקה, תועמד לרשות הצרכן מקבל המתנה, האפשרות להחזיר את המוצר, וההשבה הכספית תיעשה עם פירעון כל התשלומים בפועל, ומתן שובר הנחה של 15% לרכישת מוצרי קופסא בחנויות המשיבה, למימוש בתקופה של 6 חודשים מיום אישור הסכם הפשרה, לכל הצרכנים שיצהירו בכתב שקיבלו מוצר שנרכש בסניפי המשיבה במתנה וביקשו להחזירו ולקבל תמורתו במזומן ו/או בשובר זיכוי וסורבו החל מיום אישור ההסדר לבית המשפט.
מהוראות ההסדר עולה, שהתקבלה במלואה עמדתה של המשיבה, שמקבל מתנה אינו זכאי להחזר כספי, אף אם הוא מחזיר את המוצר תוך 14 יום, אלא רק לאחר כמה חודשים. עוד מסתבר שמכיוון שרוב מכריע של הלקוחות משלם בכרטיס אשראי בכמה תשלומים חודשיים, למעשה הרוב המכריע של מקבלי המתנה לא יזכה להחזר כספי עם החזרת המתנה, והבהרת המדיניות על ידי שילוט מתאים לא תועיל דבר לצרכנים, שכן המשיבה בעמדתה עומדת, שלא להחזיר להם את ההחזר הכספי. עוד מסתבר, שלגבי לקוחות שניסו להחזיר בעבר, כלומר, שאין ספק שהתשלום בגין המתנה כבר נפרע, הם יהיו זכאים רק ל- 15% הנחה על מוצרי קופסא. לפי פירסום של המשיבה, שצורף לבקשה, היא משווקת כסאות אורטופדיים, כורסאות מנהלים, כיסאות משרדיים, כורסאות טלויזיה, כורסאות עיסוי, מזרונים ומכשירי עיסוי. לפי טענות המשיבה בתשובתה לבקשה, היא עוסקת בעיקר במכירת מוצרים המותאמים לצרכנים באופן אישי, וכנראה אין מדובר במוצרי קופסא. ספק רב אם שיעור מוצרי הקופסא שמשווקת המשיבה, מתוך המוצרים שהמשיבה משווקת או מתוך מחזור המכירות, הוא משמעותי. גם פיצוי מועט זה, ינתן רק אם אלה שנדחו בעבר ירצו לרכוש מוצר קופסא של המשיבה משך 6 חודשים מיום אישור ההסכם.
מדובר בתנאי הסכם המקבלים כאמור, במלואה, את עמדת המשיבה לגבי עיסקאות העתיד, ולגבי עיסקאות בעבר מאפשרים פיצוי מצומצם מאד, אם בכלל, למי שנפגעו מפעולות המשיבה. השאלה העומדת על הפרק היא שאלת היחס בין הסיכונים והסיכויים כתוצאה מהמשך ניהול התובענה הייצוגית, לבין יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה. אקדים ואומר, שאיני מוצא כמעט כל יתרון לצרכנים בהסדר הפשרה, לא לעבר ולא לעתיד, כך שבהסדר הפשרה יש כמעט רק חסרונות, בעוד שלהמשך ניהול התובענה הייצוגית עשויים להיות סיכויים טובים לשינוי פעולת המשיבה באופן שייטיב עם הצרכנים, על פי עקרונות חוק הגנת הצרכן, שזו היתה מטרתו.
חוק הגנת הצרכן התשמא-1981 קבע בסעיף 14ו זכות לצרכן לבטל הסכם רכישה בתוך תקופה שתקבע, כאשר השר הוסמך לקבוע הוראות לענין החזרת התמורה ששילם הצרכן בעבור הטובין או השירותים, לרבות אופן וסוג ההחזר הכספי, והחלת או הגבלת הזכות לבטל את העיסקה. תקנות אלה הותקנו בתקנות הגנת הצרכן (ביטול עסקה) התשעא-2010. אשר לאופן החזרת התמורה, נקבע:
(א) החזרת התמורה, כאמור בתקנה 3, תהיה במועד ביטול העסקה, ככל שניתן או במועד הקרוב ביותר לכך ולא מאוחר משבעה ימי עסקים ותיעשה באותו אופן שנעשה בו התשלום; היה התשלום במזומן החזרת התמורה תהיה במזומן או בשיק מזומן; היה התשלום בשיק - אם נפרע השיק, החזרת התמורה תהיה במזומן או בשיק מזומן בתוך חמישה ימי עסקים, ואם לא נפרע, החזרת התמורה כאמור תהיה בתוך חמישה ימים מהמועד שנפרע; היה התשלום בכרטיס אשראי, יבטל העוסק את החיוב ואם זוכה חשבונו של העוסק ישיב העוסק לצרכן את הסכום שזוכה בו במזומן או בשיק מזומן או יודיע לחברת כרטיסי האשראי של הצרכן על ביטול העסקה וחברת כרטיסי האשראי תזכה את כרטיס האשראי של הצרכן מיידית בסכום החיוב ובלבד שהיה באפשרותה של חברת כרטיסי האשראי להיפרע מהעוסק בשל העסקה שבוטלה; ואולם לא היה ניתן לזכות את כרטיס האשראי של הצרכן כאמור, ישיב העוסק לצרכן את התמורה במזומן או בשיק מזומן.
(ב) על אף האמור בתקנת משנה (א), החזרת התמורה, כאמור בתקנה 3 של עסקה מתמשכת תהיה בכפוף לסעיף 13ד לחוק; נעשתה העסקה בכרטיס אשראי, יבטל העוסק את החיוב ואם זוכה חשבונו של העוסק, יודיע העוסק לחברת כרטיסי האשראי של הצרכן על ביטול העסקה וחברת כרטיסי האשראי תזכה את כרטיס האשראי של הצרכן בסכום החיוב, במועד החיוב העוקב להודעת הביטול כאמור ובלבד שהיה באפשרותה של חברת כרטיסי האשראי להיפרע מהעוסק בשל העסקה שבוטלה; ואולם לא היה ניתן לזכות את כרטיס האשראי של הצרכן כאמור, ישיב העוסק לצרכן את התמורה במזומן או בשיק מזומן; נעשתה העסקה באמצעות הרשאה לחיוב חשבון וחויב חשבון הצרכן, יזכה העוסק את חשבון הצרכן בסכום החיוב.
תקנה 8 עוסקת במקבל מתנה:
(א) תקנות אלה יחולו גם על טובין ושירותים שניתנו לצרכן במתנה ממי שאינו העוסק (בתקנה זו - המתנה), ובלבד שהצרכן הציג לעוסק פתק החלפה המעיד על עצם ביצוע העסקה עם העוסק או הוכחה אחרת לגבי עצם ביצוע העסקה, מועדה, הסכום ששולם בעדה ואמצעי התשלום.
(ב) שולמה המתנה במזומן, תהיה החזרת התמורה במזומן או בשיק מזומן; שולמה המתנה בשיק - אם נפרע השיק, החזרת התמורה כאמור תהיה במזומן או בשיק מזומן בתוך חמישה ימי עסקים ואם לא נפרע, החזרת התמורה תהיה בתוך חמישה ימים מהמועד שנפרע; שולמה המתנה בכרטיס אשראי, החזרת התמורה תהיה במזומן ובלבד שחשבון הצרכן רוכש המתנה, חויב; בתקנה זו "טובין" - לרבות שובר מתנה ולמעט תווי קנייה.
לדעת המשיבה, פירוש התקנות הוא, שכאשר נרכש מוצר בכרטיס אשראי בתשלומים וניתן במתנה, תוחזר התמורה למקבל המתנה במזומן, לאחר פירעון כל התשלומים, למרות שמקבל המתנה כגון המוצר שנרכש במקרה זה יחזיר אותה למשיבה בתוך 14 ימים מיום עשיית העיסקה. כלומר, בהנחה שכרטיס האשראי חוייב בשלושה תשלומים חודשיים, המחוייבים ב- 2 לכל חודש, התמורה תוחזר יותר משלושה חודשים לאחר ביצוע העיסקה, למרות שהעיסקה תבוטל והמוצר יוחזר תוך 14 ימים לאחר ביצוע העיסקה. אם העיסקה היתה ל- 12 תשלומים, לפי פרשנות המשיבה, יחזיר מקבל המתנה את המתנה למשיבה, שתמכור אותו שוב, תוך 14 ימים מביצוע העיסקה, וישוב אל המשיבה כעבור שנה לקבלת ההחזר הכספי במזומן.
ודוק, המשיבה אינה טוענת שעליה להחזיר למקבל המתנה במזומן כל פירעון לחוד, למרות שכבר יהיו בידה כספים ששולמו עבור המוצר, וגם המוצר עצמו. להיפך, היא טוענת וביקשה להבהיר ללקוחותיה, ש"במקרים בהם התמורה ששולמה על ידי הצרכן רוכש המתנה לא תיפרע במלואה במועד החזרת המתנה וביטול העיסקה, תועמד לרשות הצרכן, מקבל המתנה, האפשרות להחזיר את המוצר, וההשבה הכספית תיעשה עם פירעון כל התשלומים בפועל". נראה שהוראה זו, לפיה על מקבל המתנה לא לקבל דבר עד פירעון מלוא החיובים בכרטיס האשראי, אינה נתמכת בהוראות התקנות. אפשר, שבדרך זו כדברי הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לפני המבקשת הסכימה עם המשיבה, בכך יוצרת המשיבה "צרכנים שבויים", שאין להם אפשרות מעשית סבירה לבטל את העיסקה.
פירושה של המשיבה אינו הפירוש היחיד האפשרי. כוונת החוק והתקנות היא לאפשר ביטול העיסקה בדרך קלה ככל האפשר, כך שמקבל המתנה יחזיר את המוצר ויקבל את תמורתו, ומנגד התחשבות ברצונו של העוסק שלא יחזיר במזומן כספים שעדיין לא קיבל. יש עוד לפחות שתי אפשרויות לפירוש התקנות בהתאם לתכלית העולה מתוך החוק והתקנות.
עלינו לזכור, שרוכש המתנה רכש אותה על ידי שנתן לעוסק אמצעי לחיוב חשבונו, ותמורת אותו אמצעי לחיוב חשבונו (שלו קוראת המשיבה "תשלום"), ולא תמורת חיוב החשבון בבנק בפועל, הסכים העוסק לתת בידי הצרכן את המוצר. כמו כן, יש לזכור את דברי ב"כ המשיבה, שתשלום התמורה בתשלומים שיחוייבו בכרטיס אשראי היא עיסקה מקובלת אצל המשיבה. כלומר, מקובל על המשיבה לתת בידי צרכניה מוצר (ובלשון אחרת, להעביר לצרכן את הקנין במוצר) תמורת אפשרות לחיוב חשבונו של הצרכן בכרטיס אשראי בתשלומים, בלי להמתין לפרעונם של החיובים.
אפשרות אחת נוספת לפירוש התקנות היא שכאשר המתנה נרכשה בכרטיס אשראי בתשלומים, יחזיר העוסק למקבל המתנה את התמורה במזומן, מייד לאחר החיוב הראשון מבין התשלומים. כך יכול להיות פירוש המילים "שולמה המתנה בכרטיס אשראי, החזרת התמורה תהיה במזומן ובלבד שחשבון הצרכן רוכש המתנה, חויב". לא נאמר שמלוא התשלומים חוייבו, ולא נאמר שמלוא התמורה נפרעה. אמנם, מלוא התמורה לא נפרעה, אבל העוסק שהעביר את הבעלות במוצר לרוכש, ראה באפשרות לחיוב כרטיס אשראי עיסקה מוגמרת. ככל שיש לעוסק ספקות בכך, פירעון התשלום הראשון מסיר ספקות אלה, ואם החיוב הראשון בוצע, הנחת העוסק היא שגם יתר התשלומים יחוייבו, וכפי שהסכים למסור מוצר תמורת אפשרות לחיוב לפני החיוב, יחזיר את תמורתו במזומן תמורת חיוב ראשון.
אפשרות אחת נוספת ליישום ההוראות בדבר ביטול עיסקה היא שכאשר המתנה נרכשה בכרטיס אשראי בתשלומים, יחזיר מקבל המתנה את המתנה למשיבה תוך 14 ימים כדרישת התקנות, ויקבל כנגד החזרת המוצר זיכוי כספי, שאותו יוכל לנצל לקנייה אחרת אצל המשיבה, או להמירו בהחזר כספי במזומן לאחר תום התשלומים לפי כרטיס האשראי. כך, לא ייוותר מקבל המתנה ללא דבר בידו למשך כמה חודשים, אלא יהיה בידו לרכוש מוצר אחר מהעוסק, או לקבל מזומן בסוף התשלומים. העוסק, שהסכים כאמור למסור מוצר כנגד אפשרות חיוב בתשלומים, לא יפגע כהוא זה, אם ימסור שוב מוצר באותו סכום כנגד אותה אפשרות לחיוב בתשלומים, ולאחר שיקבל את כל התמורה יחזיר במזומן, כפי שגם המשיבה מסכימה.
אציין, שלפי מדיניות ההחזר הכספי של המשיבה, שצורפה על ידי שני הצדדים, למרות התקנות הקובעות החזר כספי במזומן, נקבע בסעיף 4.5, תחת הכותרת "אמצעי התשלום באמצעותו יבוצע ההחזר הכספי", כי "בכל מקרה לא יבוצע החזר כספי במזומן". גם בהסכם הפשרה שהוגש לאישורי, לא נאמר שהמשיבה מקבלת על עצמה לשנות תנאי זה. היא הסכימה רק להבהיר ש"ההשבה הכספית" תיעשה עם פירעון כל התשלומים. מכאן מובן, שהמונח "השבה כספית" לדעת המשיבה אינו כולל החזר מזומן. זאת, למרות המילים המפורשות "החזרת התמורה תהיה במזומן". בודאי שעדיפה החזרה כספית במזומן, אך ניתן להצדיק גם פירוש שלפיו ההחזר במזומן יעוכב לתקופה מסויימת, ובינתיים, כנגד החזרת המוצר, תינתן אפשרות למקבל המתנה לקנות מוצר אחר באמצעות תעודת זיכוי, שאינה משנה את העיסקה הבסיסית שבין הצדדים, עד אשר יפרעו התשלומים.
אם אכן יש אפשרויות אחרות סבירות לפירוש ההוראות בדבר ביטול העיסקה, בנוסף על הפרשנות של המשיבה, שהיא לא נסוגה ממנה כמלוא הנימה, מן הדין לברר את האפשרות שאלה הפירושים הנכונים, ולא לקבל ללא דיון את עמדת המשיבה, באופן שיהווה, כאמור בהסכם הפשרה, מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה.
על כן, אני קובע, כי סיום ההליך בהסדר הפשרה שהוגש לאישורי, אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין. בהסדר הפשרה אין כמעט כל יתרון לחברי הקבוצה, שהם מקבלי מתנה שביקשו להחזיר מתנה שנקנתה בכרטיס אשראי, בעוד שלהמשך ניהול הבקשה להכרה בתובענה כתובענה ייצוגית עשויים להיות סיכויים טובים לשינוי פעולת המשיבה, באופן שייטיב עם הצרכנים, על פי עקרונות חוק הגנת הצרכן, שזו היתה מטרתו. לפיכך, אני דוחה את הבקשה לאישור הסכם הפשרה.
במהלך ההליכים שבפני הסתבר לכאורה, שהמבקשת אינה תובע מייצג השומר בצורה מספקת על האינטרסים של הקבוצה שבגינה הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית. איני יודע אם מדובר בחלק מתופעת "הסדרי הסתלקות מתוגמלת" שעליה דיבר השופט יצחק ענבר בת"צ (תל אביב יפו) 1469-02-13 לוי ואח' נ' פסטה נונה בע"מ ואח' (ניתן 26.11.14).
אני קובע דיון בשאלה כיצד להמשיך בבירור הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, כולל אפשרות החלפת תובע מייצג, ליום 28.12.14 שעה 13.30.
המזכירות תשלח העתק ההחלטה לפנקס התובענות הייצוגית בהנהלת בתי המשפט, וכמו כן ליועץ המשפטי לממשלה ולממונה על הגנת הצרכן, אשר ישקלו אם עליהם להתייצב בדיון או להביע עמדתם.
ניתנה היום, י"ב כסלו תשע"ה, 04 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.
