ה"פ 31700-03-15

לפניי המרצת פתיחה בגדרה התבקש בית המשפט להצהיר על ביטולה וחוסר תוקפה של משכנתא מדרגה ראשונה שנרשמה לטובת המשיבה, ביום 27.11.13, בפנקס הבתים המשותפים, בלשכת הרישום בירושלים, לפי שטר מספר 28052/2013 (להלן: "שטר המשכנתא"). המשכנתא נרשמה על זכויות החכירה של המבקשת בדירת מגוריה, שברחוב חביב אבשלום 102/4 בירושלים, הידועה כגוש 30207 חלקה 6 חלקת משנה 3 (להלן: "הדירה"). בהתאם, התבקש בית המשפט להורות ללשכת רישום מקרקעין בירושלים על מחיקת המשכנתא מפנקסי המקרקעין.

לחלופין, התבקש בית המשפט להצהיר, כי עומדות למבקשת מלוא זכויותיה כדיירת מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), ולחלופי חילופין, כי היא זכאית לדיור חלוף מכוח סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל").

העובדות

1. המבקשת (גב' יעל כהן) היא בת 80 לערך, וסובלת מבעיות בריאותיות משמעותיות. המבקשת מתגוררת בגפה בדירה הנמצאת בבעלותה. היא מתקיימת מקצבת זקנה ופנסיה המגיעות יחדיו לסכום של 5,200 ₪. למבקשת ארבעה ילדים שעוזרים לה כלכלית.

2. אחד מילדי המבקשת, מר יואל כהן (להלן: "מר כהן"), ושותפו מר בני רחימי (להלן: "מר רחימי"), הינם בעלי השליטה (באמצעות חברות שבשליטתם) בחברת קלוי קלוף בע"מ (להלן: "קלוי קלוף" או "החברה"). חברה זו הוקמה בשנת 2011 על ידי השניים, ועד להפסקת פעילותה היא עסקה בקלייה של פלפלים וחצילים עבור מפעלי סלטים גדולים. כבר בסמוך לתחילת פעילותה נקלעה החברה לקשיים, ובשנת 2012 צברה הפסדים של שישה מיליון ₪. בחודש אוקטובר 2013 נאלצו מר כהן ומר רחימי להזרים לחברה, כל אחד, חצי מיליון ₪, בשל חובות כבדים לספקים, לבנק פאג"י, לעובדי החברה ולרשות המיסים.

3. משכך, הציע מר רחימי כי השניים יפנו אל מר חנוך קס (להלן: "מר קס"), בעל השליטה במשיבה, קס ביזנס בע"מ, כדי שישקיע בקלוי קלוף. יצוין, כי מר קס הוא גם שותפו של מר רחימי בעסקי נדל"ן. מר קס הסכים לתת לחברה, באמצעות המשיבה, הלוואה בסך של מיליון שקלים חדשים, תוך קבלת בטחונות ממר כהן ומר רחימי ו-3% ממניות החברה.

4. בהתאם לזאת, הכין עו"ד רפי וינברגר (להלן: "עו"ד וינברגר") הסכם הלוואה לפיו המשיבה היא המלווה, מצד אחד, וקלוי קלוף, היא הלווה, מצד שני, של מיליון ש"ח (להלן: "הסכם ההלוואה" או "ההסכם").

5. את הביטחונות להחזר ההלוואה סיפקו מר רחימי ומר כהן, כאשר כל אחד מהם הבטיח השבה של 500,000 ₪, בדרכים שונות. מר כהן התחייב לגרום לאמו (המבקשת) לשעבד את דירתה, ומר רחימי התחייב למחוק שעבוד שנרשם לטובתו, על נכס של המשיבה ומר קס. עו"ד וינברגר שימש כנאמן מכוח ההסכם, ובאמצעותו הועבר לקלוי קלוף סכום ההלוואה בשתי פעימות: האחת של 700,000 ₪, והשניה של 300,000 ₪. הסכום הראשון הועבר לחברה רק לאחר שנרשמה המשכנתא על דירת המבקשת, בה עסקינן. הסכום השני הועבר לאחר שנרשמו 66 ממניות החברה על שם המשיבה ושועבדו לטובתה 244 מניות נוספות.

6. על אף מתן ההלוואה, מצבה של החברה נותר קשה, וביום 14.7.14 היא נכנסה להליכי פירוק ומונה לה מפרק זמני. משכך, החברה גם לא יכלה לפרוע את ההלוואה, וביום 9.12.14 שלח עו"ד וינברגר למר כהן התראה טרם מימוש המשכנתא. העתק של מכתב זה לא נשלח לגב' כהן. הגם שמר כהן ומר קס שוחחו ביניהם מספר פעמים, השניים לא הצליחו להגיע לעמק השווה. בין לבין הוכרז מר כהן כפושט רגל ומונה לו כונס נכסים זמני.

7. משלא נפרעה ההלוואה והתעורר החשש כי המשיבה תממש את המשכנתא הגישה המבקשת תובענה זו.

8. מטעם הצדדים הגישו תצהירים ונחקרו עליהם - המבקשת, בנה (מר כהן), מר קס ועו"ד וינברגר. מטעם המשיבה העיד גם מר רחימי.

   באי כוחם של צדדים הגישו סיכומים בכתב, כאשר ב"כ המבקשת הגיש גם סיכומי תשובה.

   טענות הצדדים

   עיקרי טענות המבקשת

9. המבקשת טענה, כי לא היתה מודעת לקשיים הכלכליים של קלוי קלוף. לדבריה, בנה, מר כהן, סיפר לה כי היא נדרשת לחתום על מסמך אצל עו"ד וינברגר, לצורך העברת חנות בדימונה, שהיתה בבעלותה ובבעלות אביו (גרושה של המבקשת) כך שתהא על שם בנה האחר – מר עודד כהן. לטענתה, כאשר התייצבה לחתום על המסמך נשאלה על ידי עו"ד וינברגר האם היא יודעת על מה היא חותמת והיא השיבה כי "יואל הסביר לה בבית", שכן היתה בטוחה שהיא חותמת על הסכמתה להעברת זכויותיה לבנה. זאת, כאשר בפועל היא חתמה על שטר המשכנתא.

10. לדבריה, לשטר לא צורף מסמך של תנאים נלווים, הוא לא הוקרא לה על ידי עו"ד וינברגר, והיא לא יכלה לקרוא אותו עקב בעיות הראייה שלה. עוד נטען, כי המבקשת סובלת מאוטם של עצב הראיה, טשטוש ראיה ובצקת בעין ימין, ואלו אינם מאפשרים למבקשת לקרוא ללא הסתייעות בזכוכית מגדלת. בנוסף, המבקשת כמעט ואינה שומעת באוזנה השמאלית ושומעת מעט באוזנה הימנית, והיא מסתייעת במכשירי שמיעה בשתי אוזניה. עוד טענה, כי החתמתה על שטר המשכנתא בוצעה תוך דקות אחדות, ומיד לאחר מכן הזמין מר כהן מונית עבורה והיא עזבה את משרד עו"ד וינברגר, שעה שמר כהן, מר רחימי ומר קס נשארו שם כדי לחתום על שאר מסמכי ההלוואה.

11. המבקשת טענה, כי רק בסמוך להגשת בקשה זו גילה לה בנה (מר כהן) על מה החתים אותה, אז חשה שחרב עליה עולמה. לדידה, לא היתה כוונתה לשעבד את דירתה היחידה לטובת הלוואה אותה לקחה החברה (ושממנה לא ראתה ולו שקל בודד), ולא היתה מסכנת את קורת הגג שלה בגילה המתקדם.

12. המבקשת טענה, כי מר קס קיבל לידיו דו"חות כספיים ומאזנים של החברה וגם ביקר בה מספר פעמים והיה מודע למצבה הכלכלי הקשה של החברה. עוד טענה, שמאחר שהמשיבה ידעה שההלוואה היתה מיועדת לתשלום חובות והשבת הלוואות קודמות שבפיגור, וכי קלוי קלוף לא תוכל להחזיר את סכום ההלוואה, הדבר יביא למימוש דירת המבקשת לטובת פירעון החוב.

13. כן נטען, כי על המשיבה היה להבין כי אין זהות אינטרסים בין המבקשת למר כהן. המבקשת הוסיפה, כי הצדדים "נזהרו" שלא לשוחח על ההלוואה לידה, עת היתה במשרדו של עו"ד וינברגר, והסכם ההלוואה, כאמור, נחתם רק לאחר שעזבה את המקום. משכך, לשיטת המבקשת, עומדת לה הטענה "לא נעשה דבר".

14. עוד טענה המבקשת, כי קמה לה עילת תביעה מכוח סעיף 15 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים (כללי)"), הקובע, כי מי שהתקשר בחוזה בטעות שהיא תוצאה של הטעייה רשאי לבטל את החוזה. הטעיה מוגדרת בסעיף זה (גם), כאי גילוי עובדות אשר לפי דין, נוהג או נסיבות חובה על הצד השני לגלותן. במקרה זה, כך המבקשת, חלה על המשיבה חובת גילוי מיוחדת ליתן הסבר מפורט לגבי הסכם ההלוואה ומטרתה, העובדה כי היא ניתנת לצורך כיסוי חובות קודמים ומידיים, מצבה הפיננסי של החברה ומשמעות השימוש בדירה כבטוחה.

15. בנוסף טענה המבקשת, כי על המשיבה חל גם סעיף 22 בחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הערבות"), שקובע חובות גילוי מורחבות על מי שעוסק במתן הלוואות במהלך עיסוקו הרגיל, כלפי ערב יחיד וערב מוגן. כן טענה, כי המשיבה היתה חייבת לחתום על חוזה ערבות עם הערב ואף להמציא לערב עותק מהסכם ההלוואה, לפי סעיף 24 בחוק זה. אי עמידה בחובות תום הלב וחובות הגילוי כאמור, לשיטת המבקשת, צריך להביא לביטול בערבות, בהתאם לסעיף 23 בחוק הערבות.

16. המבקשת הוסיפה וטענה, כי קיימת לה עילת ביטול מאחר שנסיבות חתימת ההסכם נגועות בעושק ובהשפעה בלתי הוגנת. ועוד הוסיפה, כי מעשיה ומחדליה של המשיבה עולים כדי ביצוע עוולת תרמית, כמשמעותה בסעיף 56 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והפרת חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 שם.

17. לבסוף טענה, כי אין באמור כדי לגרוע מזכויותיה כדיירת מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, או זכויותיה לדיור חלופי מכוח סעיפים 38 ו-39 בחוק הוצאה לפועל.

18. אוסיף, כי המבקשת תמכה את בקשתה בתצהיר שלה, במסמכים רפואיים רבים, בתצהיר של בנה, מר כהן, ובהקלטה של שיחה בין מר קס לבנה, אותה הקליט האחרון, שלא בידיעת מר קס.

19. בסיכומיה, הוסיפה המבקשת את הטענה כי עו"ד רפי וינברגר, שערך את הסכם ההלוואה, גם הוא לא הסביר את התוצאות העלולות להיגרם לה עקב חתימתה על שטר המשכנתא, וזאת הגם שעו"ד וינברגר חייב היה לעשות כן מכוח תקנות 12 ו-14 בתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011.

    עיקרי טענות המשיבה

20. המשיבה טענה, כי גב' כהן פועלת בחוסר תום לב ומבקשת להותיר אותה מול שוקת שבורה. לדבריה, המבקשת לא הוכיחה את טענתה, כי הוטעתה ולא ידעה על מהות המסמך עליו חתמה, הנושא כותרת מאירת עיניים "שטר משכנתא". המדובר, כך המשיבה, באשה משכילה, בעלת ידע עשיר בניהול ענייניה, שהיא עצמאית ואשר מנהלת את משק ביתה באופן עצמאי. כן טענה המשיבה, כי אין לקבל את המסמכים הרפואיים אותם צירפה לבקשתה, שכן עורכם לא הובא להעיד על תוכנם, ולכן מדובר בעדות שמיעה בלבד.

21. עוד טענה המשיבה, שאין לקבל את טענת המבקשת כי חשבה שהיא חותמת על מסמכים הקשורים לחנות בדימונה, שכן באשר לנכס זה, קיים מסמך אישור זכויות, מיום 21.3.13, על שם עודד כהן (בנה הנוסף של המבקשת). משמעות הדבר, אליבא דמשיבה, כי המבקשת העבירה לבנה עודד את הזכויות בנכס זה מכבר, וחתמה על שטר המשכנתא לכל הפחות חצי שנה לאחר מכן, כאשר אין לה כל סיבה לחתום בשנית על מסמכים לצורך העברת זכויותיה בחנות.

22. כן טענה המשיבה, כי אין לקבל את הטענה שהמשיבה ידעה שקלוי קלוף עומדת בפני קריסה, שעה שמר כהן האמין (כפי שעולה מעדותו) שההלוואה תציל את החברה, ותאפשר לה לשוב אל דרך המלך.

    עיקרי תשובת המבקשת לטענות המשיבה

23. לדידה של המבקשת, לא ניתן ללמוד דבר מהעובדה שהחנות בדימונה כבר הועברה על שם הבן עודד, לעצם הטעייתה על ידי בנה האחר – מר יואל כהן – כי עליה לחתום על מסמכים תוך המצאת הסיפור, שהדבר דרוש לצורך העברת הזכויות.

24. אפילו ידעה המבקשת, כי היא משעבדת דירתה לטובת ההלוואה, טענה, הרי שאין בכך לפטור את המשיבה מחובתה וחובת בא כוחה לגילוי מלא של גובה ההלוואה, תנאי ההחזר, כמו גם העובדה כי לקלוי קלוף היו באותה העת חובות כבדים, שאותם לא היתה עתידה לפרוע, ולמצער לא לפרוע במועדם.

    דיון והכרעה

    טענת האפסות או "לא נעשה דבר"

25. כלל ידוע הוא, כי חוזים יש לקיים. כן ידועה החזקה לפיה חתימתו של אדם על מסמך מהווה אישור ועדות שהבין את תוכנו ונתן הסכמתו לאמור בו. הדברים נכונים ביתר תוקף כאשר מדובר במסמך מהותי כגון שטר משכנתא (ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי (15.12.15) (להלן: "עניין צוברי"), פסקה 41(ג); ע"א 8611/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מרטין (2.3.11), פסקה 31 (להלן: "עניין מרטין"); ה"פ (מחוזי י-ם) 16086-03-14 בן אבי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (1.3.15) (להלן: "עניין בן אבי"), פסקה 30). משכך, הנטל להוכחת טענת אפסות ("לא נעשה דבר") הוא כבד מהנטל להוכחת טענות אחרות בגדרי המשפט האזרחי. על המבקש לסתור את החזקה המנויה לעיל ולשכנע את בית המשפט בצדקת טענתו, באמצעות ראיות פוזיטיביות וברמת הסתברות של אפשרות קרובה (עניין צוברי, פסקה 41(ג); ע"א 1333/14 מיטרי נ' עו"ד דוברונסקי (28.7.15) (להלן: "עניין מיטרי"), פסקה 29; ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559 (להלן: "עניין לופו"), עמ' 570 (2000); עניין בן אבי, פסקה 31).

26. לדעתי, המבקשת לא עמדה בנטל הוכחה זה.

27. השטר עליו חתמה המבקשת (נספח י"ג לבקשה) נושא את הכותר: "שטר משכנתה", תחת הכיתוב: "מדינת ישראל – משרד המשפטים / אגף רישום והסדר המקרקעין, לשכת רישום המקרקעין ב – ירושלים" – וכל אלו מודגשים. בשטר נכתב, כי הוא מעיד שתמורת הסך 500,000 ₪ שקיבל "...צד ג', קלוי קלוף בע"מ ח.פ. 514491901 על פי הסכם הלוואה, ימושכנו המקרקעין הנזכרים ברשימה [ומופיעים בסמוך לסעיף זה] והם יהוו ערובה לתשלום". 

28. עת העידה המבקשת בפניי, התרשמתי כי מדובר באשה בעלת יכולות, ששירתה כפקידת השמה בשירות התעסוקה למעלה מ-30 שנים, ושאין בגילה המתקדם או במגבלותיה הרפואיות, כדי לעמוד בעוכריה או להעיב על הבנתה את המתרחש. אוסיף, כי משלא הוגשה חוות דעת רפואית הערוכה בהתאם לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, אין לי אלא להסתמך על התרשמותי את המבקשת.

29. אפילו הייתי מקבל את טענת המבקשת, כי הסתמכה על דברי בנה וחתמה על שטר המשכנתה מבלי לקרוא אותו, הרי שההלכה מורה שלא די בכך כדי להרים את נטל ההוכחה, בעקבותיו נלמד ש"לא נעשה דבר".

30. בעניין לופו טענה המשיבה בערעור, כי בעלה רימה אותה והחתים אותה על שטר משכנתא בהיסח הדעת, שעה שהיתה בעיצומה של שיחת טלפון סוערת, כאשר לא הרכיבה את משקפיה, ומבלי שאמר לה במה מדובר. בית המשפט העליון לא קיבל טענה זו. ברם, הוא הוסיף כי באנגליה, מולדת הלכת האפסות, צומצמה זו על ידי מבחנים אובייקטיבים. כך, שטענת אפסות לא תעמוד למי שחתם על חוזה מתוך אמון בשיקוליו של אדם שביקש את חתימתו, וכן לא תעמוד היא למי שלא נקט אמצעי זהירות הולמים (עניין לופו, עמ' 571 – 572). כיום, האמור הוא בגדר הלכה מחייבת (עניין מיטרי, פסקה 29).

31. הווה אומר, מי שחתם על מסמך מבלי לקרוא אותו אינו יכול לטעון לאפסות, ומכאן נובע כי טענה זו אינה עומדת למבקשת.

    הטעיה ועושק 

32. סעיף 15 בחוק החוזים (כללי), קובע כך:

    "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן."

    סעיף 18, באותו חוק, קובע כי:

    "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה."

    המדובר בעילות לביטול החוזה מחמת פגם ברצון. כדי להוכיח כי עילות אלו התקיימו על המבקשת להראות, כי נמנע ממנה מידע שאותו היתה חובה לגלות, ושאם היה נגלה לה לא היתה מסכימה לערוב לחוב החברה (ע"א 9528/07 Foundation Sansounimaille נ' פרי (16.11.11), פסקה 9). לחלופין, צריכה היא להוכיח, כי היתה במצב מצוקה, שנוצל לצורך החתמתה על משכנתא שתנאיה גרועים מהמקובל, ושלולא ניצול זה לא היתה חותמת על משכנתא כאמור (רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל (21.9.14), פסקה 37 – 39).

33. אבחן, אם כן, האם ניתן ללמוד כי כך התרחש, מהנסיבות שהובילו לחתימת המשכנתא, כפי שהן עולות מתצהירי ועדויות הצדדים.

34. על פי תצהירו של מר קס, מסמכי ההלוואה ושטר המשכנתא נחתמו במשרדו של עו"ד וינברגר, בנוכחות המבקשת ובנה – מר כהן, מר קס ומר רחימי, וכמובן – עו"ד וינברגר עצמו, והמבקשת שהתה שם במשך "שעה ארוכה" (שם, סעיפים 11 – 12). האמור עולה גם מתצהירו של עו"ד וינברגר (שם, סעיפים 11 – 13). גם המבקשת העידה, כי עת חתמה על שטר המשכנתא היו נוכחים בחדר ה"ה (פרוטוקול מיום 25.1.16, עמ' 12 ש' 9 – 13) וכך גם בנה – מר כהן (שם, עמ' 3 ש' 30 עד עמ' 4 ש' 7).

35. בעדותו, מר כהן הסביר, כי אמו חשבה ששאר המכובדים נכחו במקום מסיבות שאינן קשורות לחתימה, וכי הם שם על מנת לשוחח על עסקיהם לאחר לכתה (שם, שם). אינני יודע מדוע עליי לקבל הסבר היפותטי זה, שנטען על ידי הבן, שעה שאמו יכולה היתה להעיד ברורות בעניין.

36. הקושי בקבלת הטענה, כי כך חשבה אמו, אף מתעצם נוכח עדותו של מר רחימי. הלה לא הסכים ליתן תצהיר ובלטה העדפתו שלא להעיד בפני בית המשפט, על מנת שלא ייווצר מצב בו הוא מצדד במר כהן או במר קס (פרוטוקול מיום 25.1.16, עמ' 21 ש' 9 – ש' 32). אומר כבר עתה, כי אני מבין ללבו של מר רחימי אשר נקלע לסיטואציה לא נעימה, כשותפו בעבר של מר כהן ושותפו כיום של מר קס, וסבורני שביקש שלא לבכר אחד מהם על פני השני, והעיד אמת.

37. לפיו, ה"ה הנכבדים לא ישבו ללא מעש בחדר הישיבות, שעה שגב' כהן חתמה על השטר. גם מר רחימי נדרש לחתום על מסמכים לצורך ביצוע ההתקשרות, והוא עשה כן לצידה של המבקשת (שם, עמ' 23 ש' 5 – 6). כן אישר, שהישיבה בה נכחה המבקשת ארכה כשעה (שם, עמ' 23 ש' 10). גם מר קס העיד, כי הפגישה "ערכה לא מעט זמן" (כך בפרוטוקול – א' פ'), וכי במהלך ההחתמה על המסמכים יצא מהחדר וחזר אליו ואף ערך שיחות טלפון (שם, עמ' 47, ש' 22 – 23). אדגיש, כי אינני מקבל את גירסת המבקשת בתצהירה, כי שהתה במשרדו של עו"ד וינברג "מספר דקות בודדות" (סעיף 39). כן איני מקבל את גירסת המבקשת כי האמינה שהיא אך חותמת על מסמכים הנוגעים לחנות משפחתית בדימונה, בזמן שסביבה נערכת פגישה מקבילה, בה חותם מר רחימי על מסמכים הקשורים לעסקיהם של כלל הנוכחים, ומר קס נכנס ויוצא מהחדר, הגם שאין לו קשר לנעשה בו.

38. מעבר לזאת. מר רחימי גם העיד שעו"ד וינברגר שאל את המבקשת האם היא יודעת על מה היא חותמת, והיא "...ענתה בוודאות שהיא יודעת על מה היא חותמת, אך מקווה שלא יגיע למצב של מימוש..." (ההדגשה שלי – א' פ'; שם, עמ' 23 ש' 29 – 30). ועוד אמר: "נשאלה שאלה שהיא מבינה על זה שהיא ערבה, שהבית שלה ערב, הבית שלך ממושכן..." (שם, עמ' 24 ש' 4 – 5). כן אמר עו"ד וינברגר דברים דומים (שם, עמ' 38 ש' 1 – 3, ועמ' 39 ש' 21 – 23), וכך גם מר קס (שם, עמ' 45 ש' 30 – 32 ועמ' 49 ש' 8 – 9). עדותם של העדים הללו נאמנים עליי ואניע מעדיפם על פני גרסת המבקשת ובנה.

39. הגם שלא ראיתי להרחיב ולצטט מעדותו של מר קס, עליי לציין שהתרשמתי מעדותו הסדורה. סבורני, כי מדובר באיש עסקים רציני והגון, ואינני מאמין שפעל בכוונה לרמות או להטעות את המבקשת. אומר גם כי לא מצאתי בדבריו של מר קס, כפי שהם מופיעים בתמליל ההקלטה, כהודאה שידע שמר כהן החתים את אמו על שטר המשכנתא ללא ידיעתה, הגם שמר כהן טען כך מספר פעמים. מקובל עליי הסברו של מר קס, שלא ראה לענות לטענותיו של מר כהן באשר לזאת, וכי עיקר מעייניו היה השבת הכסף שהלווה לחברה (שם, עמ' 50 ש' 24 עד עמ' 51 ש' 16).

40. כן עליי להתייחס לדבריו של עו"ד וינברגר, מהם יכול לכאורה לעלות החשש כי הוטעתה לחשוב שההלוואה ניתנת לבנה ולא לקלוף קלוי. ואלו הם כדלקמן:

    "ש. לא אמרת לה שההלוואה ניטלת על ידי חברה. קודם דיברת על זה, שאמרת שביקשו טובה אישית אך ההלוואה הייתה לחברה מסחרית. אתה אומר שאמרת לה שזה הלוואה שהבן שלה לוקח.

    ת. לא ניתחתי לה את המצב המשפטי שלוקח תאגיד, מי שביקש ולקח את ההלוואה ונהנה מההלוואה זה בסופו של דבר הבן שלה, למרות האישיות הנפרדת של החברה.

    ש. כל אדם הכי הדיוט מבין מה זה שחברה לוקחת הלוואה. המילה תאגיד היא גבוהה. למה לא אמרת לה שחברה לוקחת הלוואה.

    ת. היות שמי שפעל בכל העניינים זה יואל כהן, והוא ביקש את ההלוואה, הוא מתכתב פונה וכותב במפורש בלשונו 'אני צריך הלוואה' כשאני יושב עם אדם שהוא לצורך העניין לא משפטן, אני מסביר לו את זה בשפה שהוא מבין את זה. מקרב את זה להבנתו".

    (פרוטוקול מיום 25.1.16, עמ' 38 ש' 4 – 12)

41. דומני, כי עדיף אם עו"ד וינברגר היה מדקדק בהסבריו, באשר למוטב להלוואה. ברם, הסברו כפי שנתן מקובל עליי. ועוד. כאמור בפסקה 27 לעיל, בשטר עצמו נכתב בבירור כי מדובר בהלוואה לטובת קלוי קלוף. גם אם לא הסביר עו"ד וינברגר למבקשת בפגישה במשרדו, כי כך הדבר, הרי שלא ניתן לומר שניסה להטעותה בכוונת מכוון, לרמות אותה או לעשוק אותה, שעה שרשום באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי ההלוואה ניתנת לחברה.

42. משכך, אני דוחה את טענת העושק, וממילא נדחית גם טענת התרמית.

43. ברם, וכאמור בתחילת הדברים, סעיף 15 בחוק החוזים (חלק כללי) קובע, כי הטעייה עלולה להתרחש מקום בו לא נגלו למתקשר עובדות שיש לגלותן על פי דין. לפיכך אמשיך ואבחן האם המשיבה עמדה בכלל חובות הגילוי החלות עליה מכוח החוק. אקדים את המאוחר ואומר, כי מצאתי שלא מולאו חובות גילוי אלו, וכי יש בכך לזכות את המבקשת בביטול שטר המשכנתא מכוח סעיף 15, כאמור.

    חובות גילוי החלות על נושה מכוח חוק הערבות

44. פרק ב' בחוק הערבות קובע שהוראותיו יחולו על ערבות שנתן ערב יחיד לנושה. נושה מוגדר שם בסעיף 19: "מי שמתן הלוואות הוא במהלך עסקיו הרגיל, אף אם אינו עיסוקו העיקרי". וערב יחיד מוגדר כך: "מי שאינו תאגיד, ולמעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב...".

45. המבקשת היא בגדר "ערב יחיד" לחוב של 500,000 ₪. האם המשיבה היא בגדר "נושה"? עו"ד וינברגר העיד, כי טיפל בעבר בהלוואות שמר קס נתן (עמ' 33 ש' 7 – ש' 16, ש' 28 – 29). אולם, לא הובהר באופן מספק האם מדובר בהלוואות אותן העניקה המשיבה – קס ביזנס בע"מ – או מר קס עצמו, או שמא חברה אחרת בבעלותו של מר קס. מר קס העיד כי הוא נותן הלוואות מפעם לפעם, אך על פי רוב כמצווה ולא כ"עסק" (שם, עמ' 44, ש' 17 – 18). לטעמי, די בעצם מתן הלוואה דנן, כדי לקבוע שמתן הלוואות הוא במהלך עסקיה הרגיל של המשיבה. ההלוואה לא ניתנה על סמך קשר מיוחד בין מר כהן למר קס או המשיבה, אלא מאחר ועסקי החברה מאפשרים ביצוע עסקאות מימון. משכך, נכנסת המשיבה להגדרת "נושה" כאמור (השוו: ע"א 6157/08 אסמאעיל נ' מילאדי (5.9.11) (להלן: "עניין אסמאעיל"), פסקה 6; ת"א (מחוזי מרכז) 4248-08-08 ויליגר נ' רייפמן (בפש"ר) (12.4.15) (להלן: "עניין ויליגר"), פסקה 74).

46. משמעות האמור הוא, על פי פסיקתו של בית המשפט העליון שניתנה זה לאחרונה, כי על המשיבה חלות חובות הגילוי הקבועות בסעיף 22 בחוק הערבות (ראו עניין צוברי). על חובות אלו, הנובעות ממהות יחסי הנושה וערב, אמר כב' השופט א' ריבלין, בעניין אסמאעיל, כדלקמן:

    "חובות הגילוי ודרישות תום הלב המוטלות על נושה כלפי הערב הן רחבות אפוא מאלו המוטלות על צד המתקשר בחוזה רגיל. זאת, בין היתר, משום שהערב אינו צד להלוואה ולכן עולה חשש רב יותר כי לא יהיה בקיא בפרטיה. חובות הגילוי נועדו לוודא כי הערב מודע להיקף ולאופי חובותיו כדי שיטיב להעריך את הסיכונים אליהם נחשף... החובות המוגברות מוטלות גם על יחיד העוסק במתן הלוואות ולא רק על תאגידים בנקאיים. יתכן שבמקרה זה חשיבותן אף רבה יותר – לווים פונים לאפיק של הלוואה פרטית לאחר שלא הצליחו ליתן בטחונות המספקים את המערכת הבנקאית, והם נאלצים לפנות ל"שוק האפור". בשוק זה הריביות גבוהות באופן משמעותי, והערבים נחשפים לסיכון רב יותר. התיקון לחוק הערבות נועד לחייב את המלווים בתנאי בסיס מסוימים כדי להבטיח כללי משחק הוגנים יותר, ולמנוע ניצול של ערבים ושל לווים המצויים במצוקה" (ההפניות הוסרו, ההדגשות שלי – א' פ'; שם, בפסקה 7).

47. חובות הגילוי החלות על הנושה, מכוח סעיף 22 בחוק הערבות, הן כדלקמן:

    "(א) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:

    ...

    (ב) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף קטן (א), את הפרטים הבאים:

    (1) היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן;

    (2) מספר הערבים וחלקו היחסי של הערב בחיוב;

    (3) היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים;

    (4) שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף 25(א)(2).

    (ג) גילוי הפרטים המפורטים בסעיף קטן (א)(1), (3) ו-(4), יהא כפי שהם מעודכנים למועד כריתת חוזה הערבות."

48. ניתן לראות, כי בין חובות הגילוי האמורות, מצויה החובה לגלות לערב כי הוא "ערב יחיד" (סעיף 22(ב)(1) בחוק הערבות; עניין צוברי, פסקה 50 ופסקה 52). נמצא כי המשיבה כשלה לקיים חובה זו. זאת אנו לומדים מדבריו הבאים של עו"ד ויינברגר:

    "ש. האם אמרת ליעל שמלבד דירת המגורים שלה אין עוד בטוחה להלוואה.

    ת. לא זוכר שאמרתי, ולא חושב שהייתי אומר. אמרתי לה שהיא משעבדת את הדירה להבטחת הלוואה, שאלתי אם מבינה, אמרה שכן. הסברתי לה מה משמעות של המשכנתא הזאת, אמרתי לה שתרשם משכנתא על הדירה שלה.

    ש. הסברת לה שהיא ערב יחיד.

    ת. לא חושב".

    (פרוטוקול מיום 25.1.16, עמ' 39 ש' 20 – 25).

49. עוד מטיל חוק הערבות חובה לגלות לערב יחיד כי מדובר בערבות לחיוב קיים (שם, סעיף 22(ב)(3)). גם זאת לא נעשה. כידוע, בשעה בה ניטלה ההלוואה, קלוי קלוף כבר כרעה תחת עול של חובות כבדים, והיתה במצוקה תזרימית. למר קס היתה ידועה מצוקתה התזרימית של קלוי קלוף (סעיף 4 לתצהירו), הגם שטען כי לא היה מעורה בפרטיה (שם, עמ' 44 ש' 30 עד עמ' 45 ש' 7 ועמ' 48 ש' 1 – 6). כן העיד מר רחימי, כי סיפר למר קס שלחברה חובות, משום שביקש ממנו הלוואה (שם, עמ' 28 ש' 29 – 31). אציין, כי מר כהן העיד גם הוא שעו"ד וינברגר ומר קס לא הסבירו לאמו כי החברה עומדת בפני קריסה (שם, עמ' 4 ש' 22 – 28). ברם, לו הייתי נדרש להסתמך על עדותו לבדה, לא הייתי עושה כן.

50. משמעות האמור היא, כי מר קס, ומשכך המשיבה, ידעו שההלוואה נדרשת מאחר שלחברה חובות ומצוקה תזרימית, אך מר קס, או עו"ד וינברגר, לא הסבירו למבקשת כי ההלוואה נדרשת לכיסוי חובות אלו. אף זאת אנו למדים מדבריו של עו"ד ויינברגר:

    "ש. אתה מסרת לגב' כהן מידע כלשהו או פרטים על המצב של החברה קלוי קלוף.

    ת. לא".

    (שם, עמ' 37 ש' 27 – 28).

    ובהמשך:

    "ש. אמרת לה שחלק מההלוואה הולך ישירות לכיסוי חוב בבנק.

    ת. לא זוכר שידעתי שיש חוב קיים בבנק, לכן אני לא חושב שאמרתי לה דבר שכזה".

    (שם, עמ' 40 ש' 12 – 13).

51. עוד קובע סעיף 24(א) בחוק הערבות, כי "נושה העומד לחתום על חוזה ערבות עם ערב יחיד, ימסור לו העתק מהחוזה ויתן לו הזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו, וכן ימסור לו העתק חתום לאחר החתימה". על פי עדותו של עו"ד וינברגר, גם חובה זו לא כובדה. ראו את דבריו הבאים:

     "ש. נתת לה לקרוא את הסכם ההלוואה לפני שהיא חתמה.

    ת. לא. לא שאני חושב. לא.

    ש. היא באה להלוואה, למה לא נתת לה לקרוא.

    ת. ראשית אינני חושב שהיא ערבה להלוואה שיעבדה נכס להלוואה. הסברתי לה אמרתי לה שהיא משעבדת את הדירה לטובת הלוואה שבכלל לוקח הבן שלה, והיא אמרה שהיא בהחלט מבינה את זה." 

    (שם, עמ' 37 ש' 29 עד עמ' 38 ש' 3).

52. האם יש בכך להוביל בהכרח לביטול המשכנתא? כביכול התשובה לכך היא בחיוב, שכן סעיף 23(א)(5) לחוק הערבות מורה, כי אם לא גילה הנושה לערב יחיד את הנדרש כאמור בסעיף 22(ב)(1) או בסעיף 22(ב)(3) לחוק, הרי שהוא פטור מערבותו. אולם, בעניין צוברי, כאשר נדרש בית המשפט העליון לשאלה האם לפטור לווה משום שלא גילו לו כי הוא "ערב יחיד" (סעיף 22(ב)(1)), החליט שאין לפעול כאמור, זאת מאחר שעד מתן פסק הדין בעניין צוברי היה קיים חוסר בוודאות באשר לתחולת חובות הגילוי על ממשכנים (שם, פסקה 57).

53. פסק הדין בעניין צוברי ניתן ביום 15.12.15. המבקשת חתמה על שטר המשכנתא ביום 25.11.13. האם גם המשיבה זכאית ליהנות מאותה תקופת החסד? דומני שהתשובה לכך היא שלילית. בעניין צוברי הודגש, כי הנושה (שם) זכה להינות מן הספק מאחר וחובות הגילוי המהותיות הנוספות מולאו. ובלשונו של כב' השופט ח' מלצר:

    "... לא ניתן היה לצפות, בשעתו, כי הבנק יודיע לצוברי על אודות היותם בבחינת 'ערב יחיד'. מכאן שאינני רואה מקום לפטור את צוברי מערבותם על בסיס פגם זה בלבד, והריני מקבל את עמדתו של הבנק כי יש לבחון אם התקיימו דרישות הגילוי היותר מהותיות, אשר נזכרות בסעיף 22 לחוק. יתר על כן אציין כי חוסר הוודאות שהיה קיים בשעתו בנושא מצדיק אף הוא התחשבות בעובדה שגילוי הפרטים, שנמסרו לצוברי, לא נעשה על פי הצורה שנקבעה בתקנות הערבות, התשנ"ח-1998..." (ההדגשה שלי – א' פ'; שם, פסקה 57).

54. לא כך בענייננו. כאמור, סעיף 22(ב)(3) מחייב נושה לגלות לערב יחיד כי ערבותו ניתנת בעבור חוב קיים. המדובר בחובת גילוי של פרט מהותי, משום שיש בו הפוטנציאל להשפיע על שיקול דעת הערב ולהביאו להחלטה שהוא אינו מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הטמון בערבות לחוב שכבר התגבש. כאמור, גם חובה זו לא קוימה כלפי המבקשת, על ידי מר קס ועל ידי המשיבה.

55. משכך, הרציונל שלא לפטור את הנושה בעניין צוברי, אינו חל בענייננו, שכן חובות הגילוי המהותיות לא מולאו. משמעות האמור, היא שיש להחיל את סעיף 23(א)(5) ולפטור את המבקשת מן הערבות.

     

     

    סיכום

56. מסקנתי היא, איפוא, שהמשיבה, באמצעות מר קס, לא מילאה אחר חובותיה המהותיות על פי חוק הערבות, לאמור, לא גילתה למבקשת שהיא ערבה יחידה ולא מסרה כל פרט באשר לחוב קיים של הלווה – חברת קלוי קלוף בע"מ.

57. לפיכך, הבקשה מתקבלת. שטר המשכנתא וערבות המבקשת מבוטלים. המבקשת פטורה מערבותה, על כל המשתמע מכך.

58. אני מורה לרשם המקרקעין למחוק מפנקסי המקרקעין את המשכנתא נושא השטר - משכנתא שנרשמה על זכויות החכירה של המבקשת בדירת מגוריה, שברחוב חביב אבשלום 102/4 בירושלים, הידועה כגוש 30207 חלקה 6 חלקת משנה 3.

59. המשיבה תשלם למבקשת הוצאותיה וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

     

    המזכירות תשלח העתקים לבאי כוח הצדדים.

     

    ניתן היום, ג' אב תשע"ו, 07 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.