המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. בתיק זה הוחלט על קיום דיון נוסף "בנושא של פסיקת פיצוי בדין הנזיקין על-פי הסתברות". פסק-הדין נשוא הדיון הנוסף - ע"א 7375/02 - נכתב על-ידי השופטת מ' נאור, והסכימו לו המשנה לנשיא (בדימוס) א' מצא והשופט ס' ג'ובראן. בפסק-הדין נפסקו למשיבים פיצויים בשיעור של 20% מן הנזק שנגרם להם.
רקע
2. המשיבה 1 נולדה ביום 18.3.1992, בבית החולים כרמל בחיפה (העותר 1). היה זה לאחר שאמה, אשר הייתה בשבוע ה- 29 + 6 להריונה, הגיעה לבית החולים בעקבות ירידת מי-שפיר. נפסק, כי בשעה 20:30, בבית החולים, החל דימום בשל היפרדות שליה, וכי המשיבה 1 חולצה מרחם אמה בניתוח קיסרי שהחל בשעה 21:00. בלידתה שקלה המשיבה 1 1,345 גר'. למרבה הצער התברר כי המשיבה 1 לקתה במחלה של החומר הלבן של המוח (PVL), וכי בשל כך היא סובלת משיתוק מוחין ומפיגור שכלי - נכות של 100%.
בית המשפט המחוזי, ובעקבותיו גם בית המשפט העליון, פסקו כי העיכוב בביצוע הניתוח הקיסרי - פרק זמן של 45 דקות לערך - היה רשלני. זאת, בהתחשב במכלול נסיבותיו של המקרה, ובכלל זה: עברה המיילדותי של האם, העובדה שמדובר היה בהריון בסיכון גבוה, והירידה המוקדמת של מי השפיר. כל אלה, כך נקבע, חייבו היערכות לביצוע מיידי של ניתוח קיסרי, ואילו בפועל, כאמור, חלף פרק זמן של כ- 45 דקות מאז שהחל הדימום ועד שהוחל בניתוח.
3. דא עקא, שעדיין נותר סימן שאלה ביחס לזיקה הסיבתית שבין ההתרשלות לבין הנזק שנגרם למשיבה 1. בהקשר זה נזכרו שני גורמים אפשריים לנזק של המשיבה 1: הראשון, עצם הפגות והמחלות הנלוות לה. זהו גורם לא עוולתי מוכר למחלת ה- PVL. המומחים הרפואיים שהעידו בעניין זה - שניהם מטעם העותרים - סברו כי נזקיה של המשיבה 1 הם תוצאה של גורם לא עוולתי זה. השני, הדימום עקב היפרדות השליה, וביתר דיוק - התמשכות הדימום אל מעבר לזמן הסביר. זהו גורם עוולתי. בית המשפט המחוזי, וכמוהו גם בית המשפט העליון, מצאו בחוות-הדעת עיגון לכך שדימום אצל האם עלול לגרום ל- PVL אצל הילוד, וכי הממצאים התקינים שנמדדו אצל המשיבה 1 לאחר הניתוח הקיסרי אינם שוללים את האפשרות שנגרם נזק מוחי קודם לכן, בגלל הדימום, בפרק הזמן שבו התעכב הניתוח. בית המשפט העליון סיכם כך את הדברים:
בית המשפט [המחוזי] קבע כי פגות כשלעצמה וסיבוכיה הינם גורם סיכון מוכר וממשי לפגמים בהם לוקה עדן [המשיבה 1]. מסקנה זו מעוגנת היטב בחוות הדעת של מומחי המערערים ואין יסוד להתערב בה. הפגות במקרה זה היתה כח עליון. אין לייחס בגינה אשם לאיש. גם היפרדות השלייה והדימום שנגרם ממנה הם גורמים שאין לייחס בגינם אשם. בשל היפרדות השלייה והדימום שבעקבותיה היה צורך - ועל כך לא חלק איש - בביצוע ניתוח קיסרי. בצד גורמים אלה, שאין עמם אשם, היתה, בנסיבות העניין, כפי שקבע בית המשפט, התרשלות כלפי התובעים: אי ביצוע ניתוח קיסרי בדחיפות מספקת, שחשף את האם לדימום מוגבר. דימום יכול, על דרך העקרון, וגם לדעת ד"ר וייץ מטעם בית החולים וקופת החולים, לגרום לנזק ממנו סובלת עדן. הטענה שהבדיקות התקינות שוללות אפשרות זו לא התקבלה על ידי בית המשפט.
4. על יסוד ההנחות הללו ניגש בית המשפט העליון לבחון את השאלה כיצד יש להתמודד במקרים שכאלה עם בעיית העמימות הסיבתית. וכך נוסחה ההלכה בעניין זה, בשתי פסקאות הליבה של פסק-הדין (פסקאות 25 ו- 26):
אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא. בדרך זו צעדה הערכאה הראשונה, ועל דרך העיקרון הדברים מקובלים אף עליי. אדגיש כי גם באותם מקרים בהם נוכל, לדעתי, לנקוט בדרך זו, אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים - אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורים עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי 'מבחן האלמלא'.
למען הסר ספק, אני מבקשת לרשום מילות הסתייגות והבהרה: אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל לפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות והנזק על פי מאזן ההסתברות. אין אני מציעה גם לקבוע כלל שכוחו יפה בכל מקרה של טענה בעניין רשלנות רפואית. אין בכך צורך, ובמקרים רבים ניתן וגם צריך להוכיח (או לשלול), בתביעה בעניין רשלנות רפואית, את מלוא שרשרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על-פי מאזן ההסתברות. ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת 'הכל או לא כלום' גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין. ועוד: אני מציעה להביא בחשבון רק גורמים משמעותיים ולהתעלם מסיכונים זניחים ומזעריים...
הנה כי כן, בית המשפט הכיר באפשרות לחרוג מכלל מאזן ההסתברויות במצבים של עמימות סיבתית לטובת כלל של פיצוי-לפי-הסתברות, וזאת בהתקיים תנאים מסוימים ובראשם ההנחה כי כלל מאזן ההסתברויות גורם לאי-צדק בנסיבות העניין. בדרכו למסקנה זו, הילך בית המשפט העליון בנתיבי פסיקה קודמת, והצביע על כך שבמקרים מסוימים הוכרה האפשרות לסטות מן הכלל של "הכול או כלום" בדיני הנזיקין, לכיוון כללים המביאים לפיצוי חלקי. על רקע זה ראה עצמו בית המשפט העליון כממשיכה של דרך שניצניה כבר נראו בפסיקה. בית המשפט הכיר בקושי המעשי הכרוך לעיתים בהערכת משקלו של כל אחד מגורמי סיכון, לצורך קביעת גובה הפיצוי, אך קבע כי יש להתמודד עם הקושי הזה וכי על בעלי הדין להביא לבית המשפט את מיטב הראיות המדעיות שניתן להביאן.
5. במקרה המסוים שלפנינו, קבע בית המשפט העליון כי אין לדבוק בדרישה של הוכחה במאזן ההסתברויות, אלא "להסתפק בהוכחת סיכון ממשי", ששיעורו ייקבע בדרך האומדנה. בית המשפט הטעים כי הראיות שהובאו לעניין תרומתו האפשרית של הדימום למחלת ה- PVL "הן יחסית דלות". המשיבים (הם התובעים) לא הביאו לעדות מומחים בתחום הרלבנטי (נוירולוג ילדים או מומחה לרפואת ילדים), ונתלו למעשה באמירות כאלה ואחרות של מומחי הצד שכנגד. בנוסף, לא הובאו נתונים הסתברותיים באשר לקשר בין דימום לבין הנזק, מה עוד שהדימום - כך הזכיר בית המשפט - לא היה באחריות בית החולים, אלא רק העיכוב בביצוע הניתוח הקיסרי. נסיבות אלה, ואחרות שנזכרו בפסק-הדין, הביאו כולן את בית המשפט העליון למסקנה כי יש מקום להעמיד את הפיצוי במקרה זה על שיעור של 20% מן הנזק, זאת חלף השיעור של 40% שקבעה הערכאה הדיונית.
הטענות בדיון הנוסף
6. העותרים רואים בפסק-הדין של בית המשפט העליון - מהפכה בכל הנוגע לרף ההוכחה הנדרש במשפט האזרחי. ההלכה שנקבעה - כך הם סבורים - סוטה מדוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" שאומצה זה מכבר בשיטתנו, וכן היא חורגת מהפסיקה בשיטות משפט אחרות; ההלכה שנפסקה עלולה, לשיטתם, ליצור תמריצים בלתי ראויים, והיא אף עלולה לפגוע בתובעים, שיאלצו להסתפק בפיצוי חלקי גם כשהקשר הסיבתי מוכח בלמעלה מ- 50%. שהרי השיטה המוצעת בפסק-הדין צריך שתפעל לשני הכיוונים. ודוק: העותרים מדגישים כי אין הם מבקשים "לדחות את ההתפתחות המשפטית המייחסת משמעות לעצם הגדלת סיכויי הפגיעה בקרבן". עתירתם היא לסייג את ההלכה "כך שתחול בעיקר במקרים של עוולות הכרוכות בחשיפת אוכלוסייה גדולה לגורמי סיכון המוניים".
דגש רב שמים העותרים על נושא ההוכחה של הגברת הסיכון. סבורים הם כי בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף לא הותוותה דרך הולמת בסוגיה זו הנוגעת לתשתית הראייתית הדרושה על-מנת שבית המשפט יאות לפסוק פיצוי בגין הגברת סיכון. ואכן, בענייננו - כך הם טוענים - לא הובאו נתונים מספיקים המאפשרים לקבוע את חלקו של הגורם העוולתי בהגברת ההסתברות לקרות הנזק, גם לא נעשה ניסיון מצד המשיבים-התובעים להביא נתונים כאלה. לדעת העותרים, את הגברת הסיכון יש להוכיח במאזן ההסתברויות, ולשם כך הם מציעים שני מבחנים: האחד, עניינו מובהקות סטטיסטית של 95% או 99% (p-value<0.05 או p-value<0.01), והאחר, מבוסס על קביעת רווח בר-סמך מתאים. בהקשר זה מדגישים העותרים כי גם במקום שבו לא ניתן לבצע כימות מספרי מדויק של ההסתברות, עדיין יש לפעול לפי הלוגיקה של היסקים סטטיסטיים. זאת לא נעשה במקרה זה - כך לשיטתם - ובית המשפט העליון, שלא קיבל לידיו ראיות מספקות, ביצע אומדנה שאין לה תימוכין. העותרים חוששים מפני "מדרון חלקלק" ומבקשים מבית המשפט "לתת סימנים ברעיון הגברת ההסתברות, לסייגו כהלכה ולהגדירו באופן שלא יחולל זעזוע בשיטה המשפטית כולה".
7. המשיבים סבורים לעומתם כי קו-הטיעון שהציגו העותרים חורג מגדרי הדיון הנוסף כפי שנקבעו. עוד הם טוענים, כי יש להותיר את ההלכה שנפסקה על מכונה, וכי בצדק בחר בית המשפט העליון, בנסיבות העניין, בדרך האומדנה. המשיבים סוקרים פסקי-דין שיצאו מבית משפט זה ומוצאים בהם עיגון לדוקטרינת אובדן סיכויי החלמה, שלדעתם אין להבחין בינה לבין הדוקטרינה של הגברת הסיכון לחלות. לעמדתם, שיטת הפיצוי היחסי מונעת את השרירות ואת חוסר-הצדק הכרוכים בכלל של "הכול או לא-כלום"; היא מאפשרת הרתעה יעילה וחלוקה צודקת של הסיכונים, והיא גם שומרת, כלשונם, על "איזון פנימי" שכן לפי פרשנותם את פסק-הדין, ההלכה שנקבעה בו "נותנת לתובע המצוי מתחת לרף ה- 51% ונוטלת מהתובע המצוי מעל לרף זה". זאת ועוד, המשיבים סבורים כי עלה בידם להוכיח את כל התנאים לפסיקת פיצוי יחסי. כך קבע בית המשפט המחוזי, כך קבע גם בית המשפט העליון, ולדעת המשיבים אין להתערב במסקנה זו.
המשיבים סבורים כאמור כי הבחירה בדרך האומדנה במקרה זה - מוצדקת. ראיות סטטיסטיות - כך הם מציינים - עשויות לעיתים לסייע לבית המשפט אך היעדרן אינו מכריע בהכרח את גורל התביעה. על בית המשפט לבסס את הכרעתו על מכלול הנתונים שבפניו, וכך נעשה בענייננו, כאשר בית המשפט העליון אף התערב בהערכתה של הערכאה הדיונית - שלא בצדק לדעת העותרים. בנסיבות המקרה, סבורים המשיבים כי הנטל להביא חוות-דעת לעניין חלקם היחסי של גורמי הסיכון האפשריים מוטל היה על העותרים, שביקשו לייחס את הנזק לפגות ולסיבוכיה. המשיבים גורסים כי בכגון דא קמה תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי וכן לכלל "הדבר מעיד על עצמו" - הכול לגבי הוכחת שיעור הגברת הסיכון.
8. עמדתי היא כי אין להתעלם לחלוטין מעצם האפשרות ליישם את דוקטרינת האחריות היחסית - פיצוי-לפי-הסתברות - בדיני הנזיקין. בכך מצטרפת עמדתי לזו המונחת ביסוד פסק-הדין בערעור נשוא הדיון הנוסף. משבאים לבחון אפשרות זו יש צורך, לדעתי, להגדיר בצורה ברורה את אמות המידה ליישומה של דוקטרינה זו, ובלשון העתירה, יש "לתת סימנים ברעיון הגברת ההסתברות, לסייגו כהלכה ולהגדירו באופן שלא יחולל זעזוע בשיטה המשפטית כולה". לעניין אמות-המידה הצריכות לסוגיית הפיצוי-לפי-הסתברות אין דרכי זהה לזו שהותווה בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף.
גדרי הדיון הנוסף