דחיית תביעה לאכיפת פסק חוץ בענייני משפחה

לפני תביעה לאכיפת פסק-חוץ של בית בית משפט בארה"ב מתאריך 3/7/13 לפי חוק אכיפת פסקי חוץ-תשי"ח -1958. 

רקע עובדתי והליכים

1. התובע (להלן: "האיש") והנתבעת( להלן: "האישה"), ילידי הארץ, הכירו וגדלו בה, בהמשך והחל משנת 2006 או בסמוך לכך , חיו השניים כבני זוג בארה"ב. בשנת 2008 נישאו זל"ז כדמו"י בארץ ולאחר מכן שבו לארה"ב. שם ב 9/2009 נולדה בתם  הקטינה א'.

במרץ 2010 הגיעו בני הזוג והקטינה לביקור בישראל (ביקור אחרון של האיש); האיש חזר לארה"ב ב19.4.2010 ואילו האישה והקטינה נותרו בארץ.

בשלב מסוים התגלע סכסוך בין בני הזוג כאשר בביקור האחרון בארץ זה הגיעו לשיאו .

בתאריך 7.4.2010, עת שהו בני הזוג בארץ, הגישה האישה תביעת גירושין בבית הדין הרבני ולה כרכה סוגיית המשמורת של הקטינה.

2. בחודש 7/2010, משלא שבו האישה והקטינה לארה"ב, הגיש האיש תביעה להחזרת הקטינה בבית משפט בארה"ב , בהמשך הגיש תביעה דומה לבית המשפט לענייני משפחה בנצרת, בה בקש להורות על החזרת הקטינה לארה"ב לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א 1991.

התביעה להחזרת הקטינה, נידונה בפני בית משפט זה, בהמשך בפני שתי ערכאות ערעור מחוזי ועליון. כאשר בית המשפט העליון קבע במסגרת פסק דין שניתן בתאריך 17.5.11 (בעמ 741/11) כי במקרה זה מתקיים החריג לחובת ההחזרה המידית שבאמנת האג, בין אם בשל חריג ההסכמה (מפי כב' השופטת ארבל) ובין אם בשל חריג ההשלמה (כב' השופט מלצר) וכי מכלול השיקולים מובילים למסקנה שטובת הקטינה מחייבת כי סוגיית המשמורת תתברר בישראל ועל כן אין להורות על השבתה לארה"ב לצורך בירור סוגיה זו.

כך, האיש נשאר בארה"ב ואילו האישה והקטינה מתגוררים בארץ עד היום.

3. האיש לא השלים עם פסק דין של בית המשפט העליון לעיל. בתאריך 3/4/2014 הגיש האיש תביעה לאכיפת פסק דין חוץ, אפח 7776/04/14, בה עסקינן;

במסגרתה תביעה זו טען   האיש כי ,הוא  הגיש בקשה לדיון נוסף על פסק דין העליון אך זו נדחתה ב12/7/2011, הוא פנה כטענתו לבית המשפט העליון בארה"ב אשר לא קבל את מסקנת דעת הרוב בבית המשפט העליון, וקבע בתורו כי הסמכות בעניין זה קנויה לו ושאין לכבד את החלטות בית המשפט בישראל. בהתאם הורה בית המשפט העליון בארה"ב ב25.8.11 כי על האישה להחזיר את הקטינה לארה"ב  לא יאוחר מ10/9/11 ; (נספח ב' לתביעה בה עסקינן).

עוד טען האיש כי, בית המשפט העליון בארה"ב  נתן ב7/1/13 פסיקתא לצו לפיו , בין היתר, האיש מקבל משמורת זמנית על הקטינה ,על האישה להשיב את הקטינה לארה"ב  לאלתר, וכי על האישה לשלם לאיש מזונות  (נספח ג' לתביעה);

האיש נתן כטענתו ייפוי כוח ללשכה לסיוע משפטי בישראל על מנת להיות מיוצג בהליכים לאכיפת פסק דין חוץ בהתאם למזכר הבנות בין ישראל לארה"ב מ5.2.09 /MOU (נספח ד).

האיש צירף לתביעתו, (מלבד העתק מפסק החוץ) תצהיר מטעמו- המאושר ע"י נציג קונסולרי בניו-יורק (נספח ה לתביעה) וכן חוות דעת לדין הזר מטעם עו"ד ג'רמי שטרן (נספח ו' לתביעה).

4. האיש מבקש להכריז על פסק דין של בית המשפט בארה"ב (נספח ג לתביעתו) כפסק דין חוץ אכיף בישראל , בהתאם לחוק אכיפת פסקי חוץ 1985.

5. האישה הגישה כתב תשובה, במסגרתה בקשה להורות על דחיית בקשת האיש לאכיפת פסק דין חוץ.

6. בגדרי התביעה לאכיפת פסק חוץ, בה עסקינן, דחה בית משפט זה בהחלטה מתאריך 18/1/2015 בקשתו של האיש לפטור אותו מהתייצבות לדיון ולאפשר שמיעתו באמצעות שיחת טלפון או באמצעות וידאו קונפרנס. בית המשפט קבע כי שמיעתו של האיש תהיה בדרך הרגילה –התייצבות פיזית בפני בית משפט בישראל; ערעור על החלטה זו לבית המשפט המחוזי –רמ"ש 3221-02-15 נדחה בהחלטה מיום 26/4/15.

אז הוגשה  ע"י האיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון; בית המשפט העליון קבע בפסק דין מתאריך 9/5/16 (בעמ 4585/15):

" לאחר ששמענו טענות הצדדים, לא נתברר לנו בשלב זה מדוע יש בכלל צורך בשמיעת עדותו של המבקש, בין אם באולם הדיונים בבית המשפט ובין אם בוידיאו-קונפרנס.

אשר על כן ובהסכמת הצדדים , אנו מורים על החזרת התיק לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שידון תחילה בבקשה לסילוק על הסף של התביעה ולאכיפת פסק דין חוץ".

7. לאור החלטת כבוד בית המשפט העליון , בית המשפט כאן בקש את עמדת ב"כ הצדדים לעניין המשך ניהול תביעה זו; ב"כ האיש בקש להורות על הגשת סיכומים בכתב.

בית המשפט הורה בהחלטתו מיום 9/7/16 על הגשת סיכומים בכתב. הצדדים הגישו סיכומים כאשר האיש הגיש גם תגובה לסיכומי האישה.

8. יש לציין כי בפני בית משפט זה מתקיימים הליכים נוספים בעניין הקטינה:

א.         האישה הגישה תביעה  למזונות ומדור הקטינה ביום 10.10.2010 (תמ"ש 18042-10-10, (להלן: "ת"). ברם, ביום 2.2.11 הורה בית המשפט, על מחיקתה לאור  תוצאות פסק הדין  בערכאה הראשונה אשר קיבל התביעה להחזר הקטינה לפי אמנת האג.

לאחר החלטת בית המשפט העליון כמפורט לעיל וכפועל יוצא מכך, הוגשה בשנית בחודש 6/2011  תביעה למזונות ומדור הקטינה  במסגרת תמ"ש 13382-06-11(להלן: "התביעה השנייה")

בתאריך 3/7/12 נתן בית המשפט (כב' השופט ג'יוסי) פסק דין לפיו חייב את האיש בתשלום מזונות בתו הקטינה; פסק הדין ניתן  בהעדר כתב הגנה והתייצבות מטעם האיש לאחר שבית המשפט התייחס לעניין זה וקבע כי בוצעה המצאה כדין בשים לב לטענות האיש בעניין זה; אולם בית המשפט בהחלטה מיום 25/2/2013 הורה על ביטול פסק הדין מ3/7/12, זאת לאחר עיון בתגובת ב"כ התובעת ממנה עולה כי התובעת מסכימה לביטול.

בהמשך בגדרי תביעה זו, נתתי בתאריך 20.3.2014,  החלטה לפיה האישה ביצעה המצאה כדין של כתב התביעה לאיש  לאור כלל הידיעה, והורתי למשיב להגיש כתב הגנה מטעמו. בקשת רשות ערעור על החלטה זו לבית משפט מחזוי נדחתה בהחלטה מיום 6/7/14 ברמ"ש 53402-03-14.

חרף זאת ,האיש לא הגיש כתב הגנה ;  ועל כן ניתן פסק דין בהעדר הגנה  בתאריך 12/3/15 , אשר חייב  את האיש בתשלום מזונות עבור הקטינה בסך 1800 ₪ לחודש כולל מדור ואחזקתו .

ב.         בתאריך 24.4.2013 הגיש האיש "בקשה לאכיפת פסק חוץ" נוספת תמש 45099/04/13 ; בגדרו עתר להכריז על שלושה פסקי דיו שנתינתו בבית המשפט בארה"ב  מתאריכים 15/11/11 ומ18/5/12 ו7/1/13 , (נספחים א-ג לתביעה)כפסק דין אכיפים בישראל; האישה הגישה כתב הגנה מטעמה ועתרה לדחות את התביעה. 

בדיון מיום 15/9/13 הגיעו הצדדים להסכמות- שקיבל תוקף של החלטה- בדבר הגשת חוות דעת בעניין הדין הזר הרלוונטי ;  בהמשך הגיש האיש תצהיר תובע וחוות דעת לעניין הדין הזר מטעם עו"ד טלי רוזן בענין פסק דין של בית משפט זר מתאריך 7/1/2013.

הצדדים לא המשיכו ניהול בתיק זה ,והסיכומים הוגשו בתיק  שבנדון כמפורט בכותרת.

 טענות הצדדים בתביעה לאכיפת פסק חוץ אפח 7776/04/14-

טענות האיש

9. האיש מבקש לאכוף את פסק הדין של בית משפט בארה"ב מתאריך 7/1/13 כאשר לשיטתו פסק דין זה עומד בתנאים הנדרשים לאכיפתו בהתאם לחוק אכיפת פסק חוץ, וזאת מהנימוקים הבאים:

א.         האיש צירף את המסמכים הנדרשים בהתאם לתקנה 354 לתקנות סד"א כולל העתק מפסק הדין (נשוא תביעה) שאישרה רשות מוסמכת של המדינה בה ניתן; תצהיר התובע מאומת קונסולרית, וחוות הדין הזר.

ב.         לטענת האיש, מדינת ישראל חתומה על אמנה שבמסגרתה אוכפים באופן הדדי פסק דין ואף נערך בין מדינת ישראל למדינת ארה"ב, ביו 5/2/09 מזכר הבנות MOU.

ג.          באשר לחוות הדין הזר, הוסיף כי, מדובר בחוות דעת לדין האמריקאי –מדינת XXX של עו"ד גרמי שטרן, לפיה פסק דין החוץ עמד בדרישות החוק וניתן לאכיפה במדינת ישראל; עו"ד שטרן  קבע חד משמעית כי פסק הדין נשוא התביעה אשר ניתן במדינת XXX בעניינם של הצדדים ניתן ע"י בית משפט אשר היה מוסמך לתתו , בהתאם לחוק המדינה . כמו כן ציין עו"ד שטן כי פסק הדין אינו ניתן עוד לערעור ,הינו חלוט וסופי והנו אכיף ובר ביצוע במדינה בה הוא ניתן –XXX

בעניין זה מפנה  האיש גם לחוות הדעת של עו"ד טלי רוזן עם אותה מסקנה שהוגשה באפ"ח 45099-04-13 .

ד.         מנגד , האישה בחרה שלא להביא כלל  חוות דעת נוגדת מצידה ואף העדיפה שלא לחקור את המומחה מטעם האיש על חוות דעתו, ועל כן  היא לא קיימה  הוראת תקנה 356 (ב) לתקנות סד"א  .

ה.         האיש התייחס גם לעניין תקנת הציבור וטען תוך הפניה לפסיקה, כי רק לעתים נדירות יידחה פסק דין חוץ, מפני תקנת הציבור וטענה בעניין  היותו של פסק דין מוטעה או גורם אי צדק לא יהא די בה.

            האיש תוקף גם טענות האישה בעניין תקנת הציבור כאשר לטעמו הציבור הרלוונטי הוא ציבור בניו-גריס ולא בישראל . האישה בחרה להתעלם מהליכים משפטיים שננקטו בארה"ב.

ו.          בסיכומי התשובה הוסיף האיש כי, פסק הדין של ביהמש למשפחה מ3/7/12 בוטל בהחלטה מיום 28/2/13 ואין לסמוך עליו (כאשר תביעתו בארה"ב הוגשה ב28/1/11) ולפיכך לא היה בעת מתן פסק דין נשוא תביעה, כל פסק דין בתוקף באותו ענין.

ביהמ"ש העליון לא קבע כי הילדה תישאר לעולם בישראל , מאידך הוא כן קבע כי האישה בציעה מעשה חטיפה, כאשר קביעה זהה נתקבלה גם ע"י בתי משפט בארה"ב , ובסופו של יום הוצא צו הסגרה בינלאומי כנגד האישה בשל מעשיה. עוד מוסיף האיש  כי בית משפט העליון בישראל הוא שגרם בהחלטתו בבע"מ 741/11 ובדנא 4117/11 לאי-כיבוד "אמנת האג".

 האיש בקש גם להדגיש לעניין משמורת הקטינה, כי האישה לא הגישה תביעה למשמורת קטינה ואין פסק דין כדין בדבר קביעת משמורת הקטינה בידי האישה . היא רק מחזיקה פיזית בקטינה .

 לבסוף מציין האיש כי בית המשפט העליון בהחלטתו (הכוונה לפסק דין מ-בעמ 4585/15 , ג.ג.) ביטא את דעתו על הזכות לאכיפת פסק דין חוץ .

טענות האישה

10. האישה מבקשת לדחות את התביעה; וזאת מהטעמים הבאים:

א.         האיש לא עמד בנטל הראיה –הרובץ עליו-להתקיימות התנאים המצטברים להכרזת פסק חוץ כאכיף בישראל, זאת בשים לב לכך שדי שאחד מתנאי הוראות סעיף 3 לחוק , לא מתקיים כדי של ניתן יהיה להכריז על פסק חוץ כאכיף.

ב.         חוסר סמכות לפי סעיף 3(1) וסעיף 6(3) לחוק:  פסק דין החוץ נשוא תביעה ניתן ביום 7/1/13 ,קרי לאחר שניתן ביום 17/5/11 פסק דינו של ביהמ"ש העליון ולפיו נקבע כי הקטינה לא תוחזר לארה"ב וכי ביום 3/7/12 נקבעו מזונותיה של הקטינה ע"י בית משפט לענייני משפחה בנצרת; במצב זה, שעה בפסק דין החוץ ניתן לאחר שניתנו פסק דין חלוטים של בית משפט עליון וביהמ"ש משפחה – הוא ניתן שלא בסמכות , אין מקום לדון בתביעה לאכיפתו. עוד טוענת האישה, כי מכוח חברות שתי המדינות (ארה"ב וישראל) באמנת האג, על בית משפט במדינת XXX , היה לכבד את החלטת ביהמ"ש העליון בישראל ולא ליתן פס"ד הסותר אותו הן לעניין השבת הקטינה והן לעניין חיוב במזונותיה; כן ביהמ"ש במדינת ניו-גרסי אינו יכול להתנות על החלטת ביהמ"ש העליון ו/או לערער על קביעתה.

ג.          פסק החוץ, אינו בר ביצוע במדינה בה הוא ניתן-סעיף 3(4) לחוק: הואיל ופסק החוץ ניתן בחוסר סמכות כאמור ,סביר להניח שלא ניתן יהיה לאכוף את פסק החוץ.

ד.         תוכנו של פסק החוץ , נוגד את תקנת הציבור-סעיף 3(3) לחוק; האיש כאן עותר לאכוף פסק חוץ בנוגע לחיוב האישה בדמי מזונות עבור בתם הקטינה, שעה שבפועל נמצאת הקטינה בחזקת האישה והיא זו שדואגת לכל מחסורה הכלכלי , הרגשי והפיסי.  כן כנגד האיש ניתן פסק דין שחייבו במזונות הקטינה  אותם הוא אינו משלם ולא ניתן לגבותם דרך המוסד לביטוח לאומי. בנסיבות אלה, אכיפת פסק חוץ סותר תקנת הציבור ואכיפתו תביא לתוצאה לא הגיונית.

ה.         למעשה פסק החוץ  נשוא תביעה, שדן באותו הליך וענין ובין אותם בעלי דין, נוגד פסק דינו של ביהמ"ש למשפחה בנצרת.

ו.          מעבר לכך גם טעמי צדק והגיון בריא, מחייבים דחיית התביעה; הקטינה מזה שנים מספר נמצאת בטיפול ובחזקת האישה, היא זו שדואגת למחסורה הכלכלי , הנפשי והפיזי, דואגת למדורה ולכל צרכיה ללא יוצא מן הכלל.  כך ,שאין שום היגיון לאכוף פסק דין חוץ למזונות שבא להסדיר מימוש צרכי הקטינה בפועל, כאשר הקטינה לא נמצאת עם האיש בפועל.

על המדוכה

11. האם התמלאו התנאים הנדרשים בחוק אכיפת פסק-חוץ, להכריז על פסק-חוץ שנתן בית משפט בניו-גרסי בארה"ב, בתאריך 3/7/13, כפסק חוץ אכיף בישראל? או שמא קיימות טענות הגנה כנגד אכיפתו?

מצב משפטי-אכיפת פסק חוץ

12. בית המשפט למשפחה מוסמך לדון בתובענה על פי חוק האכיפה מכח סעיף 3(ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה הקובע:

"בית משפט לענייני משפחה יהא מוסמך לדון בתובענה לאכיפה של פסקי חוץ בענייני משפחה או הכרה בו".

13. חוק אכיפת פסקי חוץ, קובע בהוראת סעיף 2 כי : "לא ייאכף בישראל פסק חוץ אלא לפי חוק זה", ובהמשך קובע שורה של תנאים בהתקיימם יכריז בית המשפט על פסק חוץ כפסק אכיף בישראל.

14. סעיף 3 לחוק קובע את התנאים מצטברים לאכיפה:

בית משפט בישראל רשאי להכריז פסק-חוץ כפסק אכיף אם מצא שנתקיימו בו תנאים אלה:

(1) הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי המשפט שלה היו מוסמכים לתתו;

(2) הפסק אינו ניתן עוד לערעור;

(3) החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי דין בישראל, ותכנו של הפסק אינו סותר את תקנת הציבור;

(4)הפסק הוא בר-ביצוע במדינה בה הוא ניתן.

15. בצידה של הוראת סעיף 3 לחוק, קובע סעיף 6 לחוק הגנות מפני אכיפה.

סעיף 6(א) לחוק אכיפת פסקי-חוץ, התשי"ח-1958 קובע את ההגנות מפני אכיפה :

(א) פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח לבית המשפט אחד מאלה:

(1) הפסק הושג במרמה;

(2) האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק לא היתה, לדעת בית המשפט, סבירה;

(3) הפסק ניתן על-ידי בית-משפט שלא היה מוסמך לתתו על פי כללי המשפט הבין-לאומי הפרטי החלים בישראל;

(4) הפסק נוגד פסק-דין אחר שניתן באותו ענין בין אותם בעלי-דין ושעודנו בר-תוקף;

(5) בעת הגשת התביעה בבית-המשפט במדינה הזרה היה משפט תלוי ועומד, באותו ענין ובין אותם בעלי-דין, בפני בית-משפט או בית-דין בישראל.

" ההגנות המופיעות בסעיף הם בבחינת קווים אדומים  אשר בהתקיים אחת מהן לא תתאפשר אכיפת פסק חוץ במדינת ישראל. ("עא 4525/08 ‏ ‏ בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' ‏New Hampshire Insurance Co).

16. באשר לנטל ההוכחה, "ככלל, על המבקש מבית המשפט בישראל לאכוף את פסק-החוץ הנטל להוכיח את קיומם של התנאים המנויים בסעיף 3. על מבקש האכיפה להוכיח את העובדות המנויות בתנאים אלה באמצעות תצהיר (תקנה 354(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). הוכחת התנאים אמורה להיעשות שלא על דרך הצהרה בעלמא "..

ואילו למשיב, המתנגד לאכיפת הפסק, "עומדת האפשרות להביא ראיות לסתור את ראיות המבקש בנוגע לקיומם של התנאים המנויים בסעיף 3 לחוק, וכן רשאי הוא להוכיח את קיומן של ההגנות המנויות בסעיף 6 לחוק).

עא 8632/12 יהושע ולדהורן נ' ‏EMILY SHIPPING COMPANY LIMIIED 80 BORAD ST LIBERRI           

17. עוד יש לציין כי קיימת דרישת ההדדיות באכיפת פסקי דין זרים המעוגנת כאמור בסעיף

 4(א) לחוק אכיפת פסקי חוץ.  בעניין זה נפסק, כי :

"הספרות המשפטית כבר עמדה על כך שנוסחו של סעיף 4 אינו מבהיר באופן ברור דיו מהי מידת ההדדיות הנדרשת לצורך עמידה בדרישותיו... רבות משאלות אלה לא זכו עדיין להתברר בפסיקתו של בית משפט זה. עם זאת, באותם מקרים שבהם הגיעה דרישת ההדדיות לכלל דיון, הגישה הכללית ביחס אליה התאפיינה כמקלה, תוך מתן ביטוי לתפיסה של עידוד לשיתוף פעולה עם שיטות אחרות .. ". עא 3081/12 ‏ ‏ דאבל קיי מוצרי דלק (1996) בע"מ נ' גזפרום טרנסגז אוכטה בע"מ

באשר  לנטל ההוכחה באשר לדרישת ההדדיות נקבע "בפסיקה "כי הוא מוטל על המתנגד לאכיפה (עא 3081/12 ‏ ‏ דאבל קיי מוצרי דלק (1996) בע"מ נ' גזפרום טרנסגז אוכטה בע"מ (לשאלת הנטל ראה גם -עא 1268/07 ‏ ‏ שלמה גרינברג נ' ד"ר יוסף במירה)

18. יש לציין כי "בית המשפט הדן בבקשה לאכיפת פסק חוץ, אינו יושב כערכאת ערעור על בית המשפט הזר וממילא אינו אמור לבקר את תוכן הפסק לגופו..".עא 7850/11 ‏ ‏ א.מ יוקה בע"מ נ' קבוצת יודשקין ולנטין אינטרנשיונל.

 דיון והכרעה

19. במוקד התביעה דנן, עומד פסק חוץ שניתן ע"י בית משפט בארה"ב בתאריך 7/1/2013; מדובר בפסק דין שניתן בהעדר הגנה; פסק הדין מתייחס למספר נושאים לרבות גירושין של האיש והאישה; משמרות זמנית לאיש על הקטינה  אופיר, החזרה מיידית של הקטינה ל- XXX , חיוב האישה בתשלום דמי מזונות לאיש ועוד חיובים כספיים.

המחלוקת הנה בשאלה אם ניתן להכריז על פסק דין זה כפסק חוץ אכיף בישראל בהתאם לחוק אכיפת פסק דין חוץ. זאת בשים לב לפסק דין  שניתנו בעניינם של הצדדים ע"י בתי משפט מוסמכים בישראל.

כבר  עתה ייאמר כאן ,כי החלטת בית המשפט העליון בבע"מ 4585/15  מיום 9/5/2016  ברורה ומדברת בעד עצמה , ולפיה יש לתת החלטה  בתיק זה על סמך כתבי הטענות בתיק וללא חקירת האיש ; אין להסיק ממנה דבר שלא נאמר ואין ללמוד ממנה דבר לעניין סיכוי התביעה דנן לטובת האיש, כפי שניסה לטעון  בסיכומיו.

לצורך הכרעה בשאלת אכיפת פסק הדין , יש לבחון אם פסק חוץ עומד בתנאי אכיפה הקבועים בסעיף 3 לחוק , ולאחר מכן לבחון  אם יש "הגנות מפני אכיפה" כאמור בסעיף 6 לחוק.

תנאי האכיפה בהתאם לסעיף 3 לחוק אכיפת פסקי חוץ:

20. האיש הגיש בתמיכה לתביעה לאכיפת פסק-חוץ, מסמכים הנדרשים לרבות תצהיר מטעמו וצירף לו  חוות דעת להוכחת הדין הזר .

מדובר בחוות דעת של עו"ד ג'רמי שטרן; הלה –כפי שמציין בחוות דעתו- סיים לימודי משפטים באוניברסיטה העברית ב2008 , חבר לשכת עורכי בישראל מ2009; והוא מוסמך לעריכת דין במדינת ניו-יורק.

עו"ד שטרן התייחס בחוות דעתו לשאלות בעניין פסק דין מ7/1/13 שנתן בית המשפט בניו-ג'רסי; לפי חוות הדעת ,בית משפט בניו-ג'רסי מוסמך  לדון בנושא המזונות, מוסמך לתת פסק הדין בהעדר הגנה (כאשר האישה ידעה  על ההליך) ומדובר בפסק דין סופי וחלוט; כן מדובר בפסק דין למזונות אכיף ובר ביצוע במדינה בה ניתן –XXX

יש לציין כי חוות הדעת בחנה את סמכות בית משפט בבניו-גרסי בעניין מזונות בלבד. כן בחוות הדעת אין התייחסות לשאלה אם פסק דין סותר את תקנת הציבור.

לאישה, המתנגדת לאכיפת הפסק, עומדת האפשרות להביא ראיות לסתור את ראיות האיש בנוגע לקיומם של התנאים המנויים בסעיף 3 לחוק (עא 8632/12 ‏ ‏ יהושע ולדהורן נ' ‏EMILY SHIPPING COMPANY LIMIIED 80 BORAD ST LIBERRI),  אולם האישה לא בקשה חקירת המומחה ולא העלתה בסיכומיה טענות כנגד חוות הדעת. אך האישה כן העלתה טענות כנגד התקיימות תנאי סעיף 3 לחוק .

א.         התנאי הקבוע  בסעיף 3(1): הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי המשפט שלה היו מוסמכים לתתו.

כאן עולה השאלה לאיזה סוג של סמכות התכוון המחוקק; לשאלה זו נדרש עו"ד חגי כרמון בספרו "פסקי חוץ בישראל הכרה ואכיפה, (שם עמ'63-67) ובסוף לאחר הפנייה למאמרו של עמוס שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ" וכן לפסיקה בעניין זה, מסכם כי :

"הדרישה לקיומה של סמכות שיפוט ליתן את הפסק ענייניה בסמכות פנימית כוללת ודי  להראות שפסק הדין ניתן במדינה שהסמיכה את מערכת השיפוט שלה (בלשון הסעיף: בתי המשפט שלה") ליתן פסק דין כזה בנסיבות העניין" ועוד, אין בשאלת קיומו של סעיף בוררות בין הצדדים או בהיעדר סמכות עניינית של בית המשפט אשר נתן פסק הדין, כדי להשפיע על דרישת הסמכות במובנה על פי סעיף 3(1) לחוק."

כך למשל בהקשר זה נקבע בע"א 6796/97‏            ברג לעיל:

"הדרישה לקיומה של סמכות שיפוט על-פי סעיף 3(1) מתייחסת לסמכות במובנה הבין-לאומי, היינו סמכותו של בית-משפט בארצות-הברית לדון בתביעה. "מניתוח לשון סעיף 3(1) עולה בברור, שהכוונה היא לסמכות פנימית כוללת. מבקש האכיפה חייב להראות – ודי לו אם יראה – שהפסק ניתן במדינה, שהסמיכה את מערכת השיפוט שלה להוציא פסק-דין כזה בנסיבות הענין" (ע' שפירא "הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ")".

אם כן עקרונית לבית משפט בארצות הברית יש סמכות לדון בתביעה ,כפי שגם הסביר עו"ד שטרן בחוות דעתו. אמנם האישה  טוענת כי פסק הדין בארה"ב ניתן בחוסר סמכות, אך היא  לא הביאה כל ראיה  להוכחת טענתה, לחוסר סמכות בהתאם לסעיף 3(1) לחוק . יחד עם זאת, אין בכך בכדי לפגוע בטענת הגנה הקבועה בסעיף 6(3) לחוק ,כפי שאפרט בהמשך.

ב.         התנאי 3(2) לחוק "הפסק אינו ניתן עוד לערעור" , מתקיים כפי שעמד על כך גם המומחה מטעם האיש כאשר האישה לא העלתה בסיכומיה טענות בעניין זה.

ג.          כן מתקיים התנאי 3 בסעיף (4)" הפסק הוא בר-ביצוע במדינה בה הוא ניתן" כאמור בחוות הדעת מטעם האיש, כאשר לא הובאו ראיות סותרות ע"י האישה .

ד.         סעיף (3) לחוק קובע, "החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי דין בישראל, ותכנו של הפסק אינו סותר את תקנת הציבור;

אני מסכימה  כי הרישא של סעיף 3(3) לחוק מתקיים:  "החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי דין בישראל" שכן דיני ההוצאה לפועל בישראל מספקים כלים למימוש פסק החוץ בענייננו, הקובע חיוב כספי (מזונות ותשלומים אחרים) ובאשר לעניינו של קטין קיימות הוראות מיוחדות בסעיף 7 לחוק בתי משפט לענייני משפחה. בהקשר זה גם נמצא "מזכר הבנות בין ממשלת ארצות הברית של אמריקה ובין ממשלת מדינת ישראל לשיתוף פעולה לאכיפת תשלום מזונות ילדים" מתאריך 5/2/09 , שבא להסדיר מסגרת אחידה בין ישראל לארה"ב להכרה בהחלטות בדבר חיוב במזונות ילדים ואכיפתם כאשר לצורך כך כל מדינה תמנה רשות מרכזית מטעמה.

אולם  סבורני, כי האיש לא הצליח להוכיח את הסיפא של סעיף 3(3) כי הפסק אינו סותר את תקנת הציבור כפי  שטענה האישה ,והכל כפי שיוטעם להלן.

21. בעא 1137/93‏ ‏ גרטרוד אשכר נ' טימון היימס, פ''ד מח(3) 641, התייחס בית המשפט למשמעות "תקנת ציבור" בסעיף 3(3) לחוק, תוך הפנייה למאמרו של פר' עמוס שפירא:

"תקנת הציבור בהקשר זה שלפנינו היא "תקנה ציבורית חיצונית": (international) ordre public externe  ועניינה בעקרונות, בהשקפות ובאינטרסים של החברה ושל המדינה, שהם כה עקרוניים וכה בסיסיים עד שנראה לדחות מפניהם פסקי-חוץ מחייבים. .. מדברים אנו אפוא בערכי יסוד של מדינה ושל חברה, במוסר, בצדק ובהגינות, ורק אם מתנגש פסק-חוץ באחד מאלה כי אז נדחה אותו מפנינו.

ובהמשך מוסיף ומפנה למאמרו פרופ' ע' שפירא במאמרו "הכרה ואכיפה של פסקי-חוץ" :

"המושג 'תקנת הציבור' (''public policy) הוא, מטבעו, גמיש ובלתי ניתן להגדרה ממצה. גלומים בו אינטרסים חיוניים (פוליטיים, חברתיים, כלכליים), ערכים חברתיים בסיסיים, עקרונות מוסר מושרשים ומושכלות ראשונים של צדק והגינות. כאשר עומד פסק-חוץ בסתירה חזיתית לאינטרס חיוני או לערך מרכזי כזה (כגון, כשיש בפסק כדי לפגוע בשלומו, ברווחתו או במוסרו של הציבור המקומי), חזקה על בית-משפט ישראלי שלא יתן את ידו למימושו של פסק כזה כאן. כשעל כף אחת של המאזנים מונחים השיקולים הכלליים התומכים במתן נפקות לפסקים זרים ואילו על הכף האחרת מוטלת תקנת הציבור המקומית - יכריע הפורום לטובת האחרונה".

כן בעניין אשכר נקבע גם רק לעתים נדירות יידחה פסק-חוץ מפני תקנת הציבור,  "וטענה על דבר היותו של פסק-חוץ מוטעה או גורם אי-צדק לא יהיה די בה. "

(ראה גם ספר של עו"ד חגי כרמן, "פסקי חוץ בישראל הכרה ואכיפה" התשע"א 2011, עמ'81).

בענין ע"א 4949/03‏ בולוס גד בע"מ נ' ‏Globe Master Management Ltd.‎, פ''ד נט(5) 616, חזר בית המשפט על הלכת "אשכר" לעיל ב והוסיף כי "וכפי שהתבטאנו במקום אחר (בנושא של הסגרה), תקנת ציבור חיצונית עניינה הוא "...בעקרונות-יסוד, בהשקפות-עומק ובאינטרסים נעלים של החברה והמדינה..." ..

22. בשים לב לגישת הפסיקה לעיל, דומני כי מקרה ספציפי זה כן נכנס בגדר אותם מקרים נדירים בהם נדחה פסק חוץ מפני תקנת ציבור. סבורני, כי תוכן פסק החוץ נשוא תביעה בנסיבות ספציפיות של מקרה דנן פוגע בשלטון החוק ובאינטרסים של המדינה וכן פוגע ב"טובת הקטינה" ואינו מתיישב –ואף פוגע- בערכי הגינות וצדק .

23. לטעמי, אכיפת פסק חוץ פוגעת בשלטון החוק ובתוקפו של פסק דין אשר ניתן ע"י בית המשפט העליון בענין אי החזרת הקטינה (בעמ 741/11).

לשיטת פרופ' עמוס שפירא , "תוכנו" של הפסק אינו כולל רק את חלקו האופרטיבי, אלא גם את התשתית העובדתית ואת מערכת הנימוקים שבית המשפט הזר נזקק לה.( שפירא "הכרה ואכיפה של פסק חוץ עמוד 530).

מעיון בפסק הדין הזר עולה כי בית המשפט הזר היה מודע להחלטת בית המשפט העליון  בעניין אי החזרת הקטינה לארה"ב מכוח אמנת האג , ובכל זאת הוא לא מסכים ולא מקבל את החלטת בית המשפט העליון. בית המשפט הזר קובע  כי בית המשפט העליון במדינת ישראל שגה  עת לא קיבל את הבקשה לפי אמנת האג ,קובע כי מקום המגורים הרגיל של הקטינה הוא בארה"ב  ועל כן נותן הוראות אופרטיביות לעניין החזרת הקטינה לארה"ב וחיוב האישה במזונות הקטינה.

למעשה אכיפת פסק-חוץ עושה פלסתר את החלטות ופסק דין של בתי משפט כאן ותרוקן אותם מכל תוכן ,ובכך אף ייפגע אמון הציבור ברשויות החוק ובשלטון החוק  , והדעת אינה סובלת תוצאה זו .

במצב דברים זה ברור כי  אכיפת פסק חוץ נשוא תביעה דנן , סותר תקנת הציבור , פוגע בעקרונות ואינטרסים של המדינה.

24. בנוסף, אכיפת פסיק החוץ פוגעת בטובת הקטינה.

יש לזכור שכאשר בית  משפט דן  בעניין של קטין, עקרון העל הוא עקרון "טובת הקטין". על דרך ההיקש אפנה לדברים שנקבעו בבג"ץ 5227/97‏ דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ''ד נה(1) 453:

"אכן, בסכסוך הנסב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין היא עמוד האש היא עמוד הענן שיוליכונו הדרך. טובתו של הקטין היא שיקול-העל, והיא שתכריע. התעלמות מטובתו של הקטין; החלטה בניגוד לטובתו או שלא בטובתו של קטין; הכרעה בעניינו של קטין תוך עירובו של שיקול זר; אי-מתן משקל ראוי לשיקול טובתו של הקטין – כל אלה יעירו ויעוררו את סמכותנו להתערבות בהכרעות-דין הבאות לפנינו, בין שהכרעות של בית-משפט הן בין שהכרעות של בית-דין דתי. ".

כמו כן גם אמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד, הכירה בעקרון טוב הילד. (ראה בג"צ 5227/97 לעיל)

            במקרה דנן, בחינה של  מכלול הנסיבות בעניינם של הצדדים לאורך ההליכים השונים שהתנהלו בפני בית משפט כאן, ניכר הרושם כי האיש מתנהל בחוסר תום לב כשעיקר דאגתו היא העברת בירור תביעות בעניין משמורת ומזונות הקטינה אל בתי משפט בארה"ב, מחוץ לבית משפט בישראל. בתוך זה הוא הערים קשיים על האישה בניהול תביעתה למזונות קטינה בבית משפט כאן (ראה למשל התנהלותו בתמש 13382-06-11 וטענותיו בענין המצאת כתבי בי-דין, כמתואר בהחלטתי מיום 20/3/14) ;כך גם בתביעה לגירושין ומשמורת שהגישה האישה בבית דין רבני. וכך גם בתביעה דנן כשביקש שמיעת עדותו בכינוס וידיו מחוץ למדינה, כשאחת הנימוקים לכך הוא חששו שמא יתן בית הדין הרבני נגדו צו עיכוב יציאה מן הארץ. ובעניין זה יש לציין כי האיש אינו נותן גט לאישה תוך פגיעה בזכותה לא להיות עגונה.

כל זאת תוך התעלמות מטובת הקטינה ואף פגיעה בה; כזכור, כבר ממרץ  2010, הקטינה נמצאת יחד עם אמה בישראל וזו היא שמטפלת ודואגת לכל צרכיה ;כן בעניינה של הקטינה ניתנו  החלטות –לפני מתן פסק חוץ נשוא הדיון -פסק דין של בית משפט עליון לפיו הקטינה תישאר בארץ כאשר טובת הקטינה מחייבת שסוגיית המשמורת תתברר בבית משפט כאן, זאת בשים לב לכך –כפי שטען האיש עצמו בסעיף 13 לתביעתו כאן, כי ב5/7/2010 נתן בית הדין הרבני בחיפה החלטה כי לאישה תהיה משמורת זמנית על הקטינה; כמו כן בית משפט כאן נדרש פעמיים לפסק דין בעניין מזונות הקטינה בו חייב האיש בתשלום מזונות הקטינה (פסק דין בהעדר הגנה לאחר שהוכח שאיש מודע להליכים): הראשון מתאריך 3/7/12 שבוטל בהחלטה מיום 25/2/2013 והשני בתאריך 12/3/15.

אלא מה? האיש מתעלם מעובדה שהקטינה נמצאת יחד עם אמה בארץ מזה שנים, מתעלם מפסקי דין אלה הדנים בעניינה של בתו הקטינה, וממשיך כשהוא נמצא בחו"ל, בניסיונו הבלתי פוסק להעביר זירת בירור סוגיית המשמורת והמזונות של הקטינה לבית משפט בארה"ב; הוא אף מגדיל כשהוא מבקש אכיפת חיוב האישה  במזונות בתם הקטינה, כשהקטינה אינה נמצאת בחזקתו ואינו נושא בכלום בגין צרכיה והוצאותיה, אלא צרכים אלה מסופקים במלואם ע"י אמה שחיה איתה  בישראל.

בהתנהלות זו של האיש, הוא פוגע בראש ובראשונה בטובת בתו הקטינה; הוא מונע למעשה סיום הליכים משפטיים בעניין הקטינה, גורם לאי –יציבות ואי וודאות באשר לזכויותיה המהותיות ובכך הוא אינו מאפשר לקטינה לנהל אורח חיים תקין ושגרתי, הדברים אמורים במיוחד שעה שעסקינן בקטינה רכה בשנים, בת 6 שנים.

במצב דברים זה דומני כי אכיפת פסק חוץ נשוא תביעה דנן, שעה שהקטינה נמצאת כדין במקום מגוריה הרגיל בישראל, אינה משרתת את טובת הקטינה ואינה מביאה כל השיקולים וכל ההיבטים הקשורים בהליך הנוגע אליה; להפך אכיפה זו משמעה טלטול נוסף של הקטינה ממקום למקום לצורך התדיינות בין הוריה, תוך התנתקות מן הסביבה המוכרת לה, תוך העצמת חוסר הוודאות והבלבול ואי השקט שחשים הילדים ממילא בתהליכי פירוד וגירושין בין הוריהם.

פרופ' עמוס שפירא הוסיף במאמרו "הכרה ואכיפה של פסק-חוץ", לענין "תקנת ציבור" כי (שם עמ'532)

"פסקים זרים, העומדים בסתירה בולטת לעיקרי אורח החיים שלנו , לא תינתן להם נפקות בישראל. עקרונות שיווי זכויות האישה, וטובת הילד, נמנים עם יסודות אורח החיים של החברה הישראלית. פסק –חוץ המתנגש חזיתית בעקרונות יסוד אלה, לא יוכר ולא ייאכף בישראל."

25. במצב דברים זה ברור כי פסק חוץ נשוא תביעה דנן , סותר תקנת הציבור , פוגע בעקרונות ואינטרסים של המדינה, פוגע בטובת הקטינה, בהגינות ובצדק.

הגנות מפני אכיפה

26. השאלה עתה: האם עומדת לאישה הגנות מפני אכיפת פסק חוץ?

            האישה טוענת להגנות מכוח סעיף 6(א)(3) ו- 6(א)(4)-

כאמור  לעיל ,בית המשפט בארה"ב היה מוסמך לדון בתביעה במובן סעיף 3(1) לחוק. אולם אין די בכך כדי לקבוע כי פסק חוץ ניתן בסמכות; יש לבחון בהקשר זה גם הוראת סעיף 6(א) (3).

בהקשר של סעיפים 3(1) וסעיף 6(א) (3) לחוק נקבע  כי :

"בחוק אכיפת פסקי-חוץ ישנם שני סעיפים המתייחסים לדרישת קיומה של סמכות שיפוט לערכאה הזרה כתנאי לאכיפת פסק-החוץ, סעיפים 3(1) ו-6(א)(3), ..:..האבחנה בין שני הסעיפים מתבססת על ההבדל בין סמכות השיפוט על פי הדין הזר לבין סמכות בינלאומית על פי הדין הישראלי. משמעותה של הדרישה הקבועה בסעיף 3(1) היא כי על המבקש את אכיפת פסק-החוץ להוכיח כי בית המשפט במדינה הזרה היה מוסמך להכריע במחלוקת לפי הדין הזר החל באותה המדינה ..לעומת סעיף 3(1) לחוק, סעיף 6(א)(3) נוגע לסמכות של בית המשפט הזר לדון במחלוקת לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל, וטענה הנוגעת לסמכות זו צריכה לעלות מפי המשיב ...".

 עא 8632/12 ‏ ‏ יהושע ולדהורן נ' ‏EMILY SHIPPING COMPANY LIMIIED 80 BORAD ST LIBERRI.

כן עו"ד חגי כרמן בספרו שם (עמ'136) מציין בהקשר זה למעשה "הוראת סעיף 6(א)(3) לחוק "נבחנת "סמכות עקיפה", היא סמכות השיפוט של המדינה הזרה שהוציאה את הפסק על פי דיני המדינה הקולטת את הפסק, בעוד שעל פי סעיף 3(1) לחוק נבחנת "סמכות ישירה" היא סמכות המדינה הזרה להוציאה את הפסק על פי דיניה".

27. סעיף 6(א)(3) נוגע לסמכותו של בית המשפט הזר לדון במחלוקת לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל. ומהם כללים אלה?  נמצא כי סמכות שיפוט נקנית על פי המשפט הבין לאומי הפרטי באחת משתי זיקות –מגורים או הסכמה.

עו"ד חגי כרמן, מציין בספרו(עמ'137)  כי :

"כללי הסמכות הבינלאומית הנוהגים בישראל שואבים מהמשפט המקובל הקובע כי בית המשפט יכיר בסמכותה של המדינה הזרה ליתן פסק חוץ אישי IN PERSONAM  אם נתקיימו לגבי הנתבע אחת משתי הזיקות : "מגורים" RESIDENCE. או" הסכמה לשיפוט" SUBMISSION ;.. המועד הקובע לעניין סמכותו של בית משפט הוא זמן פתיחתם של ההליכים, ומושג זה משמעו זמן הגשת התביעה להבדיל ממועד ההזמנה" .

כך גם נקבע בעא 4721/95‏ ‎ ‎אברהם רימון‎ ‎נ' ‏leasing co   ‎.a.e.l, פ''ד נ(5) 099.

וכן  (ע"א 541/77רוזנשיין נגד ספרטוס [1], בעמ' 705)

ראה גם עא 10854/07 ‏ ‏ שירה ברכה פיקהולץ (בדנר) נ' ‏JAIME SOHACHESKI)

28. באשר לסעיף 6(3) לחוק, כאמור בית המשפט יכיר בסמכות מדינה זרה לתן פסק דין אם נתקיימו בינו לבין הנתבע אחת משתי זיקות – מגורים או הסכמה לשיפוט. אולם האישה כאן נימקה את תחולת סעיף 6(3) לחוק מנימוקים אחרים. היא מיקדה טענותיה במתן פסק דין החוץ בחוסר סמכות נוכח קיום פסק דין קודמים חלוטים של בית משפט עליון וביהמש משפחה . וכן מכוח חברות שתי המדינות (ארה"ב וישראל) באמנת האג, היה על בית משפט בארה"ב, לכבד את החלטת ביהמ"ש העליון בישראל ולא ליתן פס"ד הסותר אותו הן לעניין השבת הקטינה והן לעניין חיוב במזונותיה; אך ובהתחשב גם בעמדת האיש שגם הוא לא העלה טענות ספציפיות בקשר לדרישת הזיקות, הדבר אינו פוטר את בית המשפט מלבחון את סעיף 6(3) לחוק בהתאם לאמות מדה הרלוונטיים כאמור לעיל.

29. באשר לזיקת המגורים:

א.         עו"ד חגי כרמון בספרו (שם עמ'137-138) מפנה למאמרו של פ' שיפרא לענין המשמעות שיש ליתן לזיקת המגורים :

"כל מדינה מוסמכת, לפי השקפת המשפט הבינלאומי הפרטי שלנו, להפעיל את שיפוטה- באמצעות מערכת בתי המשפט שלה-על כל המתגוררים בתחומיה..פסק שניתן במדינה בה התגורר הנתבע (עת החלו ההליכים השיפוטיים) יוכר איפוא כמוסמך מבחינה בינלאומית.... זיקת המגורים פרושה גם על מי שנכח במדינת חוץ ולו רק באקראי או לשעה בלבד, בעת שנפתחושם ההליכים השיפוטיים נגדו. נוכחות ארעית כזו.. של הנתבע במדינת  מוצא הפסק מספקת כדי להסמיכה מבחינת בינלאומית , לכוף עליו את שיפוטה בתביעות ..בכך באה לידי ביטוי הגישה המסורתית של המשפט המקובל בדבר שיפוט אישי הנקנה עם מסירת ההזמנה לדין לידו של הנתבע, השוהה בתחומה הטריטוריאלי של המדינה".

מוסיף עו"ד חגי בספרו (עמ'138)כי "בהמשך לדברי שפירא כאמור לעיל, נקבע כי פרשנותו של המנוח "מגורים" אינה זהה בהכרח למושג "תושב קבע" ואין פרושה "דומיסיל" דווקא. די בכך שנוצרה זיקת מגורים ארעית או אף מזדמנת ובלבד שזו נתקיימה בעת פתיחתם של ההליכים המשפטיים".

ב.         המועד הקובע לעניין סמכותו של בית משפט הוא זמן פתיחתם של ההליכים, לאמור הגשת התביעה בבית המשפט הזר; כטענת האיש (סעיף12 לתביעתו) הוא הגיש תביעה להחזרת הילדה בארה"ב ב1/7/10. אך הוא טען גם בסיכומי תגובה מטעמו (סעיף11) כי תביעתו הוגשה בארה"ב ב28/1/11. בין כך ובין כך, במועד פתיחת הליכים אלה, לא יכולה להיות מחלוקת כי האישה והקטינה כבר לא התגוררו בארצות הברית אלא בישראל.

כן סבורני כי  לא התקיימה זיקת מגורים מזדמנת או ארעית בזמן פתיחת ההליכים בארה"ב;  – כפי שעולה מפסק דין העליון (סעיף1) נמצא כי האיש והאישה שניהם ילדי הארץ והכירו כאן, החל משנת 2006 חיו השניים כבני זוג בארה"ב , בה שהו מכוח אשרת תייר. בשנת 2007 החלה האישה ללמוד ואילו האיש המשיך בעיסוקיו בעבדות מזדמנות. מכוח לימודיה של האישה קבלו השניים אשרת שהייה לסטודנט ולבן זוגו. בשנת 2008נישאו הצדדים בישראל ומייד בתום חגיגות החתונה שבו לארצות הברית, בחודש ספטמבר 2009 נולדה בתם בארצות הברית; כחודשיים לאחר מכן  הגיעה האישה עם בתה לביקור בישראל ובהמשך הצטרף אליהם האיש. במהלך ביקור זה שנמשך כחודשיים, פתחו בני הזוג חנות לבגדי ילידם בעיר מוצאם, כשהסתיימו סידור פתיחת החנות שבו שלושתם לארצות הברית. במרץ 2010 הגיעו שוב לישראל , האיש שב לארה"ב ב19/4/2010 ואילו האישה והבת נותרו בישראל עד היום; בנסיבות אלה קשה לייחס לאישה כל זיקה למגורים בין אם ארעית או מזדמנת בזמן פתיחת ההליכים בארה"ב. האישה לא נמצאת בארה"ב מזה כ 6 שנים ואין כל אנדקציה על זיקה כלשהי לשם; האישה אינה אזרחית ארה"ב ואינה תושבת ארה"ב,; להפך, מזה מספר שנים ,האישה חייה עם הקטינה ורואה עתידה היא ובתה הקטינה בארץ.

ג.          באשר לזיקת ההסכמה: מפנה עו"ד כרמי בספרו (עמ'138-139) למאמרו של פר' שפירא "הכרה ואכיפה של פסק-חוץ" :

"נתבע, שהסכים לשיפוטו של בית משפט זר, לא תשמע טענתו שהפסק שניתן נגדו לוקה בחוסר סמכות בינלאומית. ההסכמה להתדיין בפני הפורום הנוכרי די בה כדי להקנות לו סמכות in personam, אפילו מעולם לא דרכה כף רגלו של הנתבע במדינת החוץ הנוגעת בדבר...

הסכמה לשיפוט יכול שתינתן בדרכים שונות. ראשית, מי שיזם את פתיחת ההליך, קרי: התובע, הביע בכך את הסכמתו להתדיין בפני הפורום שהוא עצמו בחר בו. ... שנית, מי שהסכים להתדיין בערכאה (או במדינה )נוכרית - בחוזה או באופן אחר, במפורש או מכללא, לפני פרוץ הסכסוך או לאחריו, לגבי מכלול של עניינים או לעניין מסוים בלבד - אינו יכול לכפור בסמכותה הבינלאומית של אותה ערכאה (או מדינה). ....

דרך שלישית למתן הסכמה לשיפוט היא הופעה לדין מרצון. מי שהוזמן לדין בבית משפט ונענה להזמנה, הופיע והתדיין לגופו של ענין, כפף עצמו בכך לשיפוט הנוכרי ושוב לא ישמע בטענה, שהפסק שניתן נגדו נגוע בחוסר סמכות בינלאומית."

ד.         בחינת מכלול הנסיבות מעלה כי האישה לא הסכימה לשיפוטו של בית משפט בארה"ב ; האישה לא יזמה כל הליך שם, לא הגישה כתב הגנה בתביעה נשוא תביעה ולא הופיעה לדיון ובסוף ניתן כאמור פסק דין בהעדרה. אין כל אינדיקציה להסכמה משתמעת או מכללא; דווקא, התנהלות זו של האישה מעידה על אי הסכמתה לשיפוטו של בית משפט בארה"ב .

ה.         לסיכום -אני קובעת כי מתקיימת כאן הגנת סעיף 6(3) לחוק; הפסק ניתן על ידי בית משפט שלא היה מוסמך לתתו על-פי כללי המשפט הבין-לאומי הפרטי החלים בישראל; משלא  נתקיימו בינו לבין הנתבעת האישה  אחת משתי זיקות – מגורים או הסכמה לשיפוט.

30. האישה טענה בכתב תשובה מטעמה להגנה נוספת מכוח סעיף 6(4) הקובע: הפסק נוגד פסק דין אחר שניתן באותו ענין בין אותם בעלי דין ושעודנו בר-תוקף;

            לקיומה של ההגנה הקבועה בסעיף 6(א)(4) לחוק אמורים להתמלא, למצער, ארבעה תנאים במצטבר: עא 1137/93‏ ‏ גרטרוד אשכר נ' טימון היימס, פ''ד מח(3) 641

א.         אותו פסק-דין אחר ניתן בין אותם צדדים

ב.         פסק הדין האחר ניתן "באותו ענין";

ג.          פסק החוץ נושא האכיפה "נוגד" אותו פסק-דין אחר;

ד.         כי אותו פסק-דין אחר עודנו בר-תוקף.

31. בית המשפט בעניין "אשכר" התייחס למשמעות "באותו ענין" ו"נוגד" : וקבע כי

"פסק-חוץ לא יוכרז אכיף אם הוכח כי "נוגד" הוא פסק-דין אחר שניתן "באותו ענין". שני תנאים אלה - תנאי ה"ניגוד" ותנאי זהות ה"ענין" - כרוכים ואחוזים זה בזה,

            בית המשפט נדרש לשאלה מה הוא "אותו ענין" כדבר המחוקק בסעיף 6(א)(4) לחוק? ואימתיי נאמר כי שני פסקי הדין ניתנו "באותו ענין" בהקשר זה של פסקי-דין ה"נוגדים" זה את זה? וקבע:

"נודה, ועמנו ידו הכול, כי המושג "באותו ענין" אינו חד-משמעי בתחום התפרשותו. יש "ענין" שהוא צר-ממדים, יש "ענין" הפורץ אל כל עבר, ובתווך ביניהם "ענינים" מ"ענינים" שונים.......

.....לא נכבול עצמנו מראש בכל מבחן טכני להגדרת מושג ה"ענין" שבסעיף 6(א)(4) לחוק, לא ל"עילת תביעה" הקובעת בנושא מעשה-בית-דין במשפט ישראל ולא לכל מבחן טכני אחר. נזכור זאת, שבקובעו הליכים מיוחדים לאכיפת פסק, אמר המחוקק ליתן בידי תובע דרך הליכים קצרה ומהירה לקבלת סעד. וגם אם לא יזכה תובע באכיפה שלפי החוק, עדיין פתוחה הדרך לפניו לתבוע בבית-משפט בישראל בהסתמך על עילתו המקורית. משידענו כל אלה, לא יקשה עלינו להרחיב את גדרי אותו "ענין" שבסעיף 6(א)(4) לחוק, והרי צדק יוכל אותו תובע לזכות בו גם בתביעה רגילה. כל שאנו אומרים אינו אלא זה, שאותו תובע אינו זכאי להלך על "דרך קצרה לצדק".

            לנושא מקום הינתנו של הפסק האחר, נקבע בענין "אשכר" כי :

"סעיף 6(א)(4) לחוק אינו נדרש מפורשות לנושא מקום הינתנו של הפסק הנוגד, ולשונו היא סתמית: "הפסק נוגד פסק דין אחר שניתן באותו ענין...". אין המחוקק מורה אל עבר המדינה שבה ניתן אותו "פסק דין אחר": יכולה זו שתהיה מדינת הפסק שאותו מבקשים לאכוף (לענייננו: גרמניה), יכולה זו שתהיה ישראל, ויכולה זו שתהיה כל מדינה שלישית".

לענין סעיף 6(א) (4) לחוק  ראה גם ספר של עו"ד חגי כרמן, "פסקי חוץ בישראל הכרה ואכיפה" התשע"א 2011, עמ'142.

32. בנסיבות מקרה דנן מתקיימת לטעמי ההגנה הקבועה בסעיף 6(4) לחוק;.

בעניינים של האיש, האישה והקטינה, התקיימו הליכים משפטיים בבתי משפט בישראל וניתנו פסק דין הן לשאלת המזונות והן לשאלת אי החזרת הקטינה לארה"ב, וגם בשאלת הפורם הנכון לדיון בסוגית המשמורת :

א.         כן כאמור לעיל, האיש עצמו הגיש 31/8/10 (סעיף14לתביעתו) לבית משפט לענייני משפחה בישראל תביעה בה בקש להורות על החזרת הבת לארה"ב לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א 1991. ענין זה הגיע לבית משפט עליון אשר קבע במסגרת פסק דין שניתן בתאריך 17.5.11 (בעמ 741/11) כי טובת הקטינה מחייבת כי סוגיית המשמורת תתברר בישראל ועל כן אין להורות על השבתה לארה"ב לצורך בירור סוגיה זו; כאשר לטענת האיש (סעיף 20 לתביעה כאן) בקשתו לדיון נוסף על פסק דין העליון ,נדחתה ב12/7/2011;

ב.         האישה הגישה תביעה  למזונות ומדור הקטינה ביום 10.10.2010 (תמ"ש 18042-10-10, להלן: "התביעה הראשונה"). ברם, ביום 2.2.11 הורה בית המשפט, על מחיקתה לאור  תוצאות פסק הדין  בערכאה הראשונה אשר קיבל התביעה להחזר הקטינה לפי אמנת האג. לאחר מכן , ולאור פסק דין של בית המשפט העליון בסוגיית השארת הקטינה בארץ, הגישה האישה בשנית ב6/2011 תביעה למזונות ומדור הקטינה –תמש 13382-06-11; בתאריך 3/7/12 נתן בית המשפט (כב' השופט ג'יוסי) פסק דין לפיו חייב את האיש בתשלום מזונות בתו הקטינה .פסק הדין ניתן  בהעדר כתב הגנה והתייצבות מטעם האיש לאחר שבית המשפט התייחס לעניין זה וקבע כי בוצעה המצאה כדין בשים לב לטענות האיש בענין זה; אולם בית המשפט בהחלטה מיום 25/2/2013 הורה על ביטול פסק הדין מ3/7/12, זאת לאחר עיון בתגובת ב"כ התובעת ממנה עולה כי התובעת מסכימה לביטול. בהמשך, בתאריך 12/3/15 נתן בית משפט זה פסק דין בהעדר הגנה, בפסק דין זה חייב בית המשפט את האיש במזונות הקטינה בסך 1800 ₪ לחודש כולל מדור ואחזקתו .

ג.          באשר למשמורת נמצא כי, בתאריך 7.4.2010, עת שהו בני הזוג בארץ, הגישה האישה תביעת גירושין בבית הדין הרבני ולה כרה סוגיית המשמורת של הקטינה. ראה סעיף 2 לפסק דין של בית משפט העליון בע"מ741/11.

כן, לטענת האיש עצמו (סעיף13 לתביעתו) בתאריך 5/7/2010 פסק בית הדין הרבני האזורי בחיפה כי לאישה תהיה משמורת זמנית על הקטינה.

במצב זה, כבר ייאמר כאן כי אין ממש בטירונויותיו של האיש ,בתגובה לסיכומי אישה, בעניין אי קיום תביעה למשמורת מצד האישה .

33. בחינה והשוואה של פסקי דין אלה לעיל מול פסק דין נושא תביעה דנן , מעלה כי פסק הדין של בית משפט בארה"ב - נושא תביעה דנן, שניתן ב1/7/13 ,"נוגד" את פסקי דין שניתנו כדין ע"י בתי משפט מוסמכים בישראל באותם ענייניים.

מדובר באותם צדדים , האיש, האישה והקטינה, באותם עניינים של מזונות , שאלת אי החזרת הקטינה לארה"ב, וגם בשאלת הפורם הנכון לדיון בסוגית המשמורת.

בעוד שבתאריך 5/7/2010 ניתן לשיטת האיש עצמו, פסק בית הדין הרבני האזורי בחיפה כי לאישה תהיה משמורת זמנית על הקטינה; בעוד שפסק דין של בית המשפט העליון שניתן בתביעה הגיש האיש עצמו, בתאריך 17.5.11 (בעמ 741/11) שעודנו בתוקף, כי טובת הקטינה מחייבת כי סוגיית המשמורת תתברר בישראל ועל כן אין להורות על השבתה לארה"ב לצורך בירור סוגיה זו; בא פסק דין המאוחר של בית משפט בארה"ב מ1/7/13 וקבע הוראות נוגדות למשמרות זמנית לאיש על הילדה א', החזרה מיידית של הקטינה לארה"ב .

כן בניגוד לפסק דין של בית משפט לענייני משפחה בישראל בדבר חיוב ה האיש בתשלום מזונות בתו הקטינה אשר עדיין בתוקף עד היום  , בא האיש ומבקש לאכוף  פסק דין  של בית משפט בארה"ב  המחייב האישה בדמי מזונות הקטינה.

34. במצב דברים זה, אכיפת פסק חוץ נושא תביעה , תהיה בלתי סבירה ובלתי הגיונית , תסכל את פסקי דין שניתנו ע"י בית משפט מוסמכים בישראל ותרוקן אותם מכל תוכן, ואף תיתן גושפנקא ל"עקיפת" הדין בישראל.

התנהלות האיש אף נגועה בחוסר תום לב; האיש כשהדבר היה "נוח" לו, בחר מיוזמתו והגיש שני הליכים בענין חטיפה, הראשון בארה"ב והשני בישראל, ודבר זה כשלעצמו מעלה תמיהה והוא  אף בבחינת  "תפסת מרובה- לא תפסת"; אלא מה, שכשניתן פסק דין בישראל,  והדבר אינו "נוח" עתה, הוא מבקש אכיפת פסק הדין של בית המשפט בארה"ב. במצב זה התנהלות זו של האיש אף עולה בניצול לרעה של הליך אכיפת פסק דין חוץ.

בית משפט כאן לא ייתן יד לאכיפת פסק-חוץ העומד בסתירה לפסקי דין שניתנו כדין בבתי משפט בישראל. הדעת אינה סובלת תוצאה זו.

            מסקנה זו מתיישבת עם מטרת סעיף 6 לחוק: "סעיף זה מעגן תנאי סף לצורך אכיפתו של פסק חוץ. מטרת הסעיף היא למנוע אפשרות של ניצול לרעה של הליך האכיפה של פסקי חוץ. ההגנות המופיעות בסעיף הם בבחינת קווים אדומים שבהתקיים מי מהם לא תתאפשר אכיפת פסק חוץ במדינת ישראל. ("עא 4525/08 ‏ ‏ בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' ‏New Hampshire Insurance Co).

35. הערה לפני סיום ; האיש העלה במסגרת תגובה לסיכומי האישה, טענות שונות ובתוך זה טענות וליתר דיוק "פרשנות " מטעמו לפסק הדין בבית משפט העליון בבע"מ 741/11 וטען כי האישה ביצעה מעשה חטיפה ,וכן טען כי אין למעשה קביעה המורה על הקטינה להתגורר לעולם בארץ! טענות אלה אין בהן כדי להושיע לאיש; פסק דין של בית משפט העליון ברור דיו ואין להוסיף לו מה שאין בו ואין להחסיר מה שיש בו; טענות האיש הן בגדר פרשנות מאולצת שאין להן בסיס. ככל שהאיש עותר לקבלת משמורת על הקטינה או לשינוי מקום מגוריה ,פתוחה בפניו הדרך לנקוט בהליכים המתאימים בפני בית המשפט במדינת ישראל.

סוף דבר:

36. האיש לא הצליח לעמוד בנטל ההוכחה הרובץ עליו ולא הוכיח את כל תנאי האכיפה הקבועים בסעיף 3 לחוק אכיפת פסקי חוץ.

37. האישה הצליחה להוכיח כי עומדת לה הגנה הקבועה בסעיף 6(3) וסעיף 6(4) לחוק.

38. בנסיבות אלה אני מורה על דחיית התביעה לאכיפת פסק חוץ.

39. אני מחייבת את התובע לשלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 8,000 ₪.

            מאחר והנתבעת מיוצגת ע"י הלשכה לסיוע משפטי ,ההוצאות ישולמו לטובת אוצר המדינה.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

(הותר לפרסום ללא שמות הצדדים או פרטים מזהים).

ניתן היום,  י"ט טבת תשע"ז, 17 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.