באוהאוס בע"מ נ' גלעדי

האם נכרת חוזה משפטי מחייב בין הצדדים להמרצת הפתיחה? זו השאלה שניצבת בפניי.

רקע

1. חברת באוהאוס בע"מ (להלן חברת באוהאוס או המבקשת) הינה חברה פרטית, שעיסוקה בקידום וייזום פרויקטים של נדל"ן.

והנה, צצה ועמדה על הפרק הזדמנות עסקית לקדם פרויקט פינוי-בינוי ביפו, במסגרתו יהרסו מבנים ישנים ובהם 128 דירות, ובמקומם ייבנו מבנים חדשים ובהם דירות חדשות, שחלקן תימסרנה לדיירים הקיימים, וחלקן יימכר לציבור הרחב על ידי היזם, שיממש את הפרויקט (קרי המבקשת או חברה מטעמה). הגורם שהסב את תשומת לב המבקשת להזדמנות העסקית היה המשיב. הצדדים העריכו כי ניתן יהיה לקדם בנייתן של כ-430 דירות חדשות במקום. אין חולק שמדובר בפרויקט בעל פוטנציאל כלכלי ניכר ביותר, שיכול היה להוביל להכנסות של מאות מליוני ₪. אין חולק גם שהחלו מגעים בין הצדדים כדי להסדיר את מערכת היחסים ביניהם אגב מימושו. אלא שהצדדים חלוקים ביניהם לגבי מרכיבים מהותיים של השתלשלות הדברים, ובליבת המחלוקת, כאמור, השאלה האם השתלשלות זו הובילה לכריתת הסכם מחייב.

אציג אפוא את עיקר הטענות של הצדדים לגבי השתלשלות המגעים ביניהם, ולגבי תוצאותיה.

תיאור השתלשלות הדברים על-ידי המבקשת ועיקר טענותיה

2. לטענת המבקשת, אלה תולדות המגעים שבין הצדדים:

א) המשיב הוא שפנה אל המבקשת. הוא הציג עצמו כמי שהוסמך על ידי בעלי הדירות במקום לפעול בשמם לקידום הפרויקט, ובכלל זה להמליץ להם על יזם, שיוכל לממשו הלכה למעשה. לפי המלצתו קוּדמה התקשרות בין בעלי הדירות לבין עורך-דין שילווה אותם (להלן: ב"כ הדיירים). המשיב הציג לנציגי המבקשת עשרות כתבי הסכמה עקרונית של הדיירים לביצוע הפרויקט, וייפוי כוח שחתמו לטובת בא-כוחם. ממשיכה המבקשת וטוענת כי המשיב הציג לה קלסר ובו 100 כתבי הסכמה וייפויי כוח, ונזכיר כי במקום המיועד למימוש הפרויקט מצויות היו, ומצויות עדיין, 128 דירות.

ב) המשיב הציע למבקשת להתקשר עמו בהסכם במסגרתו יקדם את ההתקשרות בינה (או בין חברה בבעלותה) לבין בעלי הדירות. המבקשת נרתמה למהלך במלוא מרץ, קיימה בדיקות והשקיעה משאבים, ונערכה לקידום ההתקשרות עם הדיירים. במקביל, קידם המשיב את הקשר בין ב"כ הדיירים לבין המבקשת.

ג) ביום 23.3.16 נחתם הסכם בין ב"כ הדיירים לבין המבקשת (באמצעות חברה בשליטתה), וזאת כדי להסדיר את שכר טרחתו, כמקובל בפרויקטים של התחדשות עירונית, בהן שכר טרחה שכזה משולם על ידי היזם (ובענייננו המבקשת). ב"כ הדיירים וב"כ המבקשת החלו במגעים לגיבוש נוסח מוסכם של הסכם התקשרות בין המבקשת לבין הדיירים. בנוסף, ולבקשת המשיב, מסרה לו המבקשת מידעים שונים על אודותיה, כדי שיוכל להציגם בפני הדיירים.

ד) בהמשך החלו המבקשת והמשיב לנהל מו"מ בדבר התמורה הכספית לה יהיה זכאי המשיב בעבור שירותיו. במהלך חודש יולי 2016 (או בסמוך לכך) צירף המשיב למו"מ, יועץ מטעמו הלוא הוא מר קצנלבוגן (להלן: היועץ). המשיב מסר לידי נציג המבקשת טיוטת הסכם להתקשרות בכתב בין המשיב למבקשת. באותה פגישה ערך נציג המבקשת מספר תיקונים בכתב יד על גבי המסמך, והודיע למשיב כי הוא מעביר אותו להתייחסות בא-כוחו, לשם קידום ההתקשרות בין הצדדים. ביום 27.7.16, לאחר שהמבקשת העבירה לידי המשיב את הערותיה לטיוטת ההסכם, נערכה פגישה נוספת בין המשיב והיועץ מטעמו לבין נציג המבקשת, וגובשו הבנות מסחריות נוספות באשר לתנאי ההתקשרות. באותו המועד התייצבו המשיב ויועצו במשרד ב"כ המבקשת ומסרו לו עדכון על אודות ההבנות שגובשו ביניהם. עוד נמסר כי המשיב שכר משרד עו"ד שייצגו במו"מ, וגם באי כוחו יעבירו התייחסותם לטיוטה המתוקנת.

ה) ביום 28.7.16 העביר המשיב לידי המבקשת את התייחסותו לטיוטת ההסכם. למעשה, מדובר היה במסמך חדש שנערך על-ידי באי כוחו. לכן, פנתה המבקשת (ביום 1.8.16) אל המשיב וביקשה לקבל התייחסות לטיוטה המקורית. למחרת (ביום 2.8.16) העבירה באת-כוח המשיב את התייחסותה לטיוטת ההסכם.

ו) ביום 9.8.16 התקיימה במשרדי ב"כ המבקשת פגישת מו"מ בהשתתפות נציג המבקשת, מר יעקב קוטלר, המשיב, היועץ, ב"כ המשיב, ובאי כוח המבקשת. בעקבות הפגישה העבירה המבקשת למשיב טיוטת הסכם מתוקנת. בין הצדדים התקיימו מספר שיחות נוספות, והוחלפו טיוטות נוספות, עד אשר לבקשת המשיב, החליטו הצדדים לזמן פגישה נוספת, שהמבקשת הגדירה כ"פגישה מכרעת".

ז) ביום 31.8.16 התקיימה הפגישה המכרעת במשרדי ב"כ המבקשת. נכחו בה נציג המבקשת, המשיב, היועץ ובאי כוח הצדדים. לטענת המבקשת בתום דין ודברים, הגיעו הצדדים, בשעה טובה, להבנות ביחס לכל הסוגיות שעמדו על הפרק, הן המסחריות הן המשפטיות. המשיב ביקש כי עורכי-הדין ישלבו את ההסכמות בגוף טיוטת ההסכם. לטענת המבקשת, הוא ביקש לחתום על ההסכם עוד באותו היום, אך נציג המבקשת, מר קוטלר, לא יכול היה להמתין. למרות זאת המשיב ביקש להתקדם ללא דיחוי. היות וההסכם אמור היה להיחתם בין המשיב לבין החברה שבשליטת המבקשת, שעדיין לא הוקמה, התכוונו הצדדים לחתום על ההסכם תחילה בראשי תיבות, ובתוך מספר ימים לאחר מכן להוסיף את חתימת החברה שתוקם במיוחד לשם מימוש הפרויקט. באי כוח הצדדים הסכימו לבקשת המשיב, נועדו יחדיו כדי להגיע לנוסח מוסכם, ואכן הגיעו לכזה. ובהמשך ערב ה – 31.8.16 שלח המשיב אל מר קוטלר, נציג המבקשת, מסרון בו כתב כי ב"כ הצדדים "סיימו. רן [ב"כ המבקשת] שלח לך את ההסכם. נקבע ליום א לחתימה בראשי תיבות" (נספח 9 להמרצת הפתיחה).

ח) ביום 5.9.16 העביר ב"כ המבקשת למשיב ולבאת כוחו את נוסח ההסכם הסופי לחתימה. הוא ציין בהודעת הדואר האלקטרוני ששלח כי במקביל "אנו פועלים בימים אלו להקמת חברת הפרויקט ואז ניתן יהיה לחתום חתימה מלאה. בהצלחה!".

ט) ביום 7.9.16 חתמו מנהלי המבקשת על נוסח ההסכם, והפקידו שני עותקים חתומים שלו בידי באי כוחם. למחרת יצר ב"כ המבקשת קשר טלפוני עם המשיב, כדי לתאם את חתימת ההסכם. המשיב ציין כי הוא יוצא לחופשה והודיע כי יתייצב במשרדי ב"כ המבקשת ביום 11.9.16 כדי לחתום על ההסכם. ב"כ המבקשת ניסה לקבוע עם המשיב את שעת הגעתו המדוייקת, אך ביום 11.9.16 קיבל ממנו מסרון בו נאמר שיקבעו את הפגישה למחר ו"אני גם מחכה לאישור ממסדה [ב"כ המשיב]."

י) והנה, ביום 13.9.16 הודיעה ב"כ המשיב כי המשיב חזר בו מההסכמות שגובשו בין הצדדים ואין בכוונתו לחתום על ההסכם. בהמשך אותו יום העביר המשיב עצמו הודעת דואר אלקטרוני למבקשת, בה הודיע על החלטתו להימנע מלצרף את חתימתו על גבי ההסכם. עוד באותו היום שיגרה המבקשת, באמצעות באי-כוחה, מכתב התראה למשיב ואל יועצו, בו הודיעה להם כי היא עומדת על קיום ההתקשרות בין הצדדים, וכי בכוונתה לפעול באמצעים העומדים לרשותה לשם אכיפתה.

3. על רקע זה הגישה המבקשת את המרצת הפתיחה שלפני.

בהמרצת הפתיחה בית המשפט מתבקש ליתן צווים הצהרתיים לפיהם בין המבקשת למשיב "השתכלל הסכם סופי ומחייב" בנוסח המצורף לתובענה; ומכאן שכל התקשרות או ביצוע פעולה הנוגדת את התחייבות המשיב בסעיף 20 להסכם תהווה הפרה שלו. סעיף זה קובע כי "המשווק מתחייב להימנע מביצוע כל פעולה ו/או חתימה על כל מסמך, במישרין ו/או בעקיפין, בעצמו ו/או באמצעות מי מטעמו, אשר עומדים בסתירה להתחייבויות המשווק כלפי היזם לפי הסכם זה. המשווק ישפה את היזם בגין כל נזק אשר ייגרם ליזם כתוצאה מהפרת התחייבויות המשווק לפי הסכם זה." עוד מתבקש צו המצהיר כי ככל שהמשיב יפר את התחייבויותיו, לפי סעיף 20 להסכם, יהיה עליו לשפותה בגין נזקים ואבדן רווחים צפויים; וכן יהיה עליו להשיב לה כל רווח שיגיע אליו כתוצאה מהפרה זו.

4. הנה כי כן, טענתה הבסיסית של המבקשת היא כי השתכלל הסכם משפטי מחייב בינה לבין המשיב, ואילו המשיב מנסה להתנער ממנו בניגוד לדין. ההסכם השתכלל לאחר מחשבה ושקידה מצד שני הצדדים, שהגיעו לגמירות דעת מלאה, וקיימו גם את דרישות המסוימות החוזית. הם ניהלו משא ומתן ממושך, כשכל צד מלווה בעורכי דינו; גובש נוסח הסכם מוסכם; נוסח זה אושר, למעשה, על-ידי המשיב, והיה מקובל גם על באת כוחו, שליוותה אותו במשא-ומתן; בהתאם למוסכם חתמה המבקשת, באמצעות מורשי החתימה שלה, על ההסכם בראשי תיבות; והמשיב אישר כי יגיע לחתום על ההסכם. על פי ההלכה, הסכם יכול להשתכלל גם אם אין הוא נושא חתימה של אחד הצדדים או של שניהם, ואכן, בנסיבות העניין, הוא השתכלל הלכה למעשה. גם כשביקש המשיב לדחות את מועד חתימתו על ההסכם, הוא עשה זאת בתירוצים שונים ומשונים, מבלי שהכחיש את עצם התחייבותו וחובתו לחתום עליו.

על רקע כל אלה, לטענת המבקשת, המשיב נהג בחוסר תום קיצוני, וביקש להתנער מההסכמות שגובשו ושהושגו בעמל רב. אם המשיב היה תם-לב, הרי שלכל הפחות היה מציע תיקונים להסכם שנשלח אליו אך הוא לא עשה כן. לא כך נוהג צד תם לב שנוהל עימו, לבקשתו, מו"מ מקיף שנמשך על פני חודשים. מכאן מתבקשת המסקנה, שאת המשיב מנחים טעמים זרים ופסולים, וככל הנראה הוא מעוניין להתקשר עם אחרים, לאחר שניצל את המבקשת. מכאן, שאי-היענות לסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה, פירושה שחוטא יצא נשכר, ולכך אין לתת יד.

תיאור השתלשלות הדברים על-ידי המשיב ועיקר טענותיו

5. לטעמו של המבקש דינה של המרצת הפתיחה להידחות. למרות שקיימת הסכמה מסוימת בין הצדדים לגבי חלק משמעותי מהעובדות, עדיין תיאורו של המשיב את השתלשלות הדברים שונה מבחינה מהותית מזה של המבקשת, וזה מוביל למסקנה שלא נכרת הסכם בין הצדדים – לא בין המשיב לבין המבקשת, וגם לא בין המשיב לבין חברת הבת שלה, שהייתה אמורה לקום לצורך קידום הפרויקט, ושבפועל כלל לא הוקמה:

א) אכן, בין הצדדים נוהל משא ומתן, שהגיע לשלבים מתקדמים. הוא סב סביב העמדת שירותי תיווך במקרקעין על-ידי המשיב לחברה שהמבקשת תכננה להקים, והכול כדי לממש את פרויקט הפינוי והבינוי ביפו.

ב) יחד עם זאת, המשיב לא הציג עצמו כמי שהוסמך על ידי בעלי הדירות במתחם לפעול בשמם. ההחלטה בדבר בחירת החברה היזמית לביצוע הפרויקט נתונה להם, וייצוגם המשותף נעשה בידי עורך-הדין, שאכן מייצגם. ואילו המשיב לא הציג עצמו כמי שיגרום לכך שבעלי הדירות יחתמו על הסכם ההתקשרות.

ג) מוסיף המשיב וטוען שהוא מתווך במקרקעין, שעוסק, בין היתר, בתחום ההתחדשות העירונית. ממילא נאסר על מתווך שכזה לערוך או לסייע בעריכת מסמכים בעלי אופי משפטי הנוגעים לעסקה במקרקעין, וחל עליו איסור לייצג לקוחות במשא ומתן לקראת עריכת מסמך כזה. לכן, לא נטל חלק בפעולות אלה האסורות עליו.

ד) לשיטת המשיב, הסכם תיווך במקרקעין יכול להיקשר רק על בסיס מסמך חתום בכתב. היה ברור לצדדים כי כל עוד לא ייחתם מסמך שכזה הרי שלא ישתכלל הסכם, ואין המדובר בעסקה שניתן לקשור על-פה. הדבר עולה גם מהמסמך שהמבקשת רואה בו הסכם, שכן הוא עצמו מציין שיתגבש הסכם בכפוף לחתימה בשולי דפיו ובסופו. עוד נדרש אישור באת כוחו כדי להפוך את החתימה למחייבת. מכאן שבהיעדר חתימתו של המשיב ובהיעדר אישור באת כוחו, לא נכרת הסכם כלל ועיקר.

ה) נציגי המבקשת עצמה כינו את המסמכים ששלחו בשלבים שונים של המו"מ כ"טיוטות" הכפופות לאישורים ולהערות נוספות, ככל שתהיינה. לטענת המשיב, המבקשת השמיטה מהמרצת הפתיחה את העובדה שהמסמך שלטענתה הוא ההסכם שנקשר בין הצדדים, לא הייתה אלא טיוטה, שנשלחה ביום 1.9.16, שהמבקשת עצמה ציינה שהיא כפופה לאישור הגורמים המוסמכים בה. מעולם הוא לא נחתם חתימה מלאה. ההסכם יכול היה להשתכלל רק נוכח חתימה של הלקוח עליו, וכאן הלקוח כלל לא בא לעולם. המבקשת אינה הלקוח, אלא חברה שהייתה צריכה להיות מוקמת על-ידה לצורך העניין. ודאי שלא יכולה הייתה להיות כאן גמירות דעת בין הצדדים, שכן לא יכולה להיות גמירות דעת עם מי שטרם הוקם.

ו) כשם שנציגי המבקשת ביקשו לבחון את המסמך, גם המשיב היה זכאי לבחון אותו, ולקבל את עצתה של באת-כוחו. הוא אמר שהוא מחכה לאישורה, ואכן, הייעוץ שקיבל הוביל למסקנה שהמתווה הוא בעייתי מבחינתו, שכן הוא נדרש לספק שירותים שאינם בתחום עיסוקו, והוא מטיל עליו סיכונים בלתי סבירים. באת-כוח המשיב הסבירה לו את תוכנו, ועל רקע זה הודיע שלא יתקשר בהסכם עם המבקשת או עם חברה מטעמה.

ז) לבסוף, המשיב טוען כי המבקשת היא זו שחסרת תום לב. מבחינתה יכול היה המשיב לעמול ללא הסכם. גם בחלוף החודשים הראשונים לקשר ביניהם המבקשת לא טרחה להציע למשיב מסגרת התקשרות חוזית. בניגוד לטענת המבקשת, המו"מ בין הצדדים לא החל בחודש פברואר 2016 אלא רק בחודש יולי של אותה שנה. המבקשת ידעה כי ככל שיחלוף הזמן יהיה המשיב מעורב יותר במימוש הפרויקט, וניתן יהיה לנצל את מצוקתו הכלכלית. לכן דחתה את המו"מ לשלבים מאוחרים יותר של הקשר ביניהם. גם לאחר הפגישה ביום 31.8.16 ידעה המבקשת כי עו"ד ליטבק, באת כוחו של המשיב, מצויה בחופשה בחו"ל, ובכל זאת היא הפעילה עליו מכבש לחצים לחתום, וזאת תוך הפרה ברורה של כללי האתיקה. על רקע זה נועץ המשיב בעו"ד להב, שהסבה את תשומת ליבו לכל הקשיים הקיימים בהסכם.

6. עיקר טענותיו המשפטיות של המשיב הוא שיש לראות את מערכת היחסים בין הצדדים ככזו שבין מתווך לזה המבקש לקבל את שירותיו. מכאן שלא התקיימו דרישות הצורה שהחוק מחייב עמידה בהן לצורך הזמנת שירותי תיווך, ומכל מקום מעמד החתימה על ההסכם בענייננו לא היה בגדר עניין פורמלי אלא סוגיה מהותית. ללא חתימה כאמור אין לומר כי התגבשה גמירות הדעת לחתום על ההסכם. יצוין שהמבקשת מצידה טוענת כי המשיב לא היה מתווך רשום בעת הרלוונטית, ומכאן שטענותיו בנושא אינן רלוונטיות.

7. עד כאן עיקר טענות הצדדים והרקע להן. ומכאן להכרעה בהמרצת הפתיחה.

יצירת החוזה: בחינת הצהרות הרצון של הצדדים

8. לאחר שוך סערת הטענות, תובענה זו מתמצה, למעשה, בשאלה אחת ויחידה והיא, האם הובילה התנהלות הצדדים לכריתתו של חוזה המחייב אותם?

כיצד נכרת חוזה מחייב היא סוגיית יסוד בדיני החוזים. אין זה מקרה שכותרתו של הסעיף הראשון של חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים או החוק) מציגה את השאלה הגדולה "כריתת חוזה כיצד". השאלה היא גדולה והתשובה היא קצרה: "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה" (סעיף 1 לחוק). ואני אוסיף, קצרה ולא בהכרח ממצה. מכל מקום, על פי סעיף זה על צד אחד להצהיר הצהרת רצון של הצעה, ועל הצד האחר הצעת רצון של קיבול, ואלה צריכות לשקף גמירת דעת ומסוימות (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 172 (2005)(להלן: שלו)). יש לזכור ש"מבחן גמירת הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה" (שם, בעמ' 173). כפי שמסבירה שלו (שם, שם):

מבחן גמירת הדעת הוא אפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או היעדרה של גמירת דעת.

מכאן, שכאשר הצהרת הרצון מעידה על גמירת דעת, ולאו דווקא כשקיימת כוונה סובייקטיבית לכך, מתמלאת דרישת החוק. "יש להודות כי במקרים רבים יכול אדם למצוא את עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו, אם ניתן היה להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה" (שם, בעמ' 174).

על רקע זה, לשיטת המבקשת, ואם נתמצת את טענותיה, המבקש הצהיר הצהרת רצון לפיה הוא מקבל את הצעת המבקשת להתקשר עמו. הוא הצהיר הצהרה "המעידה על גמירת דעתו להתקשר עם המציע[ה] בחוזה לפי ההצעה" (שלו, בעמ' 215). הצדדים התדיינו על אודות נוסח ההסכם; הם הגיעו להבנות; אלה שולבו במסמך לבקשת המשיב; וזכו לאישורה של באת-כוחו. לכן, כששלח המשיב את הודעת המסרון (ביום 31.8.16) לפיה "נקבע לחתימה ליום א' בראשי תיבות" (נספח 9 להמרצת הפתיחה) הוא העיד על עצמו שקיבל את הצעת המשיבה להתקשר עמו בנוסח שסוכם ביניהם. בכך השתכלל חוזה, וממנו לא ניתן עוד לחזור.

9. ומה לגבי העובדה שהצדדים לא חתמו חתימה מלאה על ההסכם? כאן מציינת המבקשת, ובצדק, שבשיטת משפטנו החתימה אינה מהווה תנאי בלעדיו אין להתקשרות חוזית. כפי שציין כב' השופט, כתוארו אז, ברק "אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות" (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 725-724 (1982)). דברים אלו נאמרו בהקשר חוץ חוזי, אך יושמו גם בדיני החוזים (ראו גם ע"א 692/86 גת נ' יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ, פ"ד מד(1) 57, 70 (1989) (להלן: עניין גת)). ניתן להתגבר על החוסר שבחתימה על ההסכם, כאשר כלל הנסיבות מעיד על גמירת דעת ומסוימות (ע"א 1514/04 שיכון השקעות בע"מ נ' יון חנית נכסים בע"מ (פורסם בנבו; 2006) פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס). גם המבקרים גישה זו מסכימים כי תהיינה נסיבות בהן תקום התחייבות חוזית בלא חתימה, אלא שמי שיבקש לבסס מסקנה זו יצטרך לעמוד בנטל מוגבר ("אין ללמוד מהפסיקה שעסקה בנושא זה אלא זאת: חתימה היא עדיין ביטוי מן המעלה הראשונה לקיומה של גמירת דעת לכרות חוזה. מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. חזקה זו נובעת מנסיון החיים ומאורחות המסחר. כדי לסתור את החזקה יש צורך בראיות משמעותיות" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 452 (כרך ראשון, 1991)(להלן: פרידמן וכהן)). יש לראות את המבקשת כמי שטוענת שחזקה זו נסתרה בנסיבות העניין.

10. אלה הם, כמובן, דינים כלליים. יחד עם זאת יש לבחון האם ראוי לסטות מהם;

את בחינת הסטייה מהדין הכללי ניתן להצדיק בשני סוגים של טיעונים, הנבדלים זה מזה. הסוג הראשון מכפיף את יכולת הצדדים לכרות חוזה לדין קוגנטי המתנה כריתה בעמידה בתנאים צורניים, וזאת נוכח היות החוזה שבין הצדדים, על פי הטענה, חוזה תיווך, הכפוף לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המתווכים); הסוג השני מכפיף את יכולת הצדדים לכרות חוזה לתנאים שהצדדים עצמם הוסיפו על הדין הכללי כתנאי לכריתתו, ללא קשר לחוק המתווכים. ההבדל בין סוגי הטיעונים הוא ברור, שכן הסוג הראשון מכפיף את גמירת הדעת של הצדדים לדינים החיצוניים לה, ואילו הסוג השני משקף מימוש של רצון הצדדים עצמם.

אפנה לבחון את שני סוגי הטענות כסדרם.

תחולת חוק המתווכים במקרקעין על ענייננו

11. חוק המתווכים קובע כך (בסעיף 9):

9. דרישה להזמנה בכתב

(א) מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה.

הנה כי כן, לפנינו דרישת צורה, שחוזה תיווך צריך לעמוד בו, שאחרת לא יהיה לו תוקף. לא רק שההזמנה צריכה להיות בכתב, ולכלול את הפרטים שנקבעו על ידי השר, אלא עליה גם להיות חתומה. "תיווך במקרקעין" הוא "הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר, לשם התקשרותם בעיסקה בזכות במקרקעין" (סעיף 1 לחוק המתווכים); "זכות במקרקעין" היא "כמשמעותה בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, בין אם היא רשומה ובין אם לאו, בין מכוח חוזה ובין מכוח חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, וכן זכות באיגוד מקרקעין, כהגדרתו בחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963" (סעיף 1 לחוק המתווכים).

12. המשיב טוען, על רקע זה, כי מערכת היחסים שבין הצדדים נופלת לגדר "תיווך במקרקעין" כהגדרתו בחוק, וזוהי מהותם. המשיב אמור היה לקבל תמורה בעבור שירותיו, שהיא למעשה עמלת תיווך. מכאן, שמערכת היחסים כפופה לדרישות הצורה של חוק המתווכים, וההסכם שהמבקשת מתבססת עליו לא עומד בהן. לפיכך, לא נכרת כל הסכם מחייב בנסיבות העניין.

המסקנה לה טוען המשיב אינה מקובלת כלל ועיקר על המבקשת:

א) ראשית, המבקשת הוכיחה כי בזמן ניהול המו"מ המשיב לא היה בעל רישיון לשמש כמתווך (מוצג מב/1), ולשיטתה הוא גם לא עסק בכך בפועל (עמ' 13 לפרוטוקול, ש.13 ואילך). היא מצביעה על הוראות סעיף 18(ב) לחוק המתווכים לפיהן "לא שילם בעל רשיון את האגרה במועדה, לא יהא רשאי לשמש כמתווך במקרקעין כל עוד לא שילם את האגרה בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כאמור בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961." המשיב עצמו ציין בחקירתו "לא תיווכתי[.] כן [ ] התעסקתי כעובד עם דיירים בנושא פינוי בינוי ולא צריך רישיון מתווך כל עוד אתה עובד מולם בארגון ולא מחתים בשמך ועובד עם עו"ד בצורה מסודרת. אתה לא מתווך שום דבר אתה מארגן אותם" (שם, ש.27 ואילך). המשיב הוסיף וציין "ידעתי שלפני שאני אצטרך לחתום על הסכם כזה או אחר אני אצטרך לשלם את האגרה" (עמ' 13 לפרוטוקול, ש.14).

מכאן, שלשיטת המבקשת מערכת היחסים שבין הצדדים אינה כפופה לחוק המתווכים, שכן המשיב לא היה מתווך בעת הרלוונטית. בנוסף ב"כ המשיב דרשה למחוק מטיוטת ההסכם את הנוסח לפיו המשיב היה "הגורם היעיל" במימוש העסקה, כהגדרת מונח זה בחוק המתווכים (עמ' 20 לפרוטוקול ש.16 ואילך), ומכאן שביקשה לשלול את היותו מתווך לצורך ההסכם.

מנגד, עמדת המשיב היא שאין בטענות המבקשת כדי להועיל לה. מהות העסקה כעסקת תיווך נבחנת על-פי טיבה האובייקטיבי, ולא בהתאם לסברתו הסובייקטיבית של מי מהצדדים. כאמור, המשיב העיד שבכוונתו היה לחדש את רישיון המתווך שלו כדי לממש את החוזה. גם אם אין למשיב רישיון, אין בכך כדי לאפשר להתגבר על הוראות חוק המתווכים הקוגנטיות.

ב) ואפילו נאמר כי חוק המתווכים חל על מערכת היחסים שבין הצדדים, ואפילו נאמר כי הוראותיו הן קוגנטיות, עדיין, כך על פי הטענה, ניתן לרכך אותן בנסיבות המתאימות. כידוע, כבר נפסק, למשל, שניתן יהיה להתגבר, בנסיבות מסוימות, על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), ואין צורך להיכנס כאן לבסיס הדוקטרינרי לכך (ראו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996); והשוו עם ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011)). בעניין גת, נפסק ש"חתימה אינה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8 לחוק המקרקעין" (שם, בעמ' 66), אולם חוק המתווכים נוקב במפורש בדרישת חתימה. האם ניתן לרכך אותה באמצעות שימוש בדוקטרינת תום הלב או באמצעים אחרים? כאן ראוי להביא את דבריהם של פרופסור דניאל פרידמן ופרופסור נילי כהן שציינו:

מקום שמוטלת דרישת צורה, אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר, ואין להתעלם ממנה. עם זאת, בדרישת הצורה אין קדושה; אין היא מהווה מטרה כשלעצמה. אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך, שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה, אכן באו על סיפוקם אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה; ראוי להפעיל במקומם כלים רציונליים המשמשים להם תחליף. המצב האופטימלי הוא זה שבו קיים המינון הנכון בין עמדה תקיפה דיה באשר לדרישת הכתב המונעת הגשת תביעת שווא, לבין עמדה מתפשרת במקרה שבהם באים הנימוקים שמאחורי דרישת הכתב לידי סיפוק מלא. מינון מאוזן זה צריך לבוא לידי ביטוי הן בעמדת החקיקה, הן בעמדת בתי המשפט (פרידמן וכהן, בעמ' 394).

בתי המשפט מתחבטים בשאלה האם אכן יש ללמוד גזרה שווה מדיני ריכוך דרישת הצורה שבחוק המקרקעין לזו שבחוק המתווכים. יש המוכנים להכפיפה לדיני תום הלב (ראו, למשל, את פסק דינה של חברתי, כב' השופטת לבהר-שרון בע"א (ת"א) 2216/09 יאיר נ' סטולר (פורסם בנבו; 2011 בפסקה 15 ואילך לפסק הדין), ואת החלטת חברי, כב' השופט אטדגי בת"א 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 2015) המסכם את הגישות השונות בפסיקה בפסקה 29 להחלטתו. ויש המצביעים על כך שהחלת הריכוך של דרישת הצורה שבחוק המקרקעין על חוק המתווכים כלל אינה מובנית מאליה (ראו אצל אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין (טרם פורסם)).

13. הנה כי כן, הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת עצם תחולת חוק המתווכים על עניינם, וגם אם חל על אופן החלתו ועל היכולת לרככו. לא אכריע בשאלות נכבדות אלה בנסיבות המקרה הנוכחי, וזאת משום שלדעתי, יש לדחות את המרצת הפתיחה נוכח הכללים שהצדדים אימצו לעצמם לצורך כריתת חוזה ביניהם. לבחינת סוגיה זו אגש כעת.

יצירת חוזה בהתאם לכללים שהצדדים עצמם קבעו

14. דיני הצעה וקיבול "form the core of contract law, and as such they are crucial in understanding contract law's theoretical foundations" (STEPHEN A. SMITH, CONTRACT THEORY 167 (2004))(להלן: SMITH). ואכן בשאלה כיצד נוצר חוזה מחייב, ומהי מהותו, מתחבטים טובי המוחות מזה עידן ועידנים, והתשובות הן שונות ומגוונות. בעת החדשה מקובל להבחין בין תיאוריות ותיקות הרואות בהבטחה ובצורך באכיפתה כבסיס העיוני של דיני החוזים (ראו, למשל, CHARLES FRIED, CONTRACT AS PROMISE: A THEORY OF CONTRACTUAL OBLIGATION (1981))(להלן: FRIED ), לבין תיאוריות מודרניות יותר, הרואות בצורך להגן על הסתמכות כבסיס העיוני של דיני החוזים (ראו הניתוח במאמרים השונים אצל P.S. ATIYAH, ESSAYS ON CONTRACT (1986)). מכאן הדרישה הפורמלית לתמורה בעולם האנגלו-אמריקאי כתנאי ליצירת חבות חוזית (ראו, למשל, את דבריו הידועים של השופט OLIVER WENDELL HOLMES, JR., THE COMMON LAW 253 (1881))) לפיהם "Our law does not enforce every promise which a man may make. Promises made as ninety-nine promises out of a hundred are, by word of mouth or simple writing, are not binding unless there is a consideration for them"). וישנן, כמובן, תיאוריות נוספות המסבירות את מהותו של החוזה ואת דרכי כריתתו (ראו הסקירה אצל SMITH, בעמ' 55-105), ולא כאן המקום להאריך.

נראה כי לא ניתן לרדד את עולמם העשיר של דיני החוזים להסבר עיוני אחד ויחיד, וההסברים השונים יוכלו לחיות זה לצד זה.

15. ומה בענייננו?

המקרה שלפנינו מוכיח כי עם כל ותיקותה, עדיין לא נס ליחה של התכלית החוזית, המבקשת לקדם את רצון הצדדים ואת הבטחותיהם. עקרון חופש החוזים, שיש הרואים בו את החשוב שבעקרונות החוזיים (שלו, בעמ' 45), כולל גם את חופש העיצוב, ש"הוא החופש של צדדים לחוזה לקבוע את תוכנם של החוזים שביניהם" (שם, שם). ואכן, חופש העיצוב כולל לא רק את היכולת לעצב את תוכן ההתקשרות אלא גם את התנאים להתקיימותה. "הוראת סעיף 1 לחוק החוזים [העוסקת בהצעה ובקיבול], כמו רוב הוראותיו של חוק זה, היא הוראה דיספוזיטיבית, מרשה. סעיף 1 קובע דרך טיפוסית ואופיינית, אך לא בלעדית ליצירת חוזה" (שם, בעמ' 171). מכאן שהצדדים יכולים לקבוע דרישות פרי רוחם כדי שההתקשרות ביניהם תהפוך למחייבת. כפי שציינה פרופ' שלו (שם, בעמ' 215):

מאדנות המציע להצעתו ומכוחו הכמעט בלתי מוגבל לבחור את נושא הצעתו ותנאיה, משתמע גם כוחו להכתיב את דרכי הודעת הקיבול או לוותר עליה כליל. אמצעי הקיבול שנוקב המציע בהצעתו הם הכרחיים ומספיקים.

16. אכן, לצדדים לחוזה עומד הכוח ליצור את העולם החוזי שלהם (ראו הדיון אצל STEVEN J. BURTON, ELEMENTS OF CONTRACT INTERPRETATION, 3 (2009)); וגם אם מדובר ב"יצירה" ולא ב"בריאה" (שהרי "ברא" הוא "פועל שיוחד במקרא ליצירה ע"י אלוהים או ע"י כוח אלוהי בלבד;" (אברהם אבן-שושן המלון החדש 271 (כרך ראשון; מהדורה מתקנת; תשמ"ח)), מדובר, עדיין, בכוח רחב היקף ועמוק. כוח זה כולל גם את היכולת ליצור חיוב בחתימה כתנאי להשתכללות חוזה, גם במקום בו אין דרישה סטטוטורית כזו. כפי שציינו פרופ' פרידמן ופרופ' כהן:

מובן כי גם כאשר החוק אינו מחייב חתימה כתנאי למילוי דרישת הכתב, עשויים הצדדים עצמם לגמור בדעתם, כי רק חתימתם על גבי המסמך היא זו שתחייב אותם. הסכמה זו של הצדדים הופכת את החתימה למעין תנאי להתקשרות. אם המסמך אינו חתום, הצדדים לא גמרו בדעתם לכרות את החוזה שהמסמך משקף, והמסמך אינו מחייבם. במקרה כזה, העדר התוקף איננו נובע מהעדר הכתב (היינו, העדר חתימה על המסמך) אלא מהעדר הסכם, או במילים אחרות מהעדרה של "גמירת דעת" (פרידמן וכהן בעמ' 451).

ודברים אלה יפים, כמובן, גם למקום בו אין דרישות צורה כלשהן, והצדדים מבקשים ליצור כאלה.

17. בנסיבות המקרה הנוכחי, הצדדים יצרו אכן דרישות סף, שרק בהתקיימם יקום ויעמוד חוזה מחייב ביניהם.

המבקשת צירפה להמרצת הפתיחה את נוסח ההסכם אשר השתכלל, לדבריה, להסכם סופי ומחייב (נספח 1 להמרצת הפתיחה). המסמך לובש צורה של פניה אל המשיב מטעם היזם, שהוגדר כחברת בשליטתה של המבקשת, שתוקם לצורך הפרויקט. והנה, המשפט הראשון המופיע במסמך הוא המשפט הבא:

בכפוף לחתימתך בשולי הסכם זה ובתנאי שייחתם על ידך עד ליום ______ מוסכם בין הצדדים, כדלקמן: [ההדגשה הוספה].

הנה כי כן, לפנינו לשון ברורה וחד משמעית. החוזה ייכרת בכפוף לחתימה של המשיב. מכאן שמקובל היה על הצדדים שהם כפופים לדרישת החתימה, ובלעדיה לא יקום חוזה מחייב.

זאת ועוד; בסיומו של המסמך מופיע מקום לחתימת היזם, ומיד לאחר מכן אישור עורך הדין שליווה את המו"מ ומאשר שהחותמים בשם היזם מוסמכים אכן לחתום בשמו, ושחתימת היזם מחייבת אותו.

לאחר מכן, באים "אישור והסכמת המשווק" (קרי המשיב) שמציין כי "לאחר שקיבלתי יעוץ משפטי ולאחר שהבנתי את כל האמור בהסכם זה לעיל, [אני] מאשר את כל הוראות הסכם זה לעיל ומסכים להן." ונלווה לאישור זה "אישור עו"ד" בו נכתב "אני הח"מ עו"ד מסדה ליטבק [שליוותה את המשיב בשלבים המתקדמים של המו"מ], ב"כ המשווק, מאשרת בזאת כי כתב ההתחייבות שלעיל נחתם על ידי המשווק [המשיב], לאחר שהסברתי לו את תכנו ווידאתי כי הבין את משמעויותיו."

מכאן שהצדדים לא הסתפקו רק בחתימה כתנאי ליצירת התחייבות חוזית מחייבת, אלא דרשו גם אישורים של באי כוחם כדי לשכללה. נדרש אישורו של ב"כ היזם, וכן נדרש אישורה של ב"כ המשיב.

מה הייתה מטרתם של הצדדים ביצירה של דרישות אלה? לא מדובר היה בקפריזה או ברצון בלתי ברור להערים קשיים מיותרים. הצדדים עמדו לצאת לדרך ארוכה וקשה – מימוש פרויקט פינוי-בינוי, במציאות הישראלית עתירת הבירוקרטיה והקשיים. היה להם ברור שמדובר במחויבות של ממש, שיש לחשוב היטב לפני קבלתה. לבדוק היטב את כל הנתונים, הסיכויים והסיכונים, ולהסכים להתקשר רק אחרי בחינה מעמיקה של כל הדרוש. מבחינתם, היה עדיף להשקיע רבות במחשבה עובר להתקשרות כדי להגדיל את הסיכוי שזו תתקדם לאחר מכן בנתיבים חלקים ככל הניתן. אם תרצו, הם ביקשו לסטות מגמירת הדעת החוזית הרגילה, ולאמץ תחתיה גמירת דעת מובהקת וחד משמעית. לכן, לא רק שנדרשה חתימה מצד המשיב, אלא גם נדרש אישור באת כוחו לפיה תוכן ההסכם הוסבר למשיב והוא מבין היטב את תוכנו, ואחרי כל ההסברים הוא מוכן להתחייב ולצאת למסע המשותף. האינטרס של המבקשת בעניין זה היה ברור, שכן ככל שהחתימה הייתה נעשית לאחר גמירת דעת מובהקת וחד משמעית כאמור, היה קשה יותר למשיב להישמע בטענה כי הוא מבקש לבטל את ההסכם בגין תואנה של חוסר הבנה כזה או אחר.

18. על רקע זה, הצדדים יצרו מנגנון המוסיף על דיני ההצעה והקיבול הרגילים, והכול כדי להבטיח את אותה גמירת דעת חד משמעית. למנגנון זה יש משמעות ויש מחיר מבחינת המבקשת. גם אם המשיב מוכן, מבחינתו שלו, לחתום, ואפילו מוכן היה לחתום חתימה מלאה בכך אין די. רק אם ניתן היה אישור באת כוחו לחתימתו, היה ההסכם שבין הצדדים משתכלל. משמעות הדברים היא כי הצדדים צפו מצב בו המשיב מוכן לחתום על החוזה, ואף מעוניין לעשות כך, ובכל זאת, לאחר שקיבל ייעוץ בדבר טיבה של המחויבות שהוא נוטל על עצמו, יבכר לסוב לאחור, ולהימנע מההתקשרות.

למעשה, תסריט זה הוא שהתרחש, אך אין המדובר במהלך דברים בלתי צפוי. ברור שהמבקשת מתוסכלת מהתממשותו, אך בניגוד לטענתה, אין המדובר בהפרה חוזית של המשיב. המשיב מימש את זכותו לסגת לאחור, ובעשותו כן הוא לא פעל בניגוד להסכמות הצדדים אלא בהתאם להן.

נבחן את הדברים ביתר פירוט.

19. אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים כי המגעים ביניהם הגיעו לשלב מתקדם מאוד. אכן כך. ברור שנוצרה הזדמנות למשיב לזכות בתמורה נאה ביותר עבור שירותיו, וכמו כן קמה הזדמנות למבקשת להפיק רווחים מפרויקט משמעותי של פינוי בינוי. הצדדים ניהלו ביניהם מגעים במשך זמן רב (יהיה זה חודשים כגרסת המבקשת או שבועות כגרסת המשיב). אני מוכן אף לקבל את עמדת המבקשת לפיה דווקא המשיב היה הכוח המניע מאחורי הרצון להגיע להסכם, והוא זה שפנה למבקשת במהלך חודש פברואר 2016 (עמ' 15 לפרוטוקול ש. 9), והציג עצמו כמי שיכול להיות הגורם המרכזי במימוש הפרויקט. אני מקבל גם את עמדת המבקשת לפיה היא השקיעה משאבים מרובים במשא ומתן ובבדיקת ההיתכנות של מימוש הפרויקט, ובכלל זה עריכת בדיקות עם אנשי מקצוע שונים ובהם אדריכל, עורכי דין יועצי מס וגורמים נוספים (עמ' 8 לפרוטוקול, ש.29 ואילך). ניתן לראות את רצינותה בכך שכרתה הסכם (ביום 23.3.16) באמצעות חברה שבשליטתה (מוצג מב/3)) עם ב"כ הדיירים (נספח 4 לתצהיר המבקשת). בין המשיב לבין המבקשת הוחלפו מסמכי טיוטה של הסכמים (ראו, למשל, מוצג מש/1; נספח 7 לתצהיר המבקשת; מוצג מב/6; נספח 8 לתצהיר המבקשת).

שיאם של המגעים בין הצדדים הגיע בישיבה מיום 31.8.16 אז גובשה טיוטה שניתן היה לחתום עליה באופן עקרוני (עמ' 21 לפרוטוקול, ש. 21). ואכן בהמשך הערב המשיב ניסה להתקשר למר קוטלר, נציג המבקשת, אך זה לא היה זמין ושלח לו מסרון שאומר שהוא "בישיבה". בתגובה עדכן אותו המשיב באמצעות מסרון ששלח בשעה 17:17:

בסדר גמור

רן [ב"כ המבקשת] ומסדה [ב"כ המשיב] סיימו.

רן שלח לך את ההסכם

נקבע ליום א' לחתימה בראשי תיבות.

יתכן שמכוח דיני ההצעה והקיבול הרגילים היה בכך די, אך לא זה מצב הדברים בענייננו. טיוטת ההסכם עצמה מכפיפה את ההתקשרות לחתימה של המשיב ולאישור חתום של עורך דין כי זו נעשתה רק לאחר הסבר והבנה של המשמעויות וההשלכות. תנאים אלה לא השתכללו בנסיבות העניין.

אפשר להבין את התסכול של המבקשת. מר קוטלר, שהעיד מטעמה, ציין כי "[המשיב] רדף אחרינו חצי שנה ואין סוף מתווכים שהוא שלח, וכל פעם שהייתה בעיה שלח את הבן של ורשבסקי והתחננו שנעשה את העסקה. אין לו מוניטין בת"א והוא התחנן שנחתום איתו על הסכם" (עמ' 8 לפרוטוקול, ש. 8). המשיב גם העיד שהוא רצה לקדם את הפרויקט. "הדיירים סיימו את החתימות ממזמן, והמטרה הייתה לקדם. הגיע הרגע להכניס יזם פנימה שהדיירים יתחייבו בפני היזם והיזם בפני הדיירים" (עמ' 15 לפרוטוקול, ש. 28). המשיב גם אישר שאחרי שמנהלי המבקשת חתמו, הוא קיים שיחה עם ב"כ המבקש, וביום 8.9.16 אמר כי יגיע לחתום על החוזה ביום א' (עמ' 22 לפרוטוקול, ש.19 ואילך). הוא גם אישר כי משלא נחתם החוזה ביום 11.9.16 בבוקר, הוא היה מוכן לחתום על ההסכם ביום 11.9.16 בשעות אחר הצהריים (שם, ש. 23).

20. אבל בכל אלה אין די. אין בנסיבות שהוכחו כדי לבסס את אותה גמירת דעת יתרה שהצדדים היו מעוניינים בה, וזאת בהתאם לדרישות שהצדדים עצמם גיבשו לכינונה של מערכת יחסים חוזית ביניהם.

לאחר ששמעתי את הצדדים אני נותן אמון בגרסת המשיב לפיה הוסבר לו כי ההסכם במתכונתו הקיימת הינו בעייתי מאוד מבחינתו. המשיב העיד על כך וציין "את הטיוטה הזאת, מסדה הייתה בחו"ל, הטיוטה עברה לעו"ד נירה להב, וכהערה מעולם לא חתמתי על הסכמים כאלו עם עו"ד ויזמים. ונירה, כשקראה את ההסכם, אמרה בשום פנים ואופן לא לחתום על זה, והסבירה לי בפירוט למה, והבנתי, אמרתי אוקיי" (עמ' 22 לפרוטוקול, ש.12). ועוד הוסיף "אני מצד אחד בלחץ כלכלי מטורף וכן רציתי להתקדם, ולהתחיל ליצר משהו מהפרויקט הזה שאני עליו למעלה משנה וחצי מתחילת העבודה, ובתוך תוכי הרבה לבטים אם כן להתקדם או לא להתקדם, או בכל זאת לקבל את זה ככה, ולהתקדם עם הראשי תיבות. אחרי שהייתה תשובה חד משמעית מעוה"ד נירה, עצרתי את זה. בנוסף, הסתכלתי קדימה אם אני מתחייב בצורה זאת למבקשת, שאני תחת סכנה מאוד גדולה מבחינת מה שאני יכול לקבל שם" (עמ' 23 לפרוטוקול, ש.9).

21. המשיב ציין מהן הסוגיות הבעייתיות, מבחינתו בהסכם, בתצהירו. גם אם יתקיימו התנאים התכנוניים לבניית 428 דירות במסגרת הפרויקט עדיין תשתכלל זכותו לתמורה רק אם יתקיימו, בין השאר, התנאים המצטברים הבאים:

א) על המשיב לגרום לחתימת כל (100%) בעלי הזכויות הרשומים בלשכת המקרקעין על הסכם ההתקשרות עם החברה המיועדת, ולגרום לאימות חתימתם בפני עורך דין. על כל בעלי הזכויות לחתום על מסמכי הליווי הבנקאי לפי דרישת הבנק המלווה; כמו כן על המשיב לגרום לחתימת בני הזוג של כל בעלי הזכויות הרשומים בנוסח שיאושר על ידי היזם;

ב) ככל שלמי מבעלי הזכויות נרשמה הערה בדבר מינוי אפוטרופוס, כונס נכסים, נאמן או בעל תפקיד אחר, תימחק ההערה הרשומה לטובת בעל התפקיד או תתקבל הסכמת בעל התפקיד בנוסח שיאושר על ידי היזם; יש לפעול גם לביטול הערות אזהרה או צווי מניעה ולחלופין להסכמת בעלי הזכויות לפיהם. כאמור, ללא התקיימות תנאים אלה לא יהיה זכאי המשיב לתמורה.

ג) גם אם יביא המשיב למצב בו ישיג חתימות של "רוב מיוחס מבין בעלי הדירות" גם אז לא יהיה זכאי לתמורה אלא למקדמות, וגם אותן יקבל רק אם החברה המיועדת לא תחליט לסגת מהפרויקט. כדי לזכות בעמלה העולה על סכום זה, יש למלא אחר תנאים שאינם בשליטת המשיב, ובכלל זה נקיטה בהליכים משפטיים נגד דיירים סרבניים ועוד.

ד) וגם אם ימלא אחר כל המטלות, ישיג 100 אחוז חתימות של הדיירים, בני משפחתם, יורשיהם, נעבריהם, נאמניהם, ונושיהם, יגרום להסרת כל הערות האזהרה, העיקולים והשיעבודים, ישיג 100 אחוז חתימות של הדיירים על ההסכמים עם הבנק, כולל שיעבודים לטובת הבנק, וכל הדיירים וגם החברה המיועדת תמלא אחר המחויבויות, גם אז לא בטוח שיהיה זכאי למלוא התמורה, שכן עדיין עומדת ליזם הזכות לסגת מהפרויקט. ועל כל אלה יש להוסיף שלא היה ברור כלל אם הדיירים יבחרו במבקשת.

אינני יודע אם העצה שקיבל המשיב הייתה עצה טובה או גרועה, אך לאחר מבט נוסף, החליט המשיב שלא להתקשר עם המבקשת. אכן, לא הייתה למשיב תשובה טובה לשאלה מדוע לא אמר את הדברים הללו כהווייתם למבקשת, לאחר שגמלה בליבו ההחלטה שלא להתקשר עמה. תחת זאת הוא נתן תשובות מתחמקות שהותירו פתח להמשך ההתקשרות בין הצדדים (עמ' 24 לפרוטוקול, ש. 10). יתכן שעשה כן, כיוון שלא היה לו נעים לסגת לאחור לאחר משא ומתן אינטנסיבי כל כך. אך בין כך ובין אחרת, הוא מימש את זכותו להימנע מלהתקשר בהסכם שבין הצדדים, בהתאם לתנאים שהיו מקובלים על הצדדים כתנאי להתקשרות.

22. המבקשת טוענת כי מדובר ב"גרסה כבושה", שאינה הגיונית. אין זה הגיוני שהמשיב יוצג בכל העת על-ידי עו"ד מסדה ליטבק, והנה דווקא בישורת האחרונה עו"ד להב היא זו שעצרה את כל המהלך. מדובר, לשיטתה, בשקר. היא מצביעה על גרסאות נוספות שהמשיב העיד עליהן בחקירתו הנגדית, לפיהן הוא נועץ גם באחרים, ולכל אלה לא היה זכר בתצהירו, כחיזוק לטענתה שמדובר בגרסאות שקריות שהומצאו בדיעבד. עמדת המבקשת היא שבזמן אמת, כאשר המשיב ביקש להגיע לחתימה בראשי תיבות, הוא כבר גיבש דעתו להתקשר בהסכם "בשלב זה הייתה למשיב גמירות דעת מלאה להתקשר בהסכם וכי דבריו בעניין האישור מעו"ד ליטבק, נגע, לכל היותר, לפן הטכני של אימות חתימת המשיב על ההסכם" (עמ' 6 לסיכומי המבקשת). המבקשת מוסיפה ומצביעה על כך שעו"ד ליטבק לא הצהירה בעצמה על השתלשלות הדברים, ומכאן שמדובר במחדל ראייתי הפועל לחובת המשיב, שכן סביר להניח שאם הייתה אכן מצהירה הייתה מאשרת שההסכם היה למעשה מוסכם על כל תנאיו. מכל מקום המשיב אישר בחקירתו שעו"ד מסדה ליטבק אישרה להתקדם לחתימה בראשי תיבות (עמ' 22 לפרוטוקול, ש.2), אלא שלשיטתו, גם אם כך עדיין יש הבדל בין חתימה בראשי תיבות לבין חתימה מלאה, והוא מימש את זכותו שלא להתקשר לאחר שקיבל ייעוץ. ואשר לעובדה כי מדובר בגרסה כבושה, הרי שבזמן אמת (ביום 8.9.16), שלח מסרון ובו ציין כי "אני גם מחכה לאישור ממסדה" (נספח 11 לתצהיר המבקשת), לאחר שכתב כי מבחינתו ניתן יהיה לחתום בקרוב. אכן וכאמור, מן הראוי היה לשקף הדברים קודם לכן למבקשת, אך לא התרשמתי שהגרסה של המבקש הומצאה, לצורך ההליך כאן.

23. על רקע זה נראית לי ההכרעה במחלוקת בין הצדדים, כפי שהועמדה על ידי המבקשת, פשוטה למדי.

טענתה של המבקשת היא כי נכרת חוזה בין הצדדים, אלא שהצדדים עצמם קבעו את המנגנון שבהתאם אליו ישתכלל חוזה ביניהם. מנגנון זה דרש חתימה, וכן דרש אישור – בכתב - של עו"ד כי המשיב הבין את המחויבויות שהוא נוטל על עצמו. המשיב לא חתם על ההסכם, ועורכת הדין מטעמו לא אישרה כי הוא אכן מבין את המחויבויות כאמור. קיבלתי את גרסתו של המשיב כי לאחר שהיה מוכן לחתום בראשי תיבות על נוסח ההסכם, הוא קיבל עצה משפטית לפיה ההסכם פוגע באינטרסים שלו, ולכן העדיף שלא לחתום עליו. בעשותו כן, הוא פעל בהתאם לזכויותיו על פי מערכת ההבנות שהצדדים קבעו. אין די בנכונות לחתום בראשי תיבות. אין די בהסכמה עקרונית של עו"ד ליטבק במהלך הפגישה עובר לחתימה. הצדדים ביקשו לבסס גמירת דעת יתרה כתנאי להתקשרות. זאת לא בוססה. עו"ד ליטבק יכולה הייתה גם לשנות מדעתה עד שלב החתימה. ביום 13.9.16 הודיעה עו"ד ליטבק לב"כ המבקשת כי "העסקה לא יוצאת לפועל", וזאת לאחר שבא כוחה פנה אליה קודם לכן וציין כי המשיב ביטל את הגעתו לחתימה ואמר כי הוא ממתין לאישור שלה (נספח 12 להמרצת הפתיחה). על רקע זה היה ברור, בזמן אמת, גם למבקשת כי ללא אישור מסודר מעו"ד ליטבק לא תקום התקשרות מחייבת בין הצדדים. האישור לא ניתן, וההתקשרות לא קמה.

המבקשת נשענת בהמרצת הפתיחה שלה על המקסימה הידועה לפיה חוזים יש לקיים (Pacta Sunt Servanda), אך באותה המידה יש לקיים את רצון הצדדים לגבי דרך ההתקשרות ביניהם, ואת התנאים שהם הציבו לשם גיבושה של התחייבות חוזית מחייבת. לא הובאה לעיוני ראיה כי המשיב ויתר על אישור באת כוחו לצד דרישת החתימה, ולא אוכל לקבוע כי שונו ההבנות בין הצדדים לגבי האופן בו תשוכלל ההתחייבות החוזית ביניהם. בהינתן התנאים שהם עצמם יצרו, לא קמה התחייבות כזאת, ועם כל הקושי שהדבר גורם למבקשת, לא ניתן לשנותם בדיעבד, וליצור מחויבות חוזית בניגוד למוסכם עליהם.

24. המניע של המבקשת בהגשת תובענה זו הוא ברור. המבקשת חוששת שהמשיב יתקשר עם גורם אחר לשם מימוש הפרויקט. לשיטתה, הוא לא מעוניין להודות בכך. המשיב לעומת זאת הכחיש, בחקירתו הנגדית, את טענתו שהוא מצוי בקשר מול יזם אחר או מנהל עם יזם כזה משא ומתן (עמ' 25 לפרוטוקול, ש.9). מכל מקום אין בפני כל ראיה שמשא ומתן כזה אכן מתקיים. אלא שהמשיב כלל לא מכחיש שככל שתבוא הזדמנות עסקית בעתיד הוא יהיה מעוניין לממשה. בסיכומיו הוא עמד על הדברים. הוא כתב כי העדיף שלא להתקשר עם המבקשת. "אמנם הדבר יהיה כרוך בסיכון של אבדן הפרויקט אם לא יעלה בידיו לאתר יזם אחר שיהיה מעוניין בפרויקט; אך התנאים שהציעה המבקשת היו כה נחותים, שסביר היה שאם יאותר יזם מתאים אחר, ההתקשרות אתו תהא עדיפה בתנאיה" (עמ' 15 לסיכומי המשיב).

כך או כך, סוגיה זו חורגת מהתובענה שבפניי. המרצת הפתיחה מושתתת על עילה חוזית. לשיטת המבקשת השתכלל חוזה בין הצדדים, ולכן, התקשרות עם גורמים אחרים תהווה הפרה שלו. כאמור, הגעתי למסקנה כי דינה של הטענה להידחות. לא השתכלל חוזה בין הצדדים, ולכן ממילא לא ניתן להצהיר כי המשיב כפוף לתנאי כזה או אחר מתנאיו. לא דנתי בהליך זה בטענה כי אם יתקשר המשיב עם גורמים אחרים, הדבר יהווה הפרה של חובות משפטיות אחרות – שאינן נוגעות להפרת הסכם מחייב - כגון חובות נזיקיות או כאלה מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. לכן, ממילא לא אנקוט כל עמדה בשאלה האם ניתן יהיה לדון בטענות אלה מבחינה דיונית, וככל שכך מה צריכות להיות תוצאות דיון שכזה.

התוצאה

25. סוף דבר, אני דוחה את המרצת הפתיחה.

26. המבקשת תישא בהוצאות ההליך בבית משפט זה בסכום כולל של 25,000 ₪.

27. המזכירות מתבקשת לשלוח פסק הדין לצדדים ולסגור את התיק.

ניתן היום, כ"א סיוון תשע"ז, 15 יוני 2017, בהעדר הצדדים.