דיסטל ואח' נ' קמר

האם יש להצהיר כי הערת אזהרה שנרשמה לטובת מורישי המשיבה על דירת מורישי המבקשים בטלה וכן בטל ייפויי כוח בלתי חוזר שנערך להבטחת ביצוע ההסכם שמכוחו נרשמה הערת האזהרה?

• רקע עובדתי

   

  1. המבקשים הם יורשיהם של המנוחים חנוך וציפורה דיסטל (להלן: "דיסטל") שבבעלותם היתה דירה בבניין בתל אביב (להלן: "דירת דיסטל").

      

  2. המשיבה היא יורשת של המנוחים זלמן ופישל מקלר (להלן: "מקלר") שבבעלותם היתה דירה הממוקמת מעל לדירת דיסטל (להלן: "דירת מקלר").

      

  3. בתחילת שנת 1981 ביקשו דיסטל להרחיב את דירתם הנמצאת בקומת הקרקע (להלן: "ההרחבה"). לצורך כך, הגישו דיסטל בקשה להיתר בנייה לוועדה המקומית ומקלר הגישו התנגדות להרחבה. מקלר טענו בין היתר, כי הבנייה תפגע בנוף הנשקף מדירתם ותוריד את ערכה.

      

  4. למרות שהתנגדות מקלר נדחתה, ניהלו דיסטל ומקלר מו"מ על מנת להגיע להבנות בכדי שיתאפשר לדיסטל לבצע את ההרחבה. הוחלפו טיוטות בין הצדדים וביום 25.10.81 נחתם הסכם בין דיסטל, מקלר ושני שכנים נוספים (להלן: "ההסכם").

      

  5. בהסכם נקבע כי דיסטל יוכלו לבצע את ההרחבה ובין היתר נקבעו הוראות אלו:

      

     " 7(א) הגג של תוספת הבנייה לקומה שמתחת למקלר יהיה בחזקתם הבלעדית של מקלר והם ו/או חליפיהם יהיו רשאים לעשות בו שימוש לצרכי מגוריהם ללא כל תנאי וללא כל הגבלה שהיא.

      

     (ב)השכנים כולם יחד וכל אחד מהם לחוד, נותנים בזה את הסכמתם הבלתי מסויגת והבלתי חוזרת שמקלר ו/או חליפיהם יהיו רשאים בכל עת בעתיד להקים ולבנות תוספת בנייה לדירתם מעל לשטח תוספת הבנייה של הדירה מתחת לדירתם. זכותם זו של מקלר וחליפיהם אינה מותנית בכל תנאי שהוא ואינה ניתנת לביטול ו/או לשינוי מצד השכנים ו/או חליפיהם.

      

     (ג)מקלר יהיו רשאים להקים את התוספת האמורה לדירתם ו/או כל חלק ממנה והשכנים מתחייבים בזה בשמם ובשם חליפיהם שלא לנקוט בכל צעד שיש בו כדי להפריע, לעכב, להשהות, או לשבש את מימוש הזכות האמורה בכל צורה שהיא.

      

     9. בכפוף למילוי כל התחייבויותיהם של השכנים שעל פי הסכם זה ולאחר שכל אחד מהשכנים יפקיד בידי עורכי הדין... ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר כאמור להלן בסעיף 10, יחתמו מקלר על מכתב המופנה לוועדה המקומית... בו יודיעו לוועדה על הסרת התנגדותם למתן היתר לתוספת הבנייה.

      

     10.תנאי למתן הסכמתם של מקלר לתוספת הבנייה ולחתימתם על כל בקשה ו/או מסמך שהוא, כי כל אחד מיחידי השכנים יחתום על ייפויי כוח נוטריוני בלתי חוזר, בו ייפה את כוחם של עורכי הדין לחתום בשמו על כל תוכנית ו/או בקשה לרישיון ו/או הסכמות ו/או כל מסמך אחר שיידרש לשם הוספת תוספת בנייה לדירתם של מקלר ... ייפויי הכוח יהיו בלתי חוזרים ובלתי מוגבלים בזמן...".

      

     11 (א). השכנים מתחייבים לסייד את גג תוספת הבנייה על חשבונם אחת לשנה, עם תום עונת הגשמים.

     (ב) לא מילאו השכנים את התחייבותם שבפיסקא (א) דלעיל, יהיו מקלר רשאים לסייד את הגג...

     (ג) סיידו מקלר את הגג, ישיבו להם השכנים את כל הוצאותיהם תוך שלושה ימים מיום מסירת דרישה בכתב לתשלום הסכומים".

      

  6. ביום 27.10.81 חתמו דיסטל על ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר לטובת מקלר (להלן: "ייפויי הכוח"). על פי ייפוי הכוח, הוסמכו עורכי הדין של מקלר "לעשות כל פעולה שהתחייבנו לבצעה על פי ההסכם שנחתם ביום 25.10.81... לחתום על כל מסמל וליתן כל הסכמה שיידרשו מאתנו או מחליפינו והבאים במקומנו, על ידי אדם, רשות, מוסד, גוף או אישיות משפטית... לשם מתן היתר או היתרים לתוספת בנייה לדירתם של מקלר... לחתום בשמנו על כל מסמך לשם רישום תוספת או תוספות הבניה... לרבות מסמכים הדרושים לשם תיקון צו הבית המשותף".

      

  7. בייפוי הכוח נקבע כי הוא "בלתי חוזר, הואיל וזכויות צד ג', דהיינו, זכויות ה"ה מקלר הנ"ל, קשורות בו".

      

  8. בהתאם להסכם, שלח ב"כ מקלר ביום 30.10.81 מכתב לוועדה המקומית, שבו הודיעו כי הם מסירים את התנגדותם לביצוע ההרחבה.

      

  9. דיסטל ביצוע את ההרחבה ובהתאם להסכם, נרשמה ביום 8.3.82 הערת אזהרה על דירת דיסטל לטובת מקלר בלשכת רישום המקרקעין, לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

      

  10. עד היום, לא בוצעה הרחבת דירה ע"י מקלר והערת האזהרה הנ"ל, עודנה רשומה בלשכת רישום המקרקעין על דירת דיסטל (להלן: "הערת האזהרה" או "ההערה").

       

  11. המבקשים – שהם כאמור יורשי דיסטל – פנו לאחרונה למשיבה - יורשת מקלר – בבקשה לאפשר את רישום זכויותיהם על פי צווי קיום צוואה ואת מחיקת הערת האזהרה.

       

  12. משהמשיבה סירבה למחוק את הערת האזהרה, הגישו המבקשים את התובענה דנן שבמסגרתה עתרו למחיקת הערת האזהרה ולהצהרה כי אין לה תוקף. בנוסף התבקש בהמ"ש להצהיר כי ייפוי הכוח בטל ומבוטל ואין לו כל תוקף.

       

  13. ביום 1.1.19 התקיים דיון בתובענה ושני הצדדים הודיעו כי הם מוותרים על חקירות המצהירים ומבקשים כי פסק הדין יינתן על יסוד כתבי הטענות וטיעוני ב"כ הצדדים, בדיון (עמ' 2 שורה 18).

       

      ב.תמצית טענות המבקשים

       

      1. הערת האזהרה לא משקפת עסקת מקרקעין "ואין היא מחזיקה כל תוכן משפטי, שכן על פי המדיניות המשפטית הנוהגת כיום והתיקונים לחוק המקרקעין... אין עוד צורך בהסכמת המבקשים לביצוע תוספות בנייה בדירת המשיבה".

          

      2. משמקלר נפטרו, ייפוי הכוח כבר אינו תקף. לפיכך, "הערת האזהרה הינה אבן שאין לה הופכין וכל שיש בה הינו לשמש כאבן ריחיים על כתפי המבקשים".

          

      3. על פי הוראת סעיף 6 לחוק להגנת רכוש מופקד תשכ"ה – 1964, לייפוי כוח שחלפו עשר שנים ממועד עריכתו, אין כל תוקף ולא ניתן לעשות בו שימוש.

          

      4. המבקשים ניסו למכור את דירת דיסטל פעמיים ואולם העסקה נכשלה עקב קיומה של הערת האזהרה. לטענתם, "כיום נראה השימוש בהערת אזהרה לצורך הבטחת התחייבויותיהם של המנוחים דיסטל כדרקוני, לא מידתי אשר פוגע אנושות בזכויותיהם הבסיסיות ביותר של המבקשים... מדובר בהתעקשות חסרת תום לב של שותף במקרקעין".

          

      5. על פי התיקון לחוק המקרקעין משנת 2008, אין יותר צורך בהערת האזהרה, היות שנקבע בסעיף 71ב (ג) כי: "בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בניין".

          

      6. אין הצדקה לדרישת המשיבה, כי המבקשים ישובו ויחתמו אף הם על ייפויי כוח. המשיבים מחזיקים אותם "כבני ערובה" ומונעים אפשרות של מכירת הדירה. הערת האזהרה מרתיעה רוכשים פוטנציאלים ומונעת מהם קבלת משכנתא, מאחר שהבנקים המלווים, לא מסכימים להעניק משכנתא לצורך רכישת הדירה, עקב קיומה של הערת האזהרה.

          

      7. המשיבה לא מימשה את זכותה להרחבת דירתה. נראה כי היא זנחה או וויתרה על זכותה לקיום הערת האזהרה, בעצם הימנעותה מניצול זכותה להרחיב את דירתה במשך שנים רבות.

          

      8. דיסטל לא היו מיוצגים ע"י עו"ד מטעמם "ואילו היה מוסבר להם כי הם עומדים לערוך עסקה אשר משעבדת את זכויותיהם בקניין היחידי שלהם לשנות דור – ספק אם היו כלל מסכימים לכך".

          

         ג.תמצית טענות המשיבה

          

         1. למקלר היו עילות נזיקיות וקנייניות כנגד דיסטל, שבגינן הם התנגדו לביצוע ההרחבה. ההרחבה הביאה לכך שבמקום לראות ירק וצמחייה מסלון ביתם, משתקף מחלונם מבנה בטון מכוער. לכן, בתמורה להסכמת מקלר להרחבה, התחייבו דיסטל בהתחייבויות שפורט בהסכם. המבקשים לא יכולים להתנער מהתחייבויות אלו.

             

         2. ייפוי הכוח הוא בלתי חוזר ונקבע בו ובהסכם במפורש, כי הזכויות המעוגנות בו הוקנו לכל מי שיבוא במקום מקלר, לרבות המשיבה. ייפוי הכוח טפל להסכם.

             

         3. ייפוי הכוח הבלתי חוזר יוצר שליחות בלתי הדירה. משלא התבקש סעד של ביטול ההסכם, מוסיף ייפוי הכוח לעמוד בתוקפו. סעיף 6 לחוק להגנת רכוש מופקד עוסק בייפויי כוח רגילים "הניתנים לחזרה" ואילו במקרה דנן מדובר בייפוי כוח בלתי חוזר שזכויות צד ג' תלויות בו.

             

         4. הערת האזהרה אינה "סתמית". מטרתה להודיע לכולי עלמא כי בעלי דירת דיסטל התחייבו כלפי מקלר בחיובים שונים וכל מי שירכוש את דירת דיסטל, מחויב להסכם ולאותן התחייבויות.

             

         5. הוראת סעיף 71ב (ג) לחוק המקרקעין לא גורעת מתוקף ההסכם והערת האזהרה. כמו כן, אין כל וודאות כי סעיף זה יחול רטרואקטיבית אף על העסקה דנן, שנערכה שנים רבות לפני שחוקקה הוראה זו. הערת האזהרה מבטיחה שלא יהיה צורך בהסכמת חליפי המבקשים והמשיבה לא תהיה תלויה בשום גורם חיצוני לצורך ביצועה הרחבת דירתה.

             

         6. הסעיף הנ"ל בחוק המקרקעין חוקק בשנת 2008 והמחוקק יכול גם לשנותה. מאידך, ההתחייבויות שניתנה בהסכם שמכוחה נרשמה הערת האזהרה, היא בלתי מסויגת ובלתי מותנית. מחיקת הערת האזהרה, תשלול את הזכות שהוקנתה למשיבה, אשר מורישיה שילמו עברה תמורה מלאה, בדמות הסכמתם לביצוע ההרחבה.

             

         7. לא הוכח כי היוותרות הערת האזהרה על כנה גורמת למבקשים נזק כלשהו. בכל מקרה, "הזכויות שהמבקשים ירשו ממורישיהם אינן יכולות להיות טובות יותר מזכויותיהם של המורישים. כשם שהמורישים הגבילו את זכויותיהם בנכס, כך הזכויות שירשו המבקשים הינן מוגבלות".

             

         8. המבקשים לא פירטו מי הם אותם רוכשים פוטנציאלים שנסוגו מרכישת הדירה והטענה נטענה בעלמא. לו אותם רוכשים עלומים היו מבררים את מהותה של הערת האזהרה, היה מתברר להם כי אין בה בכדי לפגוע בזכות המבקשים בדירה.

             

         9. דיסטל היו מיוצגים בשעתו והעבירו הערות לטיוטות ההסכם. המשיבה מוכנה לאפשר מכירת דירת דיסטל לכל אחד, בכפוף לכך שהערת האזהרה תוותר על כנה על זכויות הרוכשים וכל חליף אחר של דירתם (עמ' 2 שורות 29-32). לפיכך, יש לדחות את התובענה.

             

            • דיון והכרעה

               

              1. אומר כבר בפתח הדברים, כי דין התביעה להידחות.

                  

              2. המבקשים לא יכולים להתנער מהתחייבות מפורשת שנטלו על עצמם דיסקל. המבקשים ירשו דירה עם "גיבנת קטנה". כשם שאם אדם ירש דירה שרובץ עליה שיעבוד או הערה בדבר זיקת הנאה הוא לא יכול להתנער מהם, הוא הדין ביחס להערת האזהרה.

                  

              3. בהסכם שמכוחו נרשמה הערת האזהרה, התחייבו דיסקל בחיובים שונים שמטרתם מתן אפשרות למקלר לבצע הרחבה של דירתם וכן לרשום את ההרחבה בתשריט הבית המשותף, ללא צורך בהסכמה נוספת של דיסקל או בחתימתם על מסמכים נוספים. בידם ייפוי כוח בלתי חוזר והערת האזהרה שנועדו לעגן התחייבויות אלו, כך שיחייבו כל מי שירכוש את הדירה.

                  

              4. אין שום הצדקה וסיבה שהמשיבה תוותר על זכות שהוקנתה לדירתה ושהיא ירשה אותה.

                  

              5. הטענה כי הדבר מקשה על מכירת דירת דיסטל והטענה שטען בא כוח המבקשים בדיון כי: "לא ניתן למכור את הדירה הזאת" (עמ' 1 שורה 19), כלל לא הוכחה. לא צוין ולו שם של רוכש אחד שכתב שהוא "יורד" מהעסקה, עקב ההערה.

                  

              6. ברם, אף אם ההערה מקשה על מכירת הדירה וייתכן מאוד שאכן כך המצב, אין הדבר מצדיק את ביטול ההערה. בין אם הערת האזהרה היא זכות קניינית ובין אם היא זכות מעין קניינית - מדובר בזכות (לעניין סיווג הזכות ראו: ע"א 261/88 בנק המזרחי נ' רוזובסקי, פ"ד מח (2), 102 וע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש, פ"ד נז (2), 385).

                  

              7. בהחלט ייתכן כי למרות שההערה לא צריכה להפריע לבנק למשכנתאות להעניק משכנתא לקונה הדירה, ההערה יוצרת קושי ואף מונעת מימון בנקאי לצורך רכישת הדירה. ברם, זו הדירה שירשו המבקשים שכוללת "דבש ועוקץ" יחדיו. העובדה שייתכן שניתן למכור את הדירה בסכום גבוהה יותר אם הערת האזהרה תמחק, לא מצדיקה ביטול זכות מהותית השייכת למשיבה.

                  

              8. הטענה כי כיום, לאור תיקון חוק במקרקעין וחקיקת סעיף 71ב לחוק, אין צורך בהערת האזהרה והיא מיותרת, דינה להידחות. הסעיף הנ"ל רק קובע כי יש לראות את בעל הדירה שדירתו הורחבה כמי שמסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת בבניין. ברם, קביעה זו של המחוקק לא מייתרת חתימה על מסמכים שונים שנזקקים להם לצורך ביצוע ההרחבה. וכי בגלל סעיף זה מתייתר הצורך למשל בחתימה על תיקון תשריט הבית המשותף? מטרת ההסכם, ייפוי הכוח והערת האזהרה הייתה שמקלר "לא יצטרכו לרדוף" אחרי דיסטל או אחרי חלפיהם ושהם יוכלו לחתום על כל מסמך נדרש לצורך ביצוע ההרחבה ורישומה בלשכת רישום המקרקעין, "ללא טובות ותחינות" מדיסטל או ממי שבא בנעליהם.

                  

              9. אין הדבר "מילתא זוטרתי". מדובר בזכות משמעותית שאמורה להקל על המשיבה לבצע הרחבה בדירתה ולרשום את התוספת לדירה על שמה בלשכת רישום המקרקעין. דיסטל קיבלו תמורה מלאה כנגד הענקת זכות זו למקלר וביצעו את ההרחבה. לא ניתן כיום לאיין את התמורה שמקלר קיבלו על פי ההסכם, לאחר שהם ביצעו את חלקם בהסכם במלואו וטרם הגיע המועד למימוש התמורה שדיסטל העניקו למקלר.

                  

              10. כמו כן, בהסכם נקבע כי מקלר רשאים לעשות שימוש בלעדי בגג של ההרחבה ללא כל תנאי או מגבלה. מדובר בזכות מהותית שכל חליף של דיסטל צריך לדעת עליה. לכן, יש צורך בהמשך רישום הערת האזהרה, על מנת שכל חליף של דיסטל יידע כי למשיבה או לכל חליף שלה יש זכות שימוש בלעדית בגג ההרחבה. בנוסף, בהסכם נקבע כי דיסטל או מי מטעמם לא יכולים להתנגד לבנייה או לעכבה מכל סיבה שהיא. מי שירכוש את הדירה מדיסטל צריך לדעת על מגבלה זו. לכן, הכרחי להותיר את הערת האזהרה על כנה.

                   

              11. זאת ועוד: על פי ההסכם התחייבו דיסטל והשכנים הנוספים שחתמו על ההסכם לסייד את הגג של ההרחבה מידי שנה וחבות זו, שיש לה משמעות כספית, אף היא עוגנה במסגרת ההסכם שבגינו נרשמה הערת האזהרה. כל מי שירכוש את דירת המבקשים חייב לדעת כי קיימת מחויבות בנושא זה ואין כל סיבה שהמשיבה תוותר על התחייבות זו.

                   

              12. יש גם צדק רב בטענת המשיבה, כי העובדה שחוק המקרקעין תוקן, לא מבטיחה שבעתיד התיקון לא יבוטל או ישונה. מקלר קיבלו מדיסטל התחייבות חוזית וכן ייפוי כוח בלתי חוזר והערת אזהרה, על מנת להבטיח את קיום ההתחייבויות במלואן. התחייבות זו מחייבת את חליפי דיסטל והיא בלתי חוזרת, מה שאין כן דבר חקיקה, שיכול להשתנות בכל עת.

                   

              13. כמו כן, סעיף 6 לחוק להגנת רכוש מופקד, שמגביל את תוקפו של ייפוי כוח לעשר שנים, לא חל על ייפוי כוח בלתי חוזר. נאמר במפורש בסעיף הנ"ל, כי הוא חל על "מינוי או הרשאה הניתנים לחזרה" ולכן הסעיף לא חל על מקרה דנן.

                   

              14. הטענה כי דיסטל לא הבינו את משמעות חתימתם על ייפוי הכוח וההסכם ולא ידעו מה השפעתם על זכויותיהם בדירה, כלל לא הוכחה ולו בבדל ראייה. אדרבא, המבקשים צירפו לתביעתם טיוטות של ההסכם וייפוי הכוח עם הערות. הדבר מלמד כי המסמכים נחתמו לאחר שקילה ובדיקה.

                   

              15. המשיבה עושה שימוש בזכות שהיא ירשה בתום לב. אין כל עילה לביטול הערת האזהרה והמבקשים לא יכולים להתנער מההתחייבות שקבלו עליהם הוריהם – מורישיהם. המורישים קיבלו כבר את חלקם בהסכם ואין כל סיבה שהמשיבה תאלץ לוותר על התמורה שמורישיה קיבלו בהסכם.

                   

              16. המבקשים יכולים להעביר את הדירה על שמם על פי צווי קיום הצוואה ובד בבד, תירשם הערת האזהרה על הדירה. גם אם הדירה תימכר על ידם, הדירה תוכל להירשם ע"ש הקונים והערת האזהרה תיוותר על כנה, עד לביצוע ההרחבה ע"י המשיבה או חליפה וסיום ביצוע ההתחייבויות שנקבעו בהסכם.

                   

                   

              17. סיכומו של דבר: התביעה נדחית. המבקשים ישלמו למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪.

                   

                   

                   

                  ניתן היום, כ"ט טבת תשע"ט, 06 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.