הועדה המקומית לתכנון ובנייה עכו נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה - מחוז צפון ואח'

עתירה מטעמה של הועדה המקומית לתכנון ובניה בעכו (להלן: "העותרת") כנגד החלטתה של המשיבה 1, ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה - מחוז חיפה (להלן: "המשיבה 1") בערר שהוגש מטעמה של חברת ב.מ.מ פרויקט בע"מ (להלן: "המשיבה 2").

רקע -

1. במרכזה של עתירה זו עומדת בקשה להיתר בניה והקלות (להלן: "בקשת ההיתר") שהוגשה על ידי המשיבה 2 ביחס למקרקעין הידועים כחלקה 102 בגוש 18002 המצויים ברחוב בן עמי 15 בעיר עכו (להלן: "המקרקעין"). במסגרת הבקשה להיתר מבוקשת הקמתן של 5 יחידות דיור (שתתווספנה ל-8 יחידות דיור קיימות), כתוספת של 2.5 קומות (מעל 5 קומות קיימות), מכוח תמ"א 38, וכן הקלה בקו בניין צדי בחזית מזרחית ומערבית של המגרש.

2. בקשת ההיתר נדונה ונדחתה בהחלטת העותרת מיום 13.5.2019 (להלן: "ההחלטה"), זאת, בין היתר, מהטעם שתוספת הבניה המבוקשת חורגת מגדר הוראותיה של תמ"א 38, שלעמדת העותרת אינה מאפשרת בניה בחריגה מקווי בניין שנקבעו בתכנית מתאר מקומית או בתכנית מפורטת, ומחייבת שמירה על קו בניין צדי מזערי של 2 מ'. העותרת ציינה בנוסף כי המבנה הקיים היום במגרש בנוי בחריגה מהרווח הרצוי על פי תכנית המתאר המקומית שחלה על המקרקעין, היינו תוכנית מתאר מס' ג/במ/18 (להלן: "התוכנית" או ג/מב/18").

3. המשיבה 2 הגישה למשיבה 1 ערר על ההחלטה של העותרת. ביום 9.9.2019 התקיים דיון בערר במסגרתו עלו שאלות בנוגע לפרשנות התוכנית. בין היתר, במהלך הדיון בערר, הועלתה טענה מצד המשיבה 2 כי במקרה אחר, אפשרה העותרת בנייה על מבנה הנמצא ברחוב אנילוביץ' 9, הבנוי גם כן על קו בניין 0 (אפס), בדומה למבנה נשוא העתירה (להלן: "עניין אנילוביץ'"), והמשיבה 1 ביקשה מהעותרת להמציא העתק מהחלטתה בעניין אנילוביץ'. כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, התייחסו הצדדים במסגרת העתירה לעניין אנילוביץ', כשהעותרת מצידה טוענת שמדובר במקרה עם נסיבות חריגות שאפשרו את מתן ההיתר כפי שניתן, והמשיבה 1 מנגד, טוענת כי מדובר במקרה שנסיבותיו זהות לענייננו וכי היה על העותרת להתיר למשיבה 2 את הבניה בדומה לעניין אנילוביץ'.

4. בכל אופן, ביום 13.11.2019 ניתנה החלטת המשיבה 1 בערר (להלן: "ההחלטה בערר"), במסגרתה התקבל הערר של המשיבה 2 ונדחתה עמדת העותרת לעניין פרשנות הוראות התוכנית וקבעה כי תוכנית זו מאפשרת תוספת בניה במבנים קיימים בקו בניין צדי 0 (אפס) לגבי הבניין שבו עסקינן. קרי, התוכנית מאפשרת לבצע את הבנייה החדשה המבוקשת בקונטור של המבנה הקיים, אשר נבנה טרם אישורה של התוכנית, כאשר הבנייה חדשה תתאפשר באותו היקף של המבנה הקיים, בדיוק מעל הקומות שכבר קיימות, אף אם המשמעות הינה שהקירות של הקומות החדשות יגיעו עד גבול המגרש. משיבה 1 סברה כי תוצאה זו היא הנכונה בהתאם לפרשנות של התוכנית וכי היא אינה משתנה אף אם המדובר בבקשה לתוספת בניה מכוח תמ"א 38, שכן, לשיטתה, סעיף 15 להוראות תמ"א 38 - המחייב רווח מזערי בין מבנים - חל רק מקום שמדובר ב-"הרחבה" של מבנה, כאשר, לשיטת המשיבה 1, בניה בקונטור המבנה הקיים אינה בבחינת "הרחבה" של בניין. המשיבה 1 בהחלטה בערר אף התייחסה לעניין אנילוביץ' וקבעה כי החלטת העותרת בעניין אנילוביץ' תומכת במסקנה כי יש להתיר את הבניה המבוקשת.

   על יסוד טעמים אלו התקבל הערר שהגישה המשיבה 2, ובוטל סעיף 3 להחלטת העותרת, לפיו נדחתה הבקשה להיתר.

5. רק למען שלמות התמונה יוער כי בקשת ההיתר של המשיבה 2 בה עסקינן, למעשה הוגשה כבר בשנת 2017 ונדחתה כבר אז על ידי העותרת. במהלך שנת 2018 הגישה המשיבה 2 ערר על החלטת העותרת (להלן: "הערר הראשון"), ובמסגרת הדיון בערר הראשון הציעה המשיבה 1 לצדדים להחזיר את הדיון בבקשה לעותרת ובד בבד הורתה למשיבה 2 לפרסם את הבקשה להיתר ברשומות לצורך שמיעת ובחינת התנגדויות ככל שיוגשו. בהתאם לכך, הוחזר הדיון בבקשה לעותרת והבקשה להיתר פורסמה ברשומות לצורך מתן אפשרות להגשת התנגדויות. לא הוגשו התנגדויות לאחר פרסום הבקשה כאמור, ועם זאת - העותרת נותרה בעמדתה כי אין לאשר את הבקשה, וכך ניתנה ההחלטה של העותרת, אשר לגביה הוגש הערר השני, אשר היה מעין "ערר משלים", והוא הערר אשר בו ניתנה ההחלטה בערר – נשוא עתירה זו.

   טענות העותרת -

6. לטענת העותרת, החלטת המשיבה 1 הינה בעלת השלכות רוחב חמורות מאחר והיא מאפשרת להוסיף בניה חדשה החורגת מהתכנון המקומי ומביאה לצפיפות ופגיעה מהותית במרקם העירוני.

7. לטענת העותרת, אחת ממטרותיה של התוכנית היא קיום סביבה עירונית אינטנסיבית ותקינה תוך ציפוף מתון אשר מסייע בהשגת מטרה זו. בהקשר זה מפנה העותרת למספר סעיפים בתוכנית אשר לטענתה מחייבים את שמירת המרחק בין המבנה לגבולות המגרש ואוסרים בניית תוספת על מבנה שהיקפו וקווי הצד שלו חורגים מהמרחק האמור. העותרת מפנה, בין היתר, לסעיף 6 בפרק 4.5 לתוכנית, לפרק 5 לתוכנית שכותרתו: "עיצוב חזות העיר", לנספח 3 לתוכנית ולסעיף 1.2.10 בפרק ההגדרות בתוכנית.

8. עוד טוענת העותרת כי המשיבה 1 סברה באופן שגוי כי הוראות תמ"א 38, שמכוחה הוגשה בקשת ההיתר, ואשר מחייבות מרווח מזערי בין מבנים, אינן חלות כאשר מתבצעת בניה בהתאם לגבולות מבנה קיים מאחר ולא מדובר בהרחבה של בניין. לטענתה, החלטת המשיבה 1 מושתתת על פרשנות שגויה של התוכנית המהווה חקיקת משנה ומשכך דרושה התערבותו של בית המשפט, וזאת להבדיל מהחלטה המבוססת ועוסקת בעניינים תכנוניים גרידא המחייבים מומחיות מיוחדת בתחום התכנון, מומחיות שבה ממעט בית משפט להתערב. לטענת העותרת, מסקנת המשיבה 1 אינה מתיישבת עם מטרת התוכנית ועומדת בסתירה לעקרונות התכנון אשר קבועים מפורשות בתכנית.

9. בנוסף טוענת העותרת כי מטרת התוכנית וחשיבות שמירת המרחק בין מבנים קיבל ביטוי מובהק במסגרת תמ"א 38, אשר מאפשרת מתן תמריצים להתחדשות עירונית שנעשית בכפוף לשמירה על קווי בנין קיימים שנקבעו בתוכנית מתאר מקומית או מפורטת תוך שמירה על מרווחים מזעריים בין מבנים. לטענת העותרת, הוראות תמ"א 38 אינן מאפשרות לעשות שימוש גורף בתמ"א כתחליף להוראות תכנית מתאר מקומית.

10. העותרת מפנה לסעיף 15 לתמ"א 38 המחייב שמירה על מרווחים מזעריים בין מבנים. על פי הסעיף גם אם תאושר חריגה מקווי בניין שנקבעו בתכנון המקומי עדיין קיימת החובה לשמור על מרווח מזערי בין מבנים שלא יפחת מארבעה מטרים לצדדים וששה מטרים לאחור.

11. לטענת העותרת, במקרים כגון המקרה שלפנינו, בהם קיים ספק בדבר פרשנות הוראות התוכנית יש לתת משקל לפרקטיקה הנוהגת של הרשות. קרי, יש לתת משקל לפרשנות בה צידדה העותרת במשך שנים ולפיה אין לאפשר תוספת בניה שלא תואמת את הוראות התוכנית גם אם מדובר בתוספת לבניין שהוקם עובר לאישור התוכנית.

12. העותרת בטענותיה התייחסה אף להחלטתה שניתנה בעניין אנילוביץ' שם התירה, כאמור, בניה על מבנה שהקו הצדי שלו נבנה על גבול 0 (אפס). לטענתה, ההחלטה בעניין אנילוביץ' ניתנה על יסוד מארג נסיבות חריג, היות ושם, בעל הזכויות במגרש הגובל למקרקעין מושא הבקשה חתם על הסכמה לבקשה. בנוסף, נטען כי בעניין אנילוביץ' במישור התכנוני לא הייתה מניעה לאשר את הבניה המבוקשת מאחר ובעל הזכויות במגרש הגובל הודיע שבכוונתו להרוס ולבנות מחדש את המבנה שבשטחו כך שישמר הרווח הנדרש בין המבנה שיוקם לבין המבנה שאת הרחבתו אישרה העותרת.

    תשובת המשיבה 1 -

13. לטענת המשיבה 1, עיון בעתירה מעלה כי העותרת לא הצביעה על פגם כלשהו שנפל בהחלטה בערר, ובוודאי שלא הודגם פגם אשר מצדיק את התערבותו של בית המשפט, וזאת במיוחד הואיל והמדובר בהחלטה הנשענת על פרשנות תכנונית מתבקשת וסבירה של הוראות התוכנית, פרשנות אותה יש להותיר בידי מוסדות התכנון, ובמקרה הזה - למוסד התכנון הבכיר.

14. לטענת המשיבה 1, העותרת ביססה את החלטתה על פרשנות שגויה שהעניקה לסעיפי התוכנית. כך, סברה העותרת באופן שגוי כי סעיף 6 בפרק 4.5 לתוכנית מאפשר חריגה מקו בניין צדי עד מרחק אפס רק ביחס לחזית המבנה ולא לגבי המבנה כולו, ובאופן זה העניקה העותרת פרשנות שגויה לסעיפים נוספים בתוכנית. העותרת עוד שגתה ביחס להגדרת המבנה נשוא העתירה וסברה כי קיימים שני סוגי מבנים בלבד: "מבנה לשימור" - לגביו ניתן לאשר בניה בחריגה; ו"מבנה אחר" – לגביו לא ניתן לאשר תוספת בניה בחריגה, ובגדרו נכלל המבנה נשוא העתירה. אלא שהעותרת התעלמה מהעובדה שקיימת בתוכנית הגדרה מפורשת, בסעיף 1.2.10, ביחס למבנה עליו מבקשת המשיבה 2 לבנות את הקומות הנוספות, והגדרה זו מתירה את תוספת הבניה המבוקשת.

15. לגבי מדיניות ופרקטיקה נוהגת, טוענת המשיבה 1 כי העותרת לא הוכיחה כי קיימת ומיושמת המדיניות לה היא טוענת, ולא הובאה ולו דוגמא אחת לפרשנות דומה שנתנה העותרת במקרים דומים בהם התבקשה תוספת בנייה למבנה קיים. על כן בוודאי שלא ניתן לומר שמדובר ב"מדיניות" כטענת העותרת. נהפוך הוא – הדוגמא היחידה שניתן להפנות אליה היא בעניין אנילוביץ' – ושם דווקא ניתן היתר דומה. עוד טוענת המשיבה 1 בהקשר זה כי אף אם היה מוכח כי קיימת מדיניות הסותרת את הוראות התוכנית, לא היה מקום ליישמה, מקום בו מדובר במבנה הדרוש חיזוק ושלגביו הוגשה הבקשה המתאימה בהתאם לתמ"א 38.

16. לגבי הוראות תמ"א 38 - טוענת המשיבה 1 כי בקשת המשיבה 2 תואמת את הוראות תוכנית תמ"א 38, ומפנה לסעיף 11.1.2 לתמ"א אשר לשיטתה מתיר בניית תוספת למבנה קיים אשר נבנה על קו בניין צדי 0 (אפס) ומתיישב עם ההחלטה בערר.

17. לגבי הוראות סעיף 15 לתמ"א 38, המחייב שמירת מרווחים מזעריים, טוענת המשיבה 1 כי הוראות הסעיף מתייחסות להרחבת קומה וזאת להבדיל ממקרים בהם מדובר בבקשה לתוספת בנייה על גבי מבנה קיים, כבענייננו (אליה מתייחס סעיף 11.2.2 לתמ"א) . מכל מקום טוענת הועדה כי השאלה שבמחלוקת ממילא אינה נסובה סביב האמור בתמ"א 38 אלא על האמור בתוכנית אשר מתירה, כאמור, תוספת בניה על מבנה קיים בהתאם לגבולותיו.

    תשובת המשיבה 2 -

18. לטענת המשיבה 2, העתירה עוסקת בשאלה תכנונית ובעניין זה הוראות תוכנית המתאר המקומית ברורות ויש לדחות כל ניסיון של העותרת להציג מצג שווא כאילו מדובר בשאלה של פרשנות. בדומה למשיבה 1, שבה המשיבה ומפנה לסעיף ההגדרות בתוכנית, סעיף 1.2.10, המאפשר לטענתה לבנות תוספת על מבנים שהוקמו בטרם הותקנו הוראות התוכנית בהם קו הגבול נבנה על קו צדי אפס. עוד טוענת המשיבה 2, כי טענות העותרת, אשר נבחנו על ידי המשיבה 1 במהלך הדיון בערר, אינן מצדיקות את ביטול ההחלטה בערר. נטען כי המשיבה 1 הינה מוסד תכנון המוסמך לדון בכל עניין שבו מוסמכת לדון העותרת ובעלת סמכות להפעיל שיקול דעת תכנוני עצמאי בנוגע לבקשה להיתר המונחת לפניה. מתוקף סמכותה, רשאית המשיבה 1 להעביר ביקורת על שיקול דעתה של העותרת ולקבל החלטה תכנונית שונה. בענייננו, החלטת המשיבה 1 בערר ניתנה לאחר שיקול דעת ולאחר שמוצו ונבחנו כל ההליכים השונים העומדים לרשותה, לרבות החזרת התיק לבחינה מחודשת אצל העותרת בשנת 2018, לאחר פרסום בקשת המשיבה ברשומות.

19. במענה לטענת העותרת כי סעיף 15 לתמ"א 38 מחייב שמירה על מרווחים מזעריים, טוענת המשיבה 2 כי סעיף 15 כולל הערה לפיה קיימת למהנדס הועדה המקומית סמכות לחרוג מהמרחק המינימלי שנקבע בו כאשר לא קיימת לכך מניעה מטעמים תכנוניים ואדריכליים. ובענייננו, העותרת לא העלתה טענות בדבר מניעה מטעמים תכנוניים ובדבר סמכות מהנדס העיר לחוות דעתו בדבר חריגה ממידות אלה. לטענת המשיבה 2, למשיבה 1 מוקנית הסמכות להחיל את האמור בסעיף זה ולחרוג מהמרחק המינימלי הקבוע בהוראות התמ"א 38.

20. במענה לטענת העותרת כי יש לנהוג בהתאם לפרקטיקה הנוהגת מטעמה – נטען כי צפייה במבנים המצויים בעיר מעלה דווקא את המסקנה ההפוכה, לפיה קיימים מבנים רבים עם היקפי גבולות דומים למבנה נשוא העתירה, אשר להם העניקה העותרת היתרי בניה במסגרת תמ"א 38. המשיבה 2 צירפה לתגובתה תמונות של מבנים שונים הזהים בגבולותיהם למבנה נשוא העתירה, בהם התקבלו לטענתה היתרי בניה. עוד טוענת המשיבה 2 בהקשר זה כי מדיניות העותרת אינה מחייבת מוסדות תכנון אחרים ובוודאי שאינה מחייבת את המשיבה 1 המהווה ערכאה עליונה בהירארכיה התכנונית.

21. בנוסף, לטענת המשיבה 2, יישומה של תמ"א 38 מגלמת בתוכה אינטרס לאומי בטחוני והיא עדיפה על כל תוכנית או נורמה מקומית או מחוזית אחרת. שכן, מטרת תמ"א 38 היא חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה ובניית ממדים.

    הדיון מיום 21.1.2020 -

22. ביום 21.1.2020 התקיים דיון במעמד הצדדים. ב"כ המשיבה 1 הבהירה כי בניגוד לנטען בעתירה, מטרתה היחידה של תמ"א 38 היא חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה ולא עיבוי וציפוף הבנייה במרחבים כפי שסברה העותרת. בהתאם לאותה מטרה יש לפרש גם את תכלית הוראות התכנית. עוד טענה ב"כ המשיבה 1 כי העותרת לא הפנתה לפגם מהותי שנפל בהחלטת המשיבה 1 ומדובר במחלוקת פרשנית בלבד אשר נשענת על שיקול דעת של מוסד התכנון, בה ממעט בית משפט להתערב. ב"כ המשיבה 1 שבה והפנתה לסעיף 6 לתוכנית וטענה כי כשמדובר בתוספת בניה למבנה אשר הוקם לפני התוכנית ניתן לבנות על המבנה בהתאם להיקפו הקיים. ב"כ המשיבה 1 אף הפנתה לפרקים 4.2, 4.3 ו-4.4 לתוכנית אשר מבחינים בין יעודים ואזורים שונים, וציינה כי כל אזור מאופיין בצפיפות והיקפי בניה אחרים וכי רק באזור נשוא העתירה, המוגדר "מרכז מסחרי ומגורים ג", נוספו בסעיף 6 המילים "לפי המבנה". קרי, שניתן לבנות בהתאם למבנה שכבר בנוי, ככל שהמבנה נבנה עובר לאישור התוכנית, אף אם הבנייה היא בקו בנין צדדי אפס.

23. ב"כ המשיבה 2 חזרה על טענות משיבה 1 ביחס לפרשנות סעיף 6 לתוכנית וטענה בנוסף כי אין להתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות של המשיבה 1 וכי התערבות שיפוטית בהחלטות מסוג זה תעשה רק במקרים חריגים, ואין מקום להתערב בהחלטה בערר, שהינה החלטה מאוזנת ומידתית אשר ניתנה בהתאם לסמכויותיה של משיבה 1.

24. אף העותרת חזרה במהלך הדיון על עיקרי הטענות שהועלו בעתירה, ושבה וחידדה כי העתירה מופנית כלפי שתי קביעות של המשיבה 1 המופיעות בהחלטת הערר: האחת - כי מותרת בנייה בקו צדי 0 (אפס) מעל מבנים שכבר קיימים ובנויים באופן גורף; והשנייה - כי לפי תמ"א 38 מותרת בנייה שאינה מקיימת מרווח מזערי של 4 מטר בין מבנים.

    דיון והכרעה -

25. לאחר בחינת המסמכים שהציגו הצדדים ושקילת הטיעונים, בכתב ובעל-פה, עמדתי היא כי יש לדחות את העתירה, מחמת הנימוקים שיפורטו להלן.

    האם התוכנית החלה על המקרקעין מאפשרת את הוספת הקומות כמבוקש?

26. עיקר המחלוקת בענייננו נסובה סביב הוראות סעיף 4.5 לתוכנית שעניינו "מרכז מסחרי ומגורים ג". תחת סעיף זה בתוכנית, מופיעה טבלה בעלת שלוש עמודות (להלן: "הטבלה"), כשבעמודה הראשונה - מופיעה הכותרת "נושא" ובה קיימת התייחסות לנושאים שעולים בעת יישום התוכנית באזור האמור, כגון: שטח בניה מקסימאלי, צפיפות מגורים מקסימאלית, חנייה, קווי בניין וכו'; העמודה השנייה בטבלה - נושאת כותרת "הוראות" ושם מופיע הסבר קצר או הפניות מסוימות לנספחים המרחיבים על הנושא; והעמודה השלישית - נושאת כותרת "הערות" המוסיפות על ההסבר הקיים והמפנות גם הן לנספחים שונים.

    הסעיף הרלוונטי לענייננו, עליו מסתמכים הצדדים בטיעוניהם, הוא תת-סעיף 6 אשר בטבלה אשר מתייחס לנושא של "קו בניין" - קרי, למרחק עליו יש לשמור בין קו הבניין לגבול המגשר. העמודות הרלבנטיות לענייננו מתוך התוכנית (כלומר, סעיף 4.5 תת-סעיף 6), הן הבאות:

    נושא	הוראות	הערות
    קו בניין	קדמי - 0 לאורך החזיתות המסחריות צדדי - 0, 4 לפי המבנה אחורי – 5	חובת בנית ארכדה בחזית בעומק 4 מ' (ראה נספח). לאורך החזית המסחרית יותר רצף בניה גם במרווח צדדי בגובה הארכדה ובעומק 8 מ' מקו הבנין.

     

27. מהטבלה עולה כי לגבי מרווח קדמי – קו הבניין יכול להיות "0" לאורך החזיתות המסחריות, כי המרווח האחורי – אמור להיות 5 מטרים, וכי לגבי המרווח הצדדי, קו הבניין יהא "0, 4 לפי המבנה", כפי שמופיע בעמודת ההוראות (וראו כי מילים אלו מודגשות בטבלה מעלה, אך אינן מודגשות במקור). הצדדים חלוקים לגבי המשמעות של המספרים "0" ו-"4" ובאשר למשמעות צמד המילים "לפי המבנה", כמפורט להלן.

28. על מנת להסביר את הפער בין עמדות הצדדים ואת הכרעתי, יש להבהיר כי מוסכם שבחזית המבנים ברחוב שבו עסקינן, במפלס הרחוב, קיימת בנייה רציפה של מבנים הפונים לרחוב ואשר משמשים כחנויות, ללא רווח בין האחת לבין השנייה הצמודה לה, כאשר הפתח שלהן פונה לרחוב. עוד מוסכם כי כוונת התוכנית היא לאפשר בניית "ארכדה" בצמוד לאותה חזית מסחרית, כלומר, מעבר מקורה הכולל רצף של קשתות הנתמכות בעמודים לאורך חזית המגרש (להלן: "הארכדה"), שתיבנה ברצף בניה עד הגבול הצדי של המגרש, וזאת במטרה ליצור מראה אחיד של החזית המסחרית והארכדה. קרי, רצף של חנויות הפונות לרחוב, כאשר כל אחת בנויה עד קו המגרש עם מרווח צדי "0", ובקדמתן של החנויות ארכדה רציפה, אשר אף היא לא מותירה רווח בין מקטע למקטע, ובנויה ללא מרווחים, וכל מקטע מגיע עד קצה גבול המגרש, לאורך הרחוב בו עסקינן.

    עמדת העותרת -

29. לטענת העותרת, משמעות הספרה "0" המופיעה לצד המילה "צדדי" אינה באה לאפשר בניה בקו בנין 0 (אפס) מצדו של המבנה, ככל שהמדובר במבנה "רגיל" הנבנה לגובה, אלא באה לאפשר רק בנייה של חזית מסחרית, בקומת הקרקע, יחד עם ארכדה, עד קו המגרש ללא מרווח צדדי. לשיטת העותרת, כל בניה חדשה, גם אם המדובר בהוספת קומות על גבי בניין קיים, חייבת בשמירה על מרווח צדדי של "4" מטרים לכל הפחות, ולא ניתן "לוותר" על המרווח הצדדי אלא במפלס הרחוב, ורק שם תותר בנייה עם מרווח "0".

30. לחיזוק טענתה מפנה העותרת להוראות פרק 5 לתכנית שכותרתו "עיצוב חזות העיר" בו נקבע בסעיף 5.10ב' שכותרתו "מרווח צידי 0", המתייחס לרחוב שבו מצוי המבנה, כדלקמן:

    "ברח' בן עמי תותר בניה במרווח הצידי בגובה הארכדה ובעומק עד 8 מ' מקו הבנין, אשר יהווה חלק מן החזית המסחרית בהמשך לארכדה עד גבול החלקה. ראה נספח 3."

    לטענת העותרת, סעיף זה מתייחס באופן ספציפי לרחוב בן עמי בו מצוי המגרש מושא העתירה ולפיו מרווח צדדי 0, המופיע בסעיף 6 - מטרתו רק לאפשר את רצף הארכדה לאורך גבול המגרש, ואינו מתייחס לבניה חדשה על גבי הבניין.

31. ובמילים אחרות, עמדת העותרת היא שבנייה עד קו הגבול הצדדי של המגרש, בלי להותיר בכלל רווח בין מבנה למבנה סמוך, אפשרית רק במפלס הקרקע, מפלס הרחוב, ורק עד עומק של 8 מטרים מקו הגבול הקדמי של המבנה, הפונה לרחוב, וזאת על מנת לאפשר רצף של הארכדה, כך שלרוחב החזית הפונה לרחוב, בגובה של קומה אחת, תהיה ארכדה ארוכה רציפה, שתשמש לחזית מסחרית, ורק שם – לא חייבים לשמור על מרווח בין חנות לחנות, כלומר, בין מבנה למבנה. אבל, ככל שבונים לגובה, מעל הקומה הראשונה שבמפלס הרחוב – כן חייבים לשמור על מרחק של 4 מטרים בין מבנה למבנה, כך, שאם קיים מבנה ישן, שנבנה לפני שהתוכנית נכנסה לתוקף, הכולל קומה ראשונה הבנויה עד קו הגבול הצדי (ומהווה חלק מהארכדה) ועליה כמה קומות שנבנו עד קו גבול 0 (אפס) ועתה רוצים להוסיף עוד קומות למבנה – צריך לבנות את הקומות הנוספות עם מרווח צדדי של 4 מטרים. כלומר, שהקירות הצדדיים של הקומות הנוספות "ייסוגו" כלפי פנים, אל תוך המגרש, ולא יהיו "בקו אחד" עם הקירות הצדדים של הקומות שכבר קיימות (באופן שתיווצר מעין "מדרגה", או גריעה, של הקירות הצדדים, ו"הצרת" ההיקף, הקונטור, של הקומות החדשות, כך ששטח הקומות הנוספות יהיה קטן משטח הקומות הקיימות).

32. באשר לצמד המילים "לפי המבנה" – טוענת העותרת כי מטרתן היא ליצור אבחנה בין מבנה המיועד לשימור (שעליו ניתן לבנות תוספת בהתאם להיקפו הקיים, אף אם היקפו בנוי על קו בניין אפס) לבין כל מבנה אחר "רגיל", הכולל את המבנה נשוא העתירה (שעליו לא ניתן לבנות תוספת בקו בנין אפס). עוד טוענת העותרת כי לגבי מבנה שאינו מיועד לשימור, קרי המבנה בו אנו עוסקים, קיימת חובה להתאים את המבנה לנורמה התכנונית וכל בנייה חדשה תבוצע בהתאם לקו בניין צדדי שקובעת התוכנית, קרי 4 מ'.

33. העותרת מפנה בהקשר זה לסעיף 1.2.10 בתוכנית (להלן: "סעיף 1.2.10"), לאמור:

    "1.2.10 קו בניין:

    (קדמי, אחורי, צדדי) המרחק הקטן ביותר המותר בין קיר חיצוני של הבניין לבין גבולות המגרש כמצוין בטבלת הבינוי.

    במגרש פינתי יתקיימו רק קווי בניין קדמיים (בצמוד לרחוב) ואחוריים (כנגד חזית הרחוב).

    במבנים לשימור - התוכנית מאשרת את קווי הבניין הקיימים במצב הקיים באשור מהנדס העיר.

    ב"רוזטות" - קו בנין 0-5 מציין כי במבנים חדשים קו הבניין יהיה 5 מ'.

    במבנים לשימור ומבנים קיימים בהם קו הבניין הנוכחי, שונה, והם אינם מיועדים להריסה - יותר קו הבניין הקיים".

    כלומר, שהיות וכתוב בסעיף 1.2.10 בפסקה השלישית, שהתוכנית מאשרת את קווי הבניין הקיימים רק לגבי מבנים לשימור, המסקנה היא שאם המדובר במבנה "רגיל", שאינו לשימור, אין חשיבות לקווי המבנה הקיים, וכל בנייה חדשה כפופה להוראות התוכנית ומחייבת מרווח צדדי.

34. בנוסף מפנה העותרת לפרק 3 לתוכנית שכותרתו: "שימוש חורג", הקובע בסעיף ג' כך:

    "ג. בניינים אשר ביום אישור תוכנית זו קיימים בחריגה מאחוזי הבנייה, מרווח צדדי או אחורי, ומרווח בין בניינים – מסמכות הוועדה המקומית לאשרם עם הפקדת תוכנית זו כפי שהם קיימים, אולם כל תוספת להם תהיה בהתאם לתוכנית זו. על בניינים אשר יאושרו כאמור יוטל היטל השבחה כחוק".

    העותרת טוענת כי גם מסעיף זה ניתן ללמוד כי אם הבניין הנוכחי בנוי תוך חריגה מהוראות התוכנית בנוגע למרווח הצדדי, קיימת אפשרות לאשר את החריגה בדיעבד לאחר אישור התוכנית, אבל האישור יתייחס רק למה שכבר קיים, ולעומת זאת – כל תוספת תהיה בהתאם לתוכנית ולא בהתאם למצב הקיים.

     

    עמדת המשיבות 1 ו-2:

35. המשיבה 1 והמשיבה 2 (להלן כאשר הכוונה לשתיהן ביחד: "המשיבות") סבורות כי משמעות הספרה "0" המופיעה לצד המילה "צדדי", כאשר בצמוד לה צמד המילים "לפי המבנה", היא כי ניתן לבנות על מבנה אשר היה קיים עובר לאישור התוכנית בקו בניין אפס בהתאם להיקפו הקיים. דהיינו, שכאשר המדובר במבנה שכבר קיים, עם כמה קומות, והוא בנוי עד קו 0 (אפס), ניתן לבנות עליו תוספת של עוד קומות בהתאם לקו הבניין אפס שכבר קיים, ואין צורך "להסיג" את הקירות הצדדים כלפי פנים, וליצור "מדרגה" בקונטור הצדדי של המבנה. עמדתן היא כי צמד המילים "לפי המבנה", בצמוד למספרים "0" ו-"4" תומך בפירוש זה, כך שה"בחירה" בין קו צדדי "0" לבין "4" היא "לפי המבנה", כלומר, שאם המבנה כבר קיים והוא כבר בקו 0 – המרווח הקובע לגבי התוספת של הקומות אף הוא יהיה "0", ואם המדובר במבנה חדש או במבנה שכבר בנוי עם מרווח צדי "4" – אז גם תוספת הבנייה תהיה עם מרווח "4".

36. המשיבות אף טוענות כי אין מקום לפרשנות העותרת אשר מציעה כי משמעות המילים "לפי המבנה" - מתייחס למבנה לשימור במובחן ממבנה שאינו לשימור, וטוענות כי העותרת מתעלמת בהקשר זה מהעובדה שסעיף 1.2.10 מתייחס לארבעה סוגים של מבנים, ולא רק לשני סוגים. המשיבות מפנות לכך שהפסקה השנייה של הסעיף מתייחסת ל"מגרש פינתי" והפסקה הרביעית ל"רוזטות", ושתי פסקאות אלו אינן רלבנטיות, אך הפסקאות השלישית והחמישית רלבנטיות. יש התייחסות בפסקה השלישית, ל"מבנים לשימור", ולגביהם חלות ההוראות אליהן מפנה העותרת, אך הפסקה החמישית היא המתאימה למבנה בו עסקינן והיא מורה כי: "במבנים לשימור ומבנים קיימים בהם קו הבניין הנוכחי, שונה, והם אינם מיועדים להריסה - יותר קו הבניין הקיים". משמע, שהמבנה בן עסקינן אינו "סתם" מבנה "רגיל" (השונה מ"מבנה לשימור"), וזאת היות והוא מבנה שעונה על ההגדרה שבפסקה החמישית, בו קיים "קו בניין נוכחי שונה" והוא "אינו מיועד להריסה", ולכן, גם לגביו, יותר קו הבניין הקיים.

    עמדתי במחלוקת זו -

37. הגם שקיימת אפשרות פרשנית כפי שטוענת העותרת, לא מצאתי להתערב בפרשנות שהעניקה המשיבה 1 לתת-סעיף 6 אשר בסעיף 4.5 לגבי המשמעות של הדיבר "0, 4 לפי המבנה", כלומר, לגבי האפשרות לבנות עד קו צדדי 0 במקרה הנוכחי.

38. ראשית, כפי שנפסק לא אחת, בית המשפט אינו מתערב בהחלטות תכנוניות אשר נדונו ונבחנו על ידי ועדת הערר, וראו לעניין זה את בג"ץ 6942/15 שנדון במאוחד עם עע"מ 1182/16 בן משה נגד הוועדה ארצית לתשתיות לאומיות (20.11.2016), לאמור:

    "בית משפט זה חזר ושנה פעמים אין ספור, מימיה הראשונים של המדינה, כי לא יתערב בהחלטות רשויות התכנון המבוססות על שיקולים תכנוניים מובהקים, כל עוד לא נפל בהן פגם חוקי. הרכבם ההטרוגני והמקצועי של מוסדות התכנון וההליכים הדיוניים לפיהם הם פועלים מבטיחים בירור מקצועי מקיף וראיה רחבה של ההיבטים והשיקולים התכנוניים השונים".

    אף בעע"מ 8256/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון נגד נאות מזרחי בע"מ (31.7.2014) נקבע כך לגבי ועדת הערר:

    "כמוסד תכנון מקצועי בכיר נתונה לה סמכות מקורית לדון ולקבל החלטות בסוגיות תכנון ובנייה. מתוקף סמכותה זו היא רשאית, בין היתר, להעביר תחת שבט ביקורתה את שיקול הדעת של הוועדה המקומית ולקבל החלטה תכנונית שונה."

    וראו בנוסף את עת"מ 47899-07-16 לויט ואח' נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז חיפה ואח' (8.5.2017) שם נדונה עתירה שהוגשה כנגד החלטת ועדת הערר אשר קבעה כי אין מניעה לקדם פרויקט בניה עבור מבנה מכוח תמ"א 38 וזאת בניגוד להחלטת הועדה המקומית, ואף שם, בפסק דינו התייחס בית המשפט להיקף התערבותו בהחלטות ועדת הערר, וכלשונו:

    "ועדת הערר היא מוסד תכנון שמוסמך לדון למעשה בכל עניין שמוסמכת לדון בו הוועדה המקומית (ראו סעיפים 12ב'(א)(1) ו- 116(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, להלן- חוק התכנון והבניה), חבריה הם אנשי מקצוע ויש להם יכולות מתחום התכנוני- מקצועי. ראו לעניין זה את שנקבע בעע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נגד עודד (30.10.2016) (להלן- עניין דורפברגר):

    "ועדת הערר היא בגדר "מוסד תכנון", וככזה היא בעלת סמכות מקורית, והיא רשאית להפעיל שיקול דעת תכנוני-עצמאי, בנוגע לבקשתה להיתר אשר מונחת לפניה. באופן זה, הבקשה להיתר בניה עשויה להיבחן על ידי מוסדות תכנוניים שונים, אשר אמונים על השיקולים הרלוונטים מן ההיבט התכנוני- מקצועי"."

    וראו כי ערעור לגבי פסק דין זה נדחה בהסכמת הצדדים – עע"מ 4993/17 לויט נ' ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז חיפה (6.12.2018).

    במקרה הנוכחי, עסקינן במחלוקת פרשנית לגבי הוראה בסעיף של תוכנית מתאר. ניתן כמובן לומר שהמחלוקת מערבת שאלות שבמשפט יחד עם סוגיות תכנוניות מקצועיות (שאז לבית המשפט מרחב שיקול דעת רחב יותר), ועם זאת, ההכרעה הפרשנית הקונקרטית סומכת בעיקר על שיקולים תכנוניים ומקצועיים (וראו כי גם העותרת מציגה את טיעוניה כטיעונים תכנוניים וטוענת להשלכות רוחב תכנוניות לגבי כל הרחוב וכל העיר).

    לכן, כוחה של ההלכה מעלה יפה אף למקרה הנוכחי, וכל עוד לא מצאתי כי הפרשנות של המשיבה 1, שהיא הגורם הבכיר, הינה פרשנות שגויה מן היסוד, או בלתי חוקית, או בלתי הגיוניות בעליל – לא שוכנעתי שיש מקום להתערב בה ולהחליף את שיקול דעתי בשיקול דעתה.

39. שנית, יש טעם של ממש בעמדת המשיבה 1 לפיה מקריאת סעיף 1.2.10 לתוכנית עולה בבירור כי קיימת הוראה מפורשת בפסקה החמישית, המתייחסת למבנים קיימים אשר נבנו בטרם אושרה התוכנית ואינם מיועדים להריסה - וקובעת כי לגביהם יותר קו הבניין הקיים. לא ברור כיצד הגיעה העותרת למסקנה כי הסעיף מתייחס לשני סוגי מבנים בלבד (לשימור או שלא לשימור), ומדוע היא בוחרת להתמקד רק בפסקה השלישית ואינה מתייחסת לפסקה החמישית של סעיף זה, החלה על הבניין בו עסקינן. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא גם בהערה המופיעה בפרק 2.10 לתוכנית, תחת הטבלה העוסקת ב"ביאור סימני התשריט", ולשון ההערה הוא הבא:

    "במקרים בהם מופיעות שתי ספרות ברבע הצדדי של העיגול, לדוגמא: 0-5, הכוונה היא למבנים חדשים, ההתייחסות תהיה 5 מ' כמרווח צדדי מזערי וכי במבנים קיימים או מבנים לשימור יותר המצב הנוכחי" (ההדגשה אינה במקור).

    כלומר שגם מסעיף זה (הדן בביאורים של הסימנים המופיעים על התוכנית) עולה בבירור כי קיים סוג של מבנה – כגון המבנה בו עסקינן – אשר הוקם לפני אישור התוכנית, ואף לגביו (כמו לגבי מבנים לשימור) "יותר המצב הנוכחי", כלומר - שאין להחיל עליהם את ההוראות בדבר שמירת מרחק ומרווח צדדי.

40. שלישית, לא ניתן לקבל את עמדת העותרת לפיה קיימת אפשרות למרווח "0" רק בחזית הקדמית, ולעולם לא בחזית הצדדית. עיון חוזר בסעיף 6 אשר בטבלה, מראה כי הספרה "0" מופיעה פעמיים, הן לצד המילה "קדמי" והן לצד המילה "צדדי", כאשר צוין במפורש כי לגבי החזית הקדמית, תותר בניה "0 לאורך החזיתות המסחריות", כלומר, שקיימת כבר התייחסות מפורשת לבניה בקו קדמי "0" בחזית המבנה. הספרה מופיעה פעם שנייה, לגבי קו הבניה בצד, בדיבר המופיע לגבי מרווח צדדי "0, 4 לפי המבנה" בו אנו דנים. משמע, שקיימת אפשרות לבנות בקו צדדי "0" או בקו צדדי "4" בהתאם לסוג המבנה, "לפי המבנה". רוצה לומר, שניתן אולי להציע פרשנות שונה מאשר הפרשנות של המשיבה 1 למשמעות של צמד המילים "לפי המבנה", אך לא ניתן לומר שהספרה "0" המופיעה פעמיים בעמודת ההוראות, מתייחסת אך ורק לבניה בחזית המבנה, כי רק בחזית ניתן להגיע עד קו "0" ולעולם לא בצדדים.

41. רביעית, מעיון בטבלאות נוספות הקיימות בתוכנית, המתייחסות לאזורי בניה אחרים בעיר, ניתן לראות כי קיימת הערה דומה העוסקת בבניית ארכדה לאורך חזית המבנה, אולם בטבלת ההוראות כלל לא קיימת הספרה "0", ובמיוחד חשוב להדגיש כי אין "אופציה של 0" בנוגע למרווח הצדדי. כך לדוגמא, בפרק 4.3 לתוכנית, המתייחס ל"אזור מגורים ג", בסעיף 6, קיימת טבלה דומה בנושא "קו בנין", שם מצוין בעמודת ההוראות: "קדמי - 5, צדדי - 4 ואחורי - 5", ובעמודת ה"הערות" בטבלה צוין: "לאורך חזית מסחרית יותר רצף בניה גם במרווח צדדי, בגובה הארכדה, ובעומק של 8 מ' מקו הבנין. עומק ארכדה מינימלי 4 מ'". משמע, שלגבי אזור זה, אליו מתייחס סעיף 4.3, גם קיימת אותה ההערה בדבר בניית הארכדה בעמודת ה"הערות", ולמרות זאת אין אפשרות למרווח קדמי "0" בטבלה. מכאן, שלא ניתן לקבל את עמדת העותרת כי המשמעות של הספרה "0" היא רק בהתייחס לאפשרות "לוותר" על מרווח קדמי כאשר יש ארכדה.

42. חמישית, ובדומה להערה הקודמת, יש לראות כי בסעיף 4.3, לגבי האזור שעליו דובר בסעיף הקודם, קיימת הערה לגבי ארכדה רציפה לאורך החזית, אבל לגבי המרווח בצדדים - אין אפשרות של "0" ואין את צמד המילים "לפי המבנה". הוא הדין לגבי עוד אזורים בעיר אליהם מתייחסת התוכנית, ורק בסעיף בו עסקינן, סעיף 4.5 המתייחס לאזור בו נמצא הבניין הרלבנטי ("מרכז אזרחי מסחרי ומגורים ג") – ההוראות שבתת-סעיף 6 לגבי המרווח הצדדי הן כפי שהן. מכאן, שכאשר מי שניסח את התוכנית, בחר לנסח את תת-סעיף 6 בסעיף 4.5 כפי שבחר, היה זה תוך אבחנה בין האזור שבו נמצא המבנה לבין אזורים אחרים בעיר, ולא ניתן להתעלם מהמשמעות של ההבדל.

43. יש בכך אף כדי להוסיף נימוק לחובת הפרשנות שמציעה העותרת לצמד המילים "לפי המבנה", שמופיעות אך ורק בתת-סעיף 6 בסעיף 4.5 ולא מופיע בטבלאות המתייחסות לאזורים אחרים, שכן אם הכוונה הייתה לאבחן בין מבנה לשימור לבין כל מבנה אחר, היינו מצפים לראות את צמד המילים ואת האבחנה האמורה גם באזורים אחרים (ולא הוכח שרק באזור בו עסקינן יש מבנים לשימור ולא בכל מקום אחר בעיר).

44. ששית, טענה נוספת של העותרת סומכת על פרק 3 לתקנון התכנית, שכותרת: "שימוש חורג" שם קובע סעיף ג' כדלקמן:

    "בניינים אשר ביום אישור תוכנית זו קיימים בחריגה מאחוזי הבנייה, מרווח צדדי או אחורי, ומרווח בין בניינים - מסמכות הוועדה המקומית לאשרם עם הפקדת תוכנית זו כפי שהם קיימים, אולם כל תוספת להם תהיה בהתאם לתכנית זו. על בניינים אשר יאושרו כאמור יוטל היטל השבחה כחוק".

45. אף בטענה זו אין כדי לשנות את המסקנה מעלה שכן בהתאם לסעיף 3 כל תוספת צריכה להיות "בהתאם לתוכנית" אלא כפי שהוסבר מעלה התוספת המבוקשת הינה אכן בהתאם לתוכנית ולא סותרת את התוכנית וזאת שעה שמקבלים אנו את הפרשנות של המשיבה 1.

46. שביעית, יש אף טעם של ממש בעמדת המשיבות לגבי הדמיון לעניין אנילוביץ'.

    כאמור, המשיבה 1 סברה בהחלטתה כי קביעותיה של העותרת בעניין אנילוביץ' תומכות בתוצאה אליה הגיעה המשיבה 1 במסגרת הערר, ולהלן לשון ההחלטה בערר בהקשר זה:

    "20. החלטת הועדה המקומית בענין הבקשה להיתר ברחוב אנילוביץ' תומכת במסקנה זאת. אכן, הועדה המקומית אינה מנועה מלשנות את עמדתה בעניין פרשנותה הנכונה של תכנית ואולם דעתה הקודמת היא שתאמה את לשון התוכניות החלות, כמפורט לעיל. לכך יש להוסיף שאף הנימוק הקנייני שבבסיס ההחלטה בעניין הבניה ברחוב אנילוביץ' אינו סותר את האמור. לא למותר לציין כי לדברי הועדה המקומית, שם הוסרה התנגדות השכנים שאף חתמו על הבקשה להיתר, ואילו כאן, כפי שציינה העותרת, לא הוגשו התנגדויות למבוקש, לאחר שהבקשה להיתר פורסמה בהתאם לדין. לא זו אף זו שבענייננו קיימים משני צדי הבניין מבנים לשימור שאף לגביהם לעמדת הועדה המקומית ניתן לאפשר במקרה הזה בניה בקו בנין 0 בהתאם לתכנית החלה."

47. אזכיר כי העותרת טענה כי ההחלטה בעניין אנילוביץ' ניתנה על יסוד מארג נסיבות חריג, במסגרתו בעל הזכויות במגרש הסמוך למקרקעין מושא הבקשה להיתר שם, חתם על הסכמתו לבקשה ואף היה ברור בשלב הדיון בבקשה להיתר, כי בכוונת בעלי הזכויות בבניין הגובל מכיוון מערב לבצע הריסה ובנייה מחדש מכוח תמ"א 38, באופן שהיה ידוע לוועדה המקומית כי בניה בקו בניין אפס לא תגרום למפגעי פרטיות וכיוצא בדבר (כיון שהבניין החדש יהיה במרחק של 4 מטרים מקו המגרש ממילא).

48. מעיון בהיתר הבניה שנתנה העותרת בעניין אנילוביץ' (נספח 12 לעתירה) עולה כי התבקשה במקרה זה תוספת בניה של 2.5 קומות וכי - "בניית הקומות החדשות בקו בנין צידי מערבי - 0, לפי הבניין הקיים, והכל עפ"י תמ"א 38". רוצה לומר, שמההיתר עולה כי הנסיבות בעניין אנילוביץ' דומות לנסיבות המקרה שבפנינו (מבחינת מספר הקומות על גבי קומות קיימות), וניתן אף להבחין כי העותרת התירה את בניית התוספת "לפי הבניין הקיים", ביטוי המקביל לצמד המילים המופיעות בסעיף 6 לתוכנית ("לפי המבנה"), ואשר לגביהן חלוקים הצדדים. כלומר, ניתן ללמוד מההיתר שהעניקה העותרת בעניין אנילוביץ' שאף היא סבורה שקיימים מקרים בהם ניתן לאשר בניה בהתאם לגבול המבנה הקיים.

49. יתירה מכך. מעיון בפרוטוקול הישיבה של העותרת מיום 28.10.2015 בעניין אנילוביץ', עולה כי במהלך הישיבה התייחסה מהנדסת העותרת לפרשנות המשפטית שעולה מהוראות סעיפים 11.1.2 ו-11.1.3 לתמ"א 38 בסוגיית תוספת בניה החורגת מקו בניין. היא הציגה פרשנות מצמצמת ופרשנות מרחיבה, וסברה כי יש לאמץ פרשנות מרחיבה, וכדבריה:

    "...נשאלת השאלה - האם תוספת הקומות החדשות למבנה יוכלו אף הם לחרוג מקו בנין על פי המבנה הקיים ואפילו עד 0?

    בהתייחס לתוספת שתי הקומות, בסעיף 11.1.2 סעיף משנה (א) נכתב כי הקומות הנוספות לא יחרגו מקו ההיקף של הקומה מתחתיהן. יחד עם זאת אין התייחסות מפורשת המתירה גם לחרוג מקו בנין. עם זאת בסעיף משנה (ב) נקבע כי שטח הקומות הנוספות יחושב על בסיס הקומות מתחתיהן, כולל ההרחבה של הקומות הקיימות.

    לא ניתן לממש את השטח שהותר, אלא אם כן הקומות הנוספות יוקמו גם מעל הקומות הקיימות החורגות מקו בנין.

    הוראות התמ"א אינן ברורות. נדרשת פרשנות של הוראותיה בסוגיה שהוצגה לעיל. טווח האפשרות לפרשנות - מהמצמצמת למרחיבה הוא כלהלן:

    1. תוספת הקומות - חייבת לעמוד בקו בנין על פי תוכנית מאושרת.

    2. תוספת הקומות - הועדה רשאית לאשר חריגה מקו בנין עד 2 מ' צידי וקדמי ו-3 אחורי בהתאמה להוראות המתייחסות להרחבת הקומות הקיימות.

    3. תוספת הקומות - הועדה רשאית לאשר חריגה מקווי בנין בהתאם למבנה קיים (חוקי) ובהתאם לחריגה מקו בנין המותרת בהרחבת הקומות הקיימות (סעיף 2 לעיל)."

    שם, כלומר בעניין אנילוביץ', מהנדסת הועדה המליצה לאמץ את הפרשנות המרחיבה (סעיף 3 לעיל) וזאת בהתבסס על הוראות סעיף 11.1.2(ב) לתמ"א המתייחסות לשטח הקומות הנוספות, וזאת בתנאי שהקומות התחתונות בנויות על פי היתר בניה וכדין, ואף נקבע כי הפרשנות המרחיבה עולה בקנה אחד עם מטרת התמ"א לעודד חיזוק של מבנים בפני רעידות אדמה ולכן יש להחיל את הפרשנות המרחיבה על התוספת שתי הקומות (ולעומת זאת - לגבי תוספת הקומה החלקית על הגג, נקבע כי יש לסגת להתאמה מלאה לקווי בנין על פי תכנית מאושרת).

    בדומה, גם היועמ"ש של העותרת הביע את עמדתו בחוות דעתו בעניין אנילוביץ', שם ציין כי תכלית תמ"א 38 היא להרחיב ולשנות את הוראות תכניות המתאר החלות על המקרקעין כדי לאפשר ולעודד חיזוק מבנים נגד רעידות אדמה, וצוין כי: "לא ניתן לממש את תמ"א 38 בצורה אפקטיבית אלא אם תוספת שתי הקומות הנוספות יוקמו מעל המבנה הקיים בהיתר (בחריגה מקווי בנין עפ"י תוכנית מפורטת ג/במ/18)".

50. מהאמור עולה שגם לשיטת העותרת כן ניתן לפרש את הוראות התוכנית כך שתתאפשר בנייה עם מרווח צדדי "0", כלומר, שיש כמה פרשנויות אפשריות, במנעד הנע בין פרשנות מצמצמת לבין פרשנות מרחיבה. שעה שהמהנדסת של העותרת בעצמה סבורה כי יש כמה דרכים לפרש את ההוראות שלגביהן יש מחלוקת, לא ניתן לקבל את עמדת העותרת בעתירה הנוכחית לפיה אין כל אפשרות פרשנית שכזו, וכי פרשנותה של המשיבה 1 עומדת בבירור בניגוד לתוכנית ולמטרותיה. זאת ועוד. בדומה לעניין אנילוביץ', גם בענייננו לא הוגשו התנגדויות למבוקש, לאחר שהבקשה להיתר פורסמה בהתאם לדין, ואף בענייננו קיימים משני צדי הבניין מבנים לשימור שאף לגביהם, לעמדת העותרת, ניתן לאפשר בניה בקו בנין אפס בהתאם לתוכנית החלה.

    סיכום ביניים ראשון -

51. לו המסקנה הייתה שהפרשנות של המשיבה 1 בלתי אפשרית בבירור, סותרת באופן חד משמעי את התוכניות הקיימות ובלתי חוקית – היה מקום לשקול את קבלת העתירה. במקרה שכזה, לא היה משקל עודף לכך שהמשיבה 1 הינה הערכאה המקצועית הבכירה והחלטותיה מחייבות את העותרת, שכן – ככל שמתקבלות החלטות בלתי חוקיות, יש לבטלן, ללא קשר למעמד ההיררכי של מקבל ההחלטה. דא עקא, שעה שמסקנתי היא שהפרשנות שמציעה המשיבה 1 אפשרית מבחינה לשונית, מבחינת מכלול הוראות התוכנית ומבחינת תכלית התוכנית (ואף העותרת סברה כך כפי שעולה מהאמור מעלה בעניין אנילוביץ'), ושעה שהפרשנות של המשיבה 1 לא סותרת את התוכניות הקיימות ואינה בלתי חוקית – שבים אנו לנקודת המוצא, והיא - שיש עדיפות לוועדת הערר המחוזית על פני הוועדה המקומית.

    הוראות תמ"א 38 -

52. נזכיר כי טענה נוספת של העותרת הייתה שההחלטה בערר סותרת את תמ"א 38, אשר מכוחה הוגשה בקשת ההיתר, וכי החובה לשמור על מרחק מינימלי בין מבנים באה לידי ביטוי גם בהוראות תמ"א 38, אשר לא מאפשרות לחרוג מקווי בניין קיימים וכי שמירה על מרחק כאמור הינה אחת ממטרותיה של תמ"א 38.

53. המשיבות, מנגד, טענו כי השאלה שבמחלוקת אינה בדבר הוראותיה של תמ"א 38 והאם תמ"א 38 מאפשרת בניה בקו הבניה הקיים, אם לאו. לטענתן, מטרתה של תמ"א 38 היא חיזוק מבנים והתמגנות מפני רעידות אדמה ולא שמירה על מרווחים בין מבנים, שכן תוכנית המתאר הרלבנטית היא האמונה על הפן התכנוני בכל הנוגע לשמירת מרחק כאמור, וממילא – התוכנית אינה סותרת את תמ"א 38, ואם סותרת – גוברת.

    עמדתי בנושא זה -

54. בפרק א' לתמ"א 38, סעיף 6, קיים סעיף שכותרתו "יחס לתוכניות אחרות", וסעיף 6.4 מתייחס לתוספת בניה וזו לשונו:

    "ניתן יהיה לאשר תוספות בניה או הריסת מבנה והקמתו מחדש או מתן זכויות בניה במגרש אחר לצורך חיזוק מבנה שנדרש חיזוקו, מכוח תכנית זו ככל שאינן עומדות בסתירה להגבלות בניה שנקבעו בתוכניות מתאר ארציות אחרות."

    מהסעיף הנ"ל עולה כי ניתן לאשר את תוספת הבניה המבוקשת גם מכוח תמ"א 38 כל עוד הבקשה אינה עומדת בסתירה להגבלות שנקבעו בתוכניות מתאר ארציות אחרות – והעותרת לא הראתה כי קיימת תוכנית מתאר ארצית סותרת שכזו.

55. בנוסף, סעיף 11.1.2 לתמ"א 38, העוסק באפשרות הקמת שתי קומות נוספות, מורה כך:

    "11.1.2 הקמת עד שתי קומות נוספות למבנה בתנאים הבאים:

    הקומה או הקומות הנוספות לא יחרגו מקו ההיקף של הקומה שמתחתיהן, למעט חריגות נחוצות על פי הדרישות הקונסטרוקטיביות של המבנה.

    שטחה של הקומה או הקומות הנוספות לפי סעיף קטן זה במקרה שהבקשה להיתר כוללת גם הרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה קיים כאמור בפסקה 11.1.4(ה) יחושב על בסיס הקומה המורחבת.

    התוספת תכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור חדשה או יחידת דיור שמיועדת להרחבה, אלא אם כן אישרה הרשות המוסמכת פתרון מיגון חלופי או פטור מחובת הקמת מקלט, בהתאם להוראות חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951.

    הקמת קומה או קומות נוספות על פי האמור בסעיף קטן זה יכולה לשמש גם לצורך הוספת יחידות דיור במבנה וגם להרחבת דיור של הדירות בקומה העליונה של הבניין".

    מסעיף זה עולה כי ניתן לבנות תוספת של קומות בהתאם לקו ההיקף ("הקונטור") של הקומה התחתונה, והיות ובמקרה הנוכחי – הקומות התחתונות מגיעות עד קו צדדי "0", אפשר לבנות את הקומות הנוספות נשוא הבקשה להיתר הבנייה – מעל הקומות התחתונות, קרי, גם עד "קו אפס". מכאן, שלפי סעיף זה, אין סתירה בין האפשרות לקבל את בקשת ההיתר מכוח התוכנית לבין הוראות תמ"א 38.

56. העותרת מפנה עוד לסעיף 11.1.4 בשילוב עם סעיף 15 לתמ"א 38 כדלקמן:

     

    "11.1.4 הרחבת קומות קיימות בבניין בתנאים הבאים:

    קווי הבניין על פי תכנית מאושרת החלה על מבנה מאפשרים את התוספת המבוקשת. אם קווי הבניין אינם מאפשרים את התוספת, תותר חריגה של קווי הבנין ובלבד שלא יקטנו מ-2 מ' לחזית ולצד ו-3 מ' לאחור. אין בפסקה זו כדי לגרוע מהאמור בסעיף 15".

    ובהמשך:

    "15. שמירת מרווחים בין בניינים:

    על אף האמור בתכנית זו בעניין קווי בנין, המרווחים בין המבנים לאחר שיורחבו לא יקטנו מ-4 מ' לצדדים ו-6 מ' לאחור, אלא אם מהנדס הועדה המקומית חיווה את דעתו כי ניתן לחרוג ממידות אלה לצרכי הבלטת מבנה מעלית, מרחבים מוגנים דירתיים, רכיבי חיזוק לפי סעיף 10 או כי ניתן לאשר קו בנין 0 (אפס) לצד ולא קיימת לכך מניעה מטעמים תכנוניים ואדריכליים".

57. העותרת טוענת ששילוב ההוראות שני הסעיפים מעלה מחייב את המסקנה כי לא ניתן להעניק למשיבה 2 את היתר הבנייה המבוקש, שכן הוספת הקומות המתבקשת לא מותירה לפחות 4 מטרים לצדדים, כפי שמורה סעיף 15, והעותרת אף טוענת כי נקודת המוצא של תמ"א 38 היא שלא ניתן לבנות תוספת החורגת מקווי בניין, כלומר שלא ניתן בכלל לבנות תוספת על קו צדדי אפס, וזאת להבדיל מהרחבת קומה שלגביה מאפשרים סעיפים 11.1.4 ו-15 האמורים חריגה באישור מהנדס הוועדה המקומית.

58. בהקשר זה, יש להעדיף את עמדת המשיבות הטוענות כי סעיף 11.1.4 וסעיף 15 לתמ"א 38 עוסקים בהרחבת קומות, כלומר – הרחבה של קומות קיימות, ולא בהוספת קומות מעל קומות קיימות, אשר אליה מתייחס סעיף 11.1.2 אשר נדון מעלה. דהיינו, שההוראות של סעיפים 11.1.4 ו-15 המחייבים שמירה על מרחק של 4 מטרים לפחות בצדדים של הבנייה רלבנטיים רק כאשר מתבצעת פעולת "הרחבה" של קומות, אך כאשר מתבצעת פעולה של "הוספה" של קומות, הסעיף הרלבנטי הוא 11.1.2 והוא מאפשר את קבלת הבקשה למתן היתר הבניה.

59. לא זאת אף זו - אף אם נראה בסעיף 15 לתמ"א 38 כמתייחס באופן כללי למרווחים בין מבנים (ולאו דווקא למרווחים בין מבנים שהורחבו), אזי שהסעיף מאפשר חריגה מהמרווחים המינימליים הקבועים בו, באישור מהנדס הוועדה ואף מאפשר בניה בקו בניין 0 (אפס) אם "לא קיימת לכך מניעה מטעמים תכנוניים ואדריכליים". היות ואין מניעה מטעם תכנוני או אדריכלי במקרה בו עסקינן (והעותרת לא הוכיחה מניעה שכזו) – קיים שיקול דעת למהנדס הוועדה לאשר את הבנייה המבוקשת, וזה אף תומך במסקנה כי הפרשנות של המשיבה 1 את התוכנית לא סותרת את הוראות תמ"א 38.

60. נוכח האמור הגעתי למסקנה כי אין בהוראות תמ"א 38 כדי לשלול את עמדת המשיבה 1 לגבי הפרשנות של התוכנית וההוראות של תמ"א 38 אינן שוללות את האפשרות להיעתר לבקשת היתר הבנייה במקרה הנוכחי.

    סיכום –

61. אשר על כן, לאור האמור מעלה במצטבר, העתירה נדחית – והכל בנסיבות הקונקרטיות של הנתונים במקרה זה.

62. נוכח מהות המחלוקת, לא מצאתי לעשות צו להוצאות לטובת המשיבה 1. העותרת תישא בהוצאות המשיבה 2 בסך 10,000 ₪ (סכום הכולל מע"מ) אשר ישולם תוך 30 יום מהיום.

     

    ניתן היום, כ"א תמוז תש"פ, 13 יולי 2020, בהעדר הצדדים.