החלטה בבקשה לגילוי מסמכים, במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה נגד דסק"ש ואחרים

1. המבקש הגיש נגד המשיבים בקשה לאישור תביעה ייצוגית (בקשה שתכונה להלן: "בקשת האישור"). הבקשה הנוכחית היא בקשה לגילוי מסמכים במסגרת בקשת האישור.

בקשת האישור

2. בקצירת האומר יובהר כי עניינה של בקשת האישור הוא ביציאה של מניית חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן: "דסק"ש" או "החברה") מהמדדים המובילים בבורסה בתל אביב ביום 1.2.2018. זאת לאור העובדה שאחזקות הציבור בחברה לא עמדו ברף הנדרש כדי להיות במדדים, רף חדש שנכנס לתוקף באותו מועד (רף של 30% אחזקות ציבור). המבקש טען כי יציאת החברה מהמדדים גרמה נזק לבעלי-המניות מהציבור בחברה – שהם חברי הקבוצה אותם הוא מבקש לייצג.

המבקש טען כי למשיב 2 (שיכונה להלן: "בעל השליטה" או "מר אלשטיין"), שהוא יו"ר דירקטוריון החברה ומי שהוא לגישת המבקש בעל השליטה בה (יחד עם המשיב 3), לא היה תמריץ לשמור על מניית דסק"ש במדדים. משכך, היה האינטרס של בעל השליטה בחברה שונה מזה של יתר מחזיקי המניות, ולכן יש להחיל עליו רף של "הגינות מלאה". המבקש הוסיף וטען כי המסקנה שלעיל מתחזקת בנסיבות המקרה דנן, כאשר מבנה השליטה בחברה הוא באמצעות שרשרת חברות. מבנה כזה מקטין את התמריץ של בעל השליטה להשיא את שער המנייה על מנת למנוע ניסיונות השתלטות ולמעשה מאיין אותו.

3. המבקש הוסיף וטען כי במסגרת ניסיון (שהמבקש טען שהוא מלאכותי ובלתי-חוקי) לציית להוראות החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות התשע"ד – 2013 (להלן: "חוק הריכוזיות"), מכרה חברת אי די בי פיתוח בע"מ (להלן: "אי די בי פיתוח") את כלל מניותיה בדסק"ש לתאגיד חדש שהוקם לצורך כך, חברת דולפין אי. אל. השקעות בע"מ (להלן: "דולפין אי אל"). יוער כי מתשובות המשיבים עולה כי אי די בי פיתוח היא בבעלות מלאה אותה חברה אם שהיא החברה האם של דולפין אי אל, כאשר שני התאגידים נמצאים בשליטה עקיפה של מר אלשטיין.

המבקש טען כי הרוכשת, דולפין אי אל, היא חברה פרטית בשליטת המשיבים 2-4 (שיכונו להלן יחד: "בעלי-השליטה"). יוער כי לגישת המשיבים 2-4, מדובר בחברה הנשלטת בעקיפין על-ידי מר אלשטיין, ושהמשיבים 3-4 מחזיקים בעקיפין באחזקות לא מהותיות בה. כך או כך, נטען כי התמורה בגין המכר שולמה ברובה כהלוואת מוכרת שחושבה על יסוד הערכת שווי של מחיר המניה. לכן, כך טען המבקש, בתקופה הרלוונטית היה לבעל השליטה תמריץ "לדכא" את מחירה של מנית דסק"ש. ההחלטה לא לבצע פעולות שנועדו כדי להותיר את מניית דסק"ש במדדים, שירתה מטרה זו והביאה לרווח לבעל השליטה. זאת מאחר שהיא הקטינה את החוב של דולפין אי אל לאי די בי פיתוח.

4. מעבר לכל אלה התייחס המבקש לעסקאות החלף. עסקאות אלה בוצעו לגישתו על-ידי מר אלשטיין באמצעות אי די בי פיתוח. המבקש פירט כי אי די בי פיתוח דיווחה שהיא ביצעה 3 עסקאות החלף עם בנק שהתקשר מנגד עם צד ג' שהוא בעל המניות בדסק"ש. בעסקאות אלה התחייבה אי די בי פיתוח כי במועד תום העסקה תיערך התחשבנות בינה לבין מחזיק המניות באמצעות הבנק, כך שבהתאם למחיר המכירה של מניות דסק"ש על-ידי אותו צד שלישי, היא תחויב או תזוכה בהפרש המחיר ביחס לעסקת הבסיס. להבטחת התשלום, הפקידה אי די בי פיתוח סכום של כ-65 מיליון ₪ (המשקף את כמות המניות נושא עסקת ההחלף). לגישת המבקש, גם נסיבות אלה מחזקות את המסקנה אודות קיומו של תמריץ ממשי לבעל השליטה לכך שמחיר המניה יהיה נמוך ככל הניתן, תמריץ שהוא שונה מהאינטרס של בעלי-המניות מקרב הציבור.

5. המבקש טען בבקשה כי חברי דירקטוריון דסק"ש הפרו את חובות הזהירות, חובת האמונים, חובת תום הלב וחובת ההגינות המוטלות עליהם כבעלי מניות ובעלי שליטה בחברה. התנהלות בעלי-השליטה מהווה לשיטתו גם עשיית עושר ולא במשפט.

6. המשיבים כפרו בטענות המבקש בבקשת האישור. הם טענו – בין היתר – כי החובה שהמבקש עותר שבית-המשפט יטיל על החברה, היא חובה לפעול באורח יזום ואקטיבי כדי לכלול את מניות החברה במדדים החדשים, מדדים שהם תולדה של רפורמה רחבת היקף עליה החליטה הבורסה בתל אביב. חובה כזו – כך נטען – אינה נמנית עם החובות המוטלות עליהם. עוד נטען כי יש לדחות גם את טענות המבקש ביחס לעניין אישי שהיה לגישתו למשיבים.

המשיבים טענו כי אף לו הייתה מוטלת עליהם חובה כלשהי, הרי נערכו שתי ישיבות דירקטוריון בהן הוחלט, בהתאם לשיקול-הדעת העסקי של המשתתפים בהן, כי חלופות הפעולה להיכללות במדדים אינן עדיפות על החלופה שלא להיכלל בהם. ישיבות אלה התקיימו חודשים לאחר המועד שבו נקבע גובה התמורה בעסקת הריכוזיות וחודשים לפני עסקאות ההחלף (עסקאות שנבעו מצרכים שהתעוררו מאוחר יותר). לכן, לגישת המשיבים, אף אם נניח שחלה על החברה חובה לשקול פעילות למען היכללות במדדים, אין קשר סיבתי בין ההחלטה של הדירקטוריון שלא להיכלל במדדים החוסה תחת הגנת כלל שיקול-הדעת העסקי, לבין העסקאות האמורות.