ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ ואח' נ' כחלית ניהול פרוייקטים בע"מ ואח'

 בעניין: גני באר שבע בע"מ ח.פ 511513665 

1. בפני תביעה לפסק דין הצהרתי לפיו המשיבים או מי מטעמם אינם מוסמכים לנקוט בכל הליך משפטי ולהתחייב בשם החברה, גני באר שבע בע"מ, ללא קבלת הרשאה מפורשת מהמבקשים, בעלי מניות המיעוט בחברה, וזאת בשל קיפוח המיעוט.

    

2. חברת גני באר שבע בע"מ (להלן - "החברה") הינה חברה שהחזיקה בבעלותה במקרקעין בבאר שבע הידועים כמגרש מס' 1 לפי תב"ע 1/210/03/0, גוש 38096, חלקה 18 (להלן - "המקרקעין"). בעלי המניות בחברה הינם אברהם הר שגיא (להלן – "הר שגיא"), אשר מחזיק ב - 64% ממניות החברה; ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ (להלן - "ליטה"), המחזיקה ב - 26% ממניות החברה ואריה שוורץ, המחזיק ב - 10% ממניות החברה. החברה נוהלה על ידי הר שגיא במשך שנים רבות, ולמרבה הצער, בשנת 2015 חלה הר שגיא ובשל מחלתו הוא אינו ממלא עוד תפקיד פעיל בחברה. המשיב 5, אריה הרשטיק (להלן - "הרשטיק"), אחיו של הר שגיא, משמש מאז יולי 2015 כמנכ"ל החברה, יו"ר הדירקטוריון ומורשה החתימה היחיד בחברה. ביום 30.4.15 נמכרו המקרקעין שעוד נותרו לחברה לחברת נווה אור ש.פ. יזמות בע"מ.

    

3. בסוף שנת 2015 הגישו המבקשים, ליטה ואריה שוורץ (להלן - "המבקשים") תביעה נגד החברה; כחלית ניהול פרוייקטים בע"מ - אשר באמצעותה הוחזקו מניותיו של הר שגיא בחברה; הר שגיא; דפנה פומרנץ, בתו של הר שגיא; נורית הר שגיא, אשתו של הר שגיא; והרשטיק. במסגרת אותו הליך, תבעו המבקשים מתן חשבונות, הסרת קיפוח, בדיקת ספרי החברה וחלוקת כספי החברה בין בעלי מניותיה (ת.א. (מחוזי – ב"ש) 40677-12-15).

   ביום 9.7.17 ניתן פסק דין (להלן – "פסק הדין הראשון"), אשר קיבל חלק מטענות המבקשים. בפסק הדין נקבע, כי החברה נוהלה באופן אשר יש בו כדי לקפח את בעלי מניות המיעוט, ועל כן יש לחייב את חשבונו של הר שגיא בסכומים שונים אשר הוצאו על ידו מהחברה שלא כדין, העולים כדי סך כולל של 1,627,276 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. כן נקבע, כי יש לתקן את תחשיב הלוואות הבעלים שניתנו לחברה באופן שיישאו ריבית בלבד ולא ריבית דריבית. לאחר ביצוע תיקונים אלה, הסכום, ממכירת המקרקעין, שהופקד בחשבון נאמנות של עוה"ד רפאל קוויתי מטעם ליטה ושוורץ ועו"ד לוי מטעם הר שגיא יחולק בין בעלי המניות בחברה, בכפוף לעיכוב הסכום שנתבע עבור שכר טרחתו של עו"ד דודי לוי בשל שירותים משפטיים שנתן לחברה.

    

4. לצערי פסק הדין לא היווה סוף פסוק במאבק המשפטי בין בעלי המניות בחברה, וזה מוסיף להתנהל בפני ערכאות שונות. בין היתר, הגישה החברה ביום 15.10.17 טען ביניים בו עתרה להורות לה באם לשלם לעו"ד דודי לוי את שכר טרחתו, העומד על 1,958,137 ש"ח, או להימנע מלשלם את הסכומים האמורים כפי שדורשים המבקשים (ה"פ (שלום-ת"א) 18617-10-17, להלן - "טען הביניים"). ביום 14.1.18 נמחק ההליך לבקשת החברה לאחר שהסתבר כי עו"ד לוי הגיש תובענה נפרדת לתשלום שכר טרחתו (תא"ק 60544-12-17) וכי גם המבקשים התנגדו לניהול ההליך במסגרת טען ביניים, הליך שננקט, כאמור, ע"י החברה.

5. ביום 30.10.17 הוגשה המרצת הפתיחה שבפני, המופנית כלפי כחלית, הר שגיא, דפנה פומרנץ, נורית הר שגיא, והרשטיק (להלן - "המשיבים"). בתביעה זו עתרו המבקשים לקבוע, כי המשיבים או מי מטעמם אינם מוסמכים לנקוט בכל הליך משפטי ולהתחייב בכל דרך שהיא בשם החברה מול כל גורם, ללא קבלת הרשאה מפורשת מהמשיבים.

   בד בבד עם התביעה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני לאסור קיום הדיון בטען הביניים עד להכרעה בהמרצת הפתיחה. ביום 31.10.17 הוריתי על מחיקת הבקשה לצו מניעה משקבעתי, כי בית המשפט זה נעדר את הסמכות ליתן את הצו המבוקש.

    

   טענות הצדדים

6. בכתב התביעה, מפנים המבקשים לקביעות בפסק הדין הראשון וטוענים, כי המשיבים קפחו אותם בשל היותם בעלי מניות המיעוט והם מוסיפים לעשות כן גם היום. לטענתם, הרשטיק הוציא כספים מהחברה בלי לידע את המבקשים או את בית המשפט. כן הגיש הרשטיק טען ביניים בשם החברה בו הוא מודה בקיום החוב לעו"ד לוי וזאת תוך ניגוד עניינים, שכן עו"ד לוי יצג בדרך קבע את משפחת הר שגיא והחברות הקשורות אליה, ועל אף שניתן היה לצפות שעו"ד לוי הוא שיתבע את תשלום שכר טרחתו. כן נקט הרשטיק הליכים נוספים, חלקם גלויים למבקשים וחלקם נסתרים מהם. בנסיבות אלה, יש ליתן פסק דין כמבוקש על מנת למנוע את המשך קיפוח המיעוט.

    

7. בכתב תשובתם, טוענים המשיבים, כי בית המשפט אינו מוסמך ליתן הסעד המבוקש, שמשמעותו, ביטול זכויות הרוב בחברה. קבלת הבקשה תשתק את החברה ותגרום לפגיעה קניינית חמורה בבעלי מניות הרוב ובאינטרסים של החברה, ואף תיצור תקדים חמור לפיו בעלי מניות מיעוט יכולים להפקיע את זכויות הרב רק בשל חששות שמא יפגעו בעתיד. המשיבים הוסיפו וטענו, כי פסק הדין הראשון אינו קובע כי קיפחו את המבקשים או כי העלימו מסמכים. אין לקבל את הטענה, כי הרשטיק מוסיף לקפח את המבקשים, שכן הוא לא הוציא כספים מאחורי גבם של המבקשים והליך טען הביניים נועד דווקא לטובת המבקשים מאחר והוא מציין במפורש, כי המבקשים מתנגדים לתשלום ומאפשר להם להעלות את טענותיהם בעניין זה בפני בית המשפט.

8. לאחר הדיון בבקשה ובד בבד עם הגשת סיכומיהם, הגישו המבקשים בקשה לתיקון כתב התביעה ולהוספת סעד חלופי, ליתן צו למינוי רו"ח קריספל או כל איש מקצוע אחר לניהול עסקי החברה עד לחיסולה. המבקשים טענו, כי הבקשה מוגשת למען הזהירות בלבד, שכן בית המשפט מוסמך ליתן את הסעד גם אם לא התבקש לכך. הבקשה באה כיון שבמהלך ניהול התובענה התוודעו לעובדות נוספות המחזקות את המסקנה, כי הרשטיק מוסיף להתנהל באופן המקפח את המיעוט. על בית המשפט להעניק סעדים בהתאם לעובדות שהתבררו בפניו במהלך הדיון ולאו דווקא בהתאם לעובדות שהיו ידועות בעת הגשת הבקשה ועל כן בסמכותו ליתן סעד אחר שנראה לו נכון וצודק בנסיבות שנוצרו.

   המשיבים התנגדו לבקשה וטענו כי זו הוגשה ללא תצהיר לאימות הטענות העובדתיות שהועלו בה, על אף שלמשיבים הזכות להפריך טענות אלה בחקירה נגדית. הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר באופן שיחייב את ניהול ההליך מחדש וצירוף החברה כנתבעת בהליך. למבקשים לא התגלה כל פרט חדש שלא היה ידוע להם קודם כן, פרט לכך שעו"ד לוי הגיש תביעה נגד החברה, שכן הם היו מודעים להגשת דו"חות החברה, אי כינוס ישיבת הדירקטוריון וההליכים המשפטיים שנוהלו על ידי הרשטיק. המבקשים נוהגים בחוסר תום לב כאשר הם מבקשים לתקן את הסעד ולהמשיך את ההליך על אף שהסתב, כי הסעד המקורי שהתבקש אינו רלוונטי עוד.

   המבקשים טענו כי אין צורך בתצהיר שכן העובדות עלו מחקירתו של הרשטיק ומצויות בתיק ביהמ"ש. המבקשים לא היו מודעים להליכים מול מס הכנסה ולקיומן של תביעות נוספות, כאשר הרשטיק הודה, כי אינו מדווח למבקשים דבר. הצדדים להליך הינם בעלי המניות האחרים בחברה ואין צורך בצירוף החברה. אין במחיקת טען הביניים כדי לשנות מהמרצת הפתיחה, בפרט - לנוכח העובדות שהתגלו בחקירתו של הרשטיק.

   ביום 22.1.18 קבעת,י כי בשלב בו מצוי התיק אין מקום לתיקון המבוקש, מה גם שב"כ המבקשים סבור, כי ממילא אין צורך בתיקון, ונימוקים מפורטים לכך ינתנו בפסק הדין.

    

9. בסיכומיהם טענו המבקשים, כי הרשטיק הפר את חובותיו הקבועות בחוק החברות, תשנ"ט - 1999 (להלן – "חוק החברות") לכנס את האסיפה, להציג בפני בעלי המניות את הדוחות הכספיים, לכנס את הדירקטוריון, ועוד. מחקירתו של הרשטיק עלה, כי הוא הגיש את דו"ח 2015 ללא תיקונים, לא כינס את אסיפת הדירקטוריון מאז נובמבר 2015 ולא מסר מידע לחברי הדירקטוריון ובעלי המניות. כמו כן, הסתבר, כי הרשטיק מנהל בשם החברה ארבעה הליכים משפטיים ונמנע מלדווח למבקשים על ההליך נגד בנק דיסקונט, על אף החשש העולה בו מניגוד עניינים; כן הביע הרשטיק את עמדתו בטען הביניים, כי לחברה חוב לעו"ד לוי, וניגוד העניינים בו הוא מצוי רק מחמיר עם הגשת התביעה ע"י עו"ד לוי מאחר ועו"ד לוי מייצג את המשיבים דרך קבע. כן הצהיר הרשטיק כי הוא מתכוון לנקוט בהליכים נוספים, על אף שלטענת המבקשים אין בהם תוחלת וללא מסירת מידע בגינם למבקשים.

   המבקשים סבורים, כי הקיפוח כעת הינו חמור יותר מבעת מתן פסק הדין, ועל כן יש ליתן סעד שיעצור לאלתר את הקיפוח העתידי בפעולות החברה. סעיף 191 לחוק החברות מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב ביותר על מנת למנוע את עושק המיעוט, ולהכריע בדרך המתאימה ביותר ביחס לנסיבות. על כן, באה הבקשה ליתן סעד אשר יבטיח את מעורבות המיעוט בניהול החברה לטובת האינטרסים של החברה. מאחר והחברה סיימה את דרכה, אין מניעה להעניק את הסעד המבוקש, אשר אינו מכביד ואינו מעניק יתרון בלתי הוגן לאחד הצדדים על משנהו וכל מטרתו להביא לסיום עסקיה של החברה. כן מוסמך בית המשפט להעניק את הסעד החלופי שהתבקש, למנות מנהל לניהול עסקי החברה.

    

10. בסיכומיהם, טוענים המשיבים כי דין התביעה להידחות על הסף משלא נדרש בה כל סעד, שכן הסעד שנדרש בתביעה נזנח בסיכומים והבקשה להוספת סעד חלופי לא התקבלה. הבקשה למנות מנהל לניהול עסקי החברה הינה הרחבת חזית מובהקת ולא ניתן להיעתר לה, בפרט לאחר שהבקשה לתיקון כתב התביעה נדחתה. לחלופין, טוענים המשיבים כי לא ניתן להעניק סעד שאינו מתבסס על סעיף 191(א) לחוק החברות, העוסק בקיפוח המיעוט, ועל כן יש למחוק את כל הטענות לפיהן המשיבים הפרו חובות המבוססות על סעיפים אחרים בחוק החברות, מה עוד שממילא מדובר בהרחבת חזית אסורה.

    המשיבים דוחים את הטענות בגין קיפוח המיעוט. לשיטתם, היה על המבקשים להקדים ולפעול בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות, ולבקש לכנס את דירקטוריון החברה; רק במידה והדבר לא יצלח, יכולים הם לפנות לבית המשפט בטענה לקיפוח. קבלת טענות המבקשים תביא לקביעת תקדים חמור אשר לא יאפשר לנהל חברות בישראל, שכן משמעות טענותיהם הינה, כי בעלי מניות מיעוט יכולים להטיל וטו על החלטות הרוב רק מאחר והם חוששים כי ייפגעו בעתיד.

    המשיבים מוסיפים, כי לא ניתן ליתן סעד בגין קיפוח ביחס לעילות ולסעדים שנידונו בפסק הדין הראשון. כן לא ניתן להעניק סעד ביחס לטען הביניים שכן הוא נמחק, וממילא הוא הגן על זכויות המבקשים ולא פגע בהם. גם הטענות החדשות שהעלו המבקשים בסיכומיהם, תוך הרחבת חזית אסורה, אינן מקימות עילת קיפוח. הגשת הדו"ח ביחס לשנת 2015 ללא התיקונים שביקשו המבקשים אינה מקפחת אותם, שכן המבקשים ביקשו להכניס בדו"ח תיקונים בהתאם לעמדותיהם בתביעה הראשונה ולא היה מנוס אלא לחתום על הדו"ח ולהגישו במועד האחרון האפשרי; ממילא, הדו"ח הינו לטובת המבקשים מאחר והוא תובע החזרי מס עבור החברה. המבקשים לא הוכיחו, כי אי כינוס ישיבת הדירקטוריון מקפחת אותם, שכן מאז הגשת התביעה הראשונה פעילות החברה שותקה ונעשו בה רק פעולות קבועות בנושאים מוכרים למבקשים אשר לא הצריכו כינוס ישיבת דירקטוריון ואם סברו, כי יש צורך בישיבה יכלו לבקש את כינוסה. המבקשים לא הראו כי לא קיבלו מידע שהתבקש על ידם. המשיבים מוסיפים, כי ניהול הליכים בשם החברה אינו מקפח את המבקשים אלא להיפך - יסייע להם באמצעות הכנסת כספים נוספים לחברה. ההליך מול בנק דיסקונט נועד למנוע את מכירת המקרקעין במחיר אפסי והיה לטובת המבקשים, אשר היו מודעים היטב לקיומו. אין חשש מקיפוח בשל תביעתו של עו"ד לוי שכן החברה תיוצג על ידי עורך דין שיוסכם על ידי כלל בעלי מניותיה. גם בניהול התביעות העתידיות אותן מבקש הרשטיק להגיש יש רק כדי להועיל למבקשים, כאשר ההליך מול מס הכנסה נוהל בשיתוף מלא של המבקשים.

    על כן, סבורים המבקשים כי יש לקבוע כי המבקשים לא קופחו, לא הוכח חשש כי יקופחו בעתיד ואין מתקיימת עילת קיפוח המיעוט המצדיקה את מתן הסעד המבוקש. כמו כן, ממילא אין מקום להורות על מינוי מנהל חיצוני, שכן עסקינן בצעד דרסטי וקיצוני אשר יגרום יותר נזק מתועלת, ועלויותיו הן גבוהות. אין כל סיבה להניח, כי מנהל חיצוני ידאג לחברה טוב יותר מבעל מניות הרוב. כמו כן, במידת הצורך ניתן להעניק סעדים קיצוניים פחות שיבטיחו כי הרוב לא יקופח, כגון חיוב הרוב לרכוש את מניות המיעוט. המבקשים אף מעירים, כי ממילא לא ניתן לחסל את החברה טרם ההכרעה בערעור שהוגש על פסק הדין הראשון, ולא ברור מדוע אצה הדרך למבקשים לעשות כן אם ממילא לשיטתם לחברה אין כל ערך לאחר שיקבלו את הדיבידנד המגיע להם.

     

    דיון

    עילת הקיפוח קבועה בסעיף 191(א) לחוק החברות, הקובע כי :

    "התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

    עילת קיפוח המיעוט נועדה ליתן לבית המשפט כלים להתמודד עם מצבים בהם ישנו חשש לחלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה, כאשר בדרך כלל מדובר בחשש כי בעלי מניות הרוב כופים על בעלי מניות המיעוט חלוקה בלתי הוגנת (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, עמ' 34 (פורסם בנבו) (1.9.15) (להלן – "פס"ד אדלר")) . כך, יקבע בית המשפט כי התקיים קיפוח כאשר קיימת "פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות המוקנית לבעל מניות במסמכי היסוד של החברה" (צפורה כהן, בעלי מניות בחברה (כרך ב'), עמ' 120 (2008). כאשר מדובר בחברה המהווה מעין שותפות, קיימת ציפייה לגיטימית של שני הצדדים לניהול משותף של החברה, אשר פגיעה בה יכולה לבסס עילה של קיפוח המיעוט (רע"א 9646/04 חסקי נ' אריה מיכלסון, פד"י נט(3) 380, 383 (12.1.05)). עם זאת, יתכנו מקרים בהן שלילת הציפייה הלגיטימית להשתתפות אינה מהווה קיפוח, וזאת בעיקר כאשר הדבר נעשה בתגובה להתנהלות פסולה מהצד המקופח, כגון מעילה בכספי החברה או תחרות בחברה (פס"ד אדלר, עמ' 35-36).

    ניתן לראות, כי "נוסח הסעיף רחב על מאוד, ומכוחו רשאי בית המשפט לנקוט במגוון רחב של צעדים בהתאם לשיקול דעתו, ואף להורות על פירוק החברה" (רע"א 4596/12 נקש נ' מזרחי, עמ' 6 (21.10.12)). מטרתו של הניסוח הרחב של הסעיף הינו "לאפשר גמישות והתאמת הדין לתנאים המשתנים ולנסיבותיהם של המקרים הקונקרטיים, העומדים לדיון לפני בית המשפט" (כהן, עמ' 92).

    כאשר בית המשפט מעניק סעד בגין קיפוח, הוא מוסמך להתחשב במצב הקיים בזמן שמיעת הבקשה, ולא במצב הקיים בעת הגשתה; בכלל זאת, "בית המשפט אינו כבול בקביעת הסעד המתאים לסעד שביקש התובע, ובסמכותו להחליט מהו הסעד הראוי בעת קבלת ההחלטה על ידיו, ועל כן, עליו להתאים את הסעד לנסיבות החדשות שנוצרו. בקביעת הסעד המתאים על בית המשפט להביא בחשבון את המצב בכללותו, הן זה שאירע בעבר, הן זה הנוכחי, והן העתידי" (כהן, עמ' 185-186).

     

11. בענייננו, נקודת המוצא הינה הקביעה במהלך התביעה הראשונה, כי הר שגיא והרשטיק נהגו כלפי המבקשים באופן המהווה קיפוח המיעוט:

    "במקרה שבפני, הוכח קיפוח בעלי מניות המיעוט בחלק מהעילות שנטענו על ידם, במובן זה שהר שגיא ניצל את כוחו כמנהל החברה ובעל השליטה בה על מנת להוציא ממנה כספים שלא כדין במספר מקרים. האמור אינו נכון רק על התנהלות העבר, אלא גם על המשך ההתנהלות שעה שהיא מנוהלת ע"י הרשטיק, אשר עושה הכל כדי לא לחלק את כספי התמורה ממכירת המקרקעין ואף ניסה להכשיל אל המכירה עצמה, עד כי הרוכשת נאלצה לפנות לביהמ"ש" (עמ' 48 לפסק הדין הראשון).

    לכך יש להוסיף את הקביעה בפסק הדין, כי הרשטיק העלים מידע מהמבקשים באופן שיטתי, באופן אשר הצריך הליכי גילוי ארוכים וממושכים אשר גם בהם לא חשף הרשטיק את כל המסמכים שבידו (עמ' 17-20 לפסק הדין).

     

12. אכן, אין בקיומו של קיפוח בעבר כדי להוכיח, כי גם כעת נוהג הרשטיק באופן אשר יש בו כדי לקפח את המבקשים. דא עקא, שבמקרה זה אופן ההתנהלות בעבר מלמד על אופן ההתנהלות בהווה, שכן מעדותו של הרשטיק עולה במפורש, כי גם כיום הוא מדיר את המבקשים באופן שיטתי מקבלת החלטות ומעדכונים בעניינה של החברה ,נמנע מלהעביר להם מידע ביחס להתנהלותו בחברה ועושה בחברה כבתוך שלו, תוך ניטרול מוחלט של המבקשים והתנגדות לכל דבר המוצע על ידם, רק בשל העובדה שהם אלה שהציעו זאת.

    כך, הצהיר הרשטיק במפורש, כי אין לו כל כוונה לכנס את אסיפת דירקטוריון החברה או לעדכן את בעלי מניות המיעוט בדבר פעולותיו בחברה:

    "זכותך לפי חוק החברות לבקש כינוס של האסיפה... ככל שתרצה לכנס אסיפת דירקטוריון תפנה אלי ונכנס. אחרי שהודעת בכתב שאתה מתנגד לחתימה על הדוחות הכספיים והזהרת את הרואה חשבון שלא להכין את הדוח של 2015, בטענות סתמיות ולא ספציפיות, אני לא רואה מקום לעדכן אותך בדברים שאני עושה כיון שאני לא עושה שום דבר לטובתי כי אתה שיתפת (צ"ל - שיתקת ש.ד) את החברה ואני רק מתחזק את החברה ומשלם את חובותיה" (פ' 14.1.18 עמ' 4).

    עוד הצהיר, כי לא כינס את הדירקטוריון או אסיפת בעלי המניות מאז נובמבר 2015 (שם, עמ' 2) ושלעמדתו הוא אינו מחויב לכנס כל אסיפה שכן "ברגע שהחברה הגיעה לסוף דרכה, לא צריך לכנס אסיפות. בית המשפט החליט שהחברה הגיעה לסוף דרכה" (שם, עמ' 5).

    באמור יש כדי להוות הודאת בעל דין של הרשטיק, כי הוא נוהג באופן המקפח את המיעוט מאחר והוא מדיר את המבקשים בכוונה תחילה מכל מעורבות בחברה.

     

13. אין לקבל את עמדת המשיבים, כי לא היה טעם בכינוס הדירקטוריון מאחר ולא ארע כל דבר חדש בחברה. המשיבים טענו, כי הרשטיק נקט בהליכים משפטיים שונים ובכוונתו לנקוט בהליכים משפטיים נוספים. כך, בין היתר, הגישה החברה את טען הביניים ביחס לכספים המגיעים לעו"ד לוי, במקום להמתין שעו"ד לוי יגיש את התביעה ואף מינתה לאחרונה עורך דין שייצג אותה בהליכי השגה מול מס הכנסה (פ' 14.1.18 עמ' 4); הרשטיק אף הצהיר, כי בכוונת החברה לנקוט בהליכים נוספים (שם, עמ' 3). בנסיבות אלה, טענת המשיבים כי אין צורך בכינוס הדירקטוריון אינה יכולה להתקבל.

    אכן, למבקשים הזכות לעתור לכינוס ישיבת דירקטוריון. דא עקא, שקיומה של זכות זו אין בה כדי לאיין את חובתו של הרשטיק לכנס אסיפת דירקטוריון, לאור המחלוקות המהותיות שבין הצדדים המגיעות חדשות לבקרים לפתחו של ביהמ"ש, ואשר רק במהלך הדיונים המשפטיים מתברר למבקשים,הנעשה בחברה וגם זאת לא באופן מלא.

     

14. המשיבים טוענים, כי בתביעות שהוגשו על ידי הרשטיק או באלה שבכוונתו להגיש אין כדי לקפח את המבקשים, שכן הן יהיו לתועלת החברה ויניבו לה הכנסות נוספות, מהן ייהנו גם המבקשים. דא עקא, שטענות אלה אינן עולות בקנה אחד עם הקביעה, כי פגיעה בציפייה הלגיטימית לניהול משותף של החברה יכולה להוות עילה לקיפוח, וזאת בנסיבות בהן לא נטען לקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות הימנעות מניהול משותף. עסקינן בחברה שבה שלושה בעלי מניות בלבד, ולכן לבעלי המניות המיעוט ציפייה לגיטימית, כי לא יתקבלו החלטות כבדות משקל ביחס לחברה מבלי לשתף אותם ואף ליידע אותם, גם אם לשיטתו של הרשטיק ההחלטות הינן לטובת החברה. על אחת כמה וכמה, יש חשיבות לשיתוף זה כאשר להרשטיק ידוע היטב, כי המבקשים אינם רואים עימו עין בעין את טובת החברה, גם אם מטבע הדברים הוא סבור, כי הצדק עימו.

    עוד אוסיף, כי לטעמי יש ממש בחשש שהועלה ביחס לתביעה שהוגשה על ידי עו"ד לוי נגד החברה. קיים בעניין זה ניגוד ענינים מובהק בין הרשטיק למבקשים, שכן הרשטיק סבור, כי עו"ד לוי זכאי לשכר שנתבע על ידו ואילו המבקשים סבורים שהוא אינו זכאי לו, כיון שחלק מהשירותים בגינם נתבע השכר אינו נוגע לשירותים שהעניק לחברה. קיים חשש של ממש, כי אם ניהול התביעה יוותר בידיו של הרשטיק עמדותיהם של בעלי מניות המיעוט לא ייוצגו כראוי במהלך התביעה. במינויו של עו"ד מוסכם על הצדדים אין כדי לפתור בעיה זו, שכן השאלה היא מה הן ההוראות שיינתנו לאותו עורך דין במהלך ניהול התביעה, האם ע"י הרשטיק או ע"י המבקשים. העובדה, כי המבקשים חששו גם מהליך טען הביניים אין בה כדי ללמד, כי חששותיהם מאופן ניהול הליך זה על ידי הרשטיק אינם מבוססים. זאת ועוד לא תמיד רואים הצדדים עין בעין את טובת החברה ויש בעבר כדי להצביע על העתיד, כך התברר במהלך התביעה הראשונה כי הרשטיק סירב להשלים את העסקה למכירת המקרקעין, עד כי הרוכשת נאלצה לפנות לביהמ"ש, וקשה להגדיר התנהלות זו כצופה את טובת החברה.

     

15. בטענת המשיבים, כי לא ניתן היה להגיש את הבקשה מבלי להעלות את הסוגיה קודם לכן בדירקטוריון החברה - אין ממש. לא ברור מהו הבסיס המשפטי לטענה לפיה לא ניתן לבקש סעד בגין קיפוח המיעוט טרם העלאת הסוגיה בדירקטוריון החברה ועל אחת כמה וכמה שלא ברור מהו הטעם לכך במקרה זה, בו קיים קיפוח מתמשך של בעלי מניות המיעוט ע"י הר שגיא בעבר והרשטיק בהמשך, כאשר הרשטיק הצהיר, כי אין בכוונתו לכנס אסיפות דירקטוריון ושעה שהוא עושה הכל כדי לנטרל את המבקשים וממעט במתן מידע להם, ככל שרק ניתן, עת והשקיפות ממנו והלאה וכל זאת נעשה על ידו בנועם הליכות ובמאור פנים.

     

16. אוסיף, כי אכן, חלק מטענותיהם העובדתיות של המבקשים הועלו לראשונה בסיכומים, מבלי שנטענו בהמרצת הפתיחה, וזאת על אף שהן היו ידועות למבקשים בעת הגשת התובענה. עם זאת, חלקן מהטענות הינן טענות שלא היו ידועות מלכתחילה, כגון הטענות בדבר התביעה שהגיש עו"ד לוי, הטענות ביחס להליך מול מס הכנסה, והטענות בגין ההליכים המשפטיים אותם מתכוון הרשטיק לנקוט בעתיד. כמו כן, המסקנה, כי המשיבים מוסיפים לקפח את זכויות המבקשים בחברה מתבססת בעיקרה על עדותו של הרשטיק בהליך, בה הצהיר במפורש כי הוא אינו מעביר למבקשים מידע ואינו מכנס ישיבות דירקטוריון. על כן, יש לדחות את הטענה כי הבקשה מבוססת על טענות עובדתיות המהוות הרחבת חזית.

    כן אין לקבל את עמדת המשיבים, כי טענת המבקשים לפיה המשיבים הפרו את חובותיהם בחוק החברות מהווה הרחבת חזית, מאחר והן חורגות מהטענה המקורית ביחס לקיפוח המיעוט. מעיון בכתבי הטענות של המבקשים ניתן לראות כי טענתם העיקרית היתה, לאורך כל הדרך, כי המשיבים נוהגים באופן המהווה קיפוח המיעוט. ההפניות לסעיפים השונים בחוק החברות לפיהם יש לכנס ישיבות דירקטוריון ואסיפות בעלי מניות, לגלות מסמכים נדרשים ועוד, יש בהן אך כדי לחזק את הטענה בגין קיומו של קיפוח המיעוט, ותו לא.

     

17. אופן ניהול החברה ע"י הרשטיק מעלה, כי הוא מנהל גם כיום את החברה בדרך המהווה קיפוח המיעוט, באופן המצדיק מתן סעדים למניעת הקיפוח. על כן, יש לבחון את הסעד הראוי במקרה זה.

    הסעד המקורי שהתבקש בתובענה הינו לקבוע, כי המשיבים אינם מוסמכים לפעול בשם החברה ללא הרשאה מפורשת מהמבקשים. אין מקום ליתן הסעד האמור, שכן לאור מערכת היחסים בין בעלי המניות, כפי שנחשפה לפני במהלך ניהול התביעה הראשונה והתביעה הנוכחית, סעד מעין זה יוביל לשיתוק מוחלט של החברה, מאחר והצדדים אינם מסוגלים להגיע לכל הסכמות ביניהם.

     

18. על כן, סבורה אני כי יש מקום להענקת סעד חילופי, וזאת על דרך של מינוי מנהל חיצוני לחברה.

    אכן, אין חולק כי סעד זה לא התבקש בכתב התביעה והבקשה לצרפו לא אושרה. לא ראיתי לנכון לקבל את הבקשה לתיקון כתב התביעה בשל המועד המאוחר בו הוגשה, ומאחר וגם ללא בקשה זו, בית המשפט מוסמך ליתן הסעד האמור. אמנם, על דרך הכלל בית המשפט לא יעניק סעד שלא התבקש בכתב התביעה (ע"א 8566/06 אמריקר נ' מליבו ישראל, עמ' 27 (פורסם בנבו) (8.11.09)). עם זאת, ניתן להעניק סעד שלא התבקש כאשר הצדק מחייב את מתן הסעד על אף שלא התבקש; כאשר עסקינן בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש; וכאשר כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו וניתן להעניקו ללא התדיינות נוספת (ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, עמ' 13-14 (פורסם בנבו) (8.6.05)). במקרה שכאן, תנאים אלה מתקיימים. הסעד של מינוי המנהל החיצוני נובע באופן ישיר מהסעד שהתבקש של שיתוף המבקשים בקבלת החלטות בחברה, שעניינן נקיטת הליכים משפטיים. כלל הנסיבות העובדתיות הנדרשות לצורך מתן הסעד החלופי המבוקש עומדות בפני, לאור הראיות הרבות שנצברו בפני בהליך זה ובהליך הקודם ביחס לאופן ניהולה של החברה.

    כאמור, כאשר עסקינן בבקשה להסרת קיפוח בית המשפט, ממילא, אינו כבול לסעד שהתבקש על ידי התובע (כהן, עמ' 186). סמכותו של בית המשפט ליתן סעד אשר המבקש לא עתר לו נובעת, במקרה זה, מ"הגמישות הרבה אשר מוקנית לבית המשפט בהענקת סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות. כאשר צד הטוען לקיפוח פונה לבית המשפט בבקשה שיוענק לו סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות, חזקה עליו כי הוא מודע לקשת הרחבה של האמצעים העומדים לרשותו של בית המשפט" (פס"ד אדלר, עמ' 40).

    אמנם, מינוי מנהל חיצוני לחברה הינו צעד מרחיק לכת, אשר יש לו חסרונות לא מועטים. יש בצעד זה חריגה מהכלל לפיו בית המשפט לא יתערב בסמכותם של בעלי מניות הרוב לנהל את החברה בהתאם לשיקול דעתם. עם זאת, כוחם של בעלי מניות הרוב לניהול החברה כפוף לחובתם שלא לפגוע בזכויות בעלי מניות המיעוט. מאחר והמשיבים בחרו לנהל את החברה תוך התעלמות מזכויות המיעוט ולא חדלו מהתנהלות זו גם לאחר הקביעות בפסק הדין הראשון, אין מנוס מלנקוט בצעד זה, אשר יהיה בו כדי להביא לסיום פעילותה של החברה באופן הגון ותוך התחשבות בזכויות כלל בעלי המניות שבה. עוד יש לציין, כי לאור השלב בו נמצאת החברה - בו היא הגיעה לסוף דרכה ונותר לה, לכל היותר, למצות זכויות תביעה אלה או אחרות – הנזק הגלום בסעד של מינוי מנהל חיצוני לחברה הינו מצומצם יחסית.

    האלטרנטיבה הנוספת שנשקלה על ידי, שמכיון שהחברה ממילא הגיעה לסוף דרכה להורות על פירוקה, אך בסופו של יום בחרתי בפתרון של מינוי מנהל חיצוני.

     

19. סוף דבר, המשיבים, כאמור, ניהלו את החברה באופן אשר יש בה כדי לקפח את המבקשים, ועל כן יש להורות על מינוי מנהל חיצוני לחברה.

     

20. המבקשים עתרו למינויו של רו"ח קריספל כמנהל חיצוני לחברה. לרו"ח קריספל היכרות ארוכת שנים עם החברה ובעלי מניותיה ומשכך - יש יתרון רב במינויו. על כן אני ממנה את רו"ח קריספל כמנהל חיצוני לחברה , וזאת בכפוף להסכמתו של רו"ח קריספל למינוי האמור.

    כל סמכויות הניהול של החברה יועברו לרו"ח קריספל. רו"ח קריספל יחתום על התחייבות בסך של 250,000 ש"ח ושכרו יקבע ע"י ביהמ"ש.

    רו"ח קריספל יגיש דו"ח פעולות ודו"ח כספי תוך 75 יום.

    ככל והמינוי אינו מקובל על רו"ח קיספל יודיע על כך לביהמ"ש תוך 7 ימים.

    המשיבים 2 ו- 5 יחד ולחוד ישלמו הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסכום של 29,250 ש"ח, להיום.

     

    ניתן היום, ל' שבט תשע"ח, 15 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.

     

    שרה דברת, שופטת