ביום 10.10.07 הוגש כתב אישום נגד המשיבים והוגשה בקשה למתן אורכה להוצאת תעודת חיסיון על חומר שלא נמסר לעיונו של הסנגור. ניתנה אורכה להוצאת תעודה זו עד ליום 21.10.07, הצדדים טענו באותו מועד לסמכות בית המשפט למתן האורכה ומבלי שיהיה דיון מהותי בשאלה זו, בין על רקע הפסיקה בעניין זה ובין היות שנתגלה שמהות החסיון בחומר הנוגע לאמצעים ושיטות פעולה ולא למידעים מודיעיניים, ניתנה ארכה נוספת להוצאת תעודת חסיון עד למועד הדיון שלאחר מכן, ביום 13.11.07.
במועד זה שוב לא היתה תעודת חסיון בידי המבקשת ולפיכך נדחה הדיון ליום 27.11.07 תוך הנחיה למבקשת
להביא את החומר שחסיונו מתבקש לעיונו של בית המשפט על מנת לקחת מהותו בחשבון לקראת קבלת החלטה סופית בעניין.
במועד הבא הציגה המבקשת תעודת חסיון בפני בית המשפט, תעודה זו נחתמה והוצגה לסנגור כבר ביום 14.11.07, דהיינו - יום לאחר הדיון הקודם.
בית המשפט הורה למבקשת להציג לו גם את החומר שחסיונו התבקש וב"כ המבקשת סירבה לעשות כן, והדיון נדחה ב - 24 שעות.
למועד הנדחה התייצבה בפני בית המשפט אחראית תחום המעצרים אצל המבקשת, עוה"ד שילר, אשר פרסה טענותיה בהרחבה בעניין החלטות בית המשפט.
לאחר שמיעת טענות הצדדים ותוך מתן דעת לפסיקה בעניין אני קובע כדלקמן:
מרגע שהוצאה תעודת חסיון הרי שהיא חלה ותופסת ומחייבת ממועד הוצאתה ולא יכולה להישמע טענה בדבר אי חלותה הרטרואקטיבית. ר' בש"פ 687/96 (28.9.98)
טענותיו של הסנגור הנכבד בעניין אי הוצאתה של תעודת החסיון בזמן נוגעות למישור "ההליך הראוי" ומכאן - למישור ההגנה מן הצדק (ר' ע"פ 3052/00, 14.9.02)
ואף שמקומה של טענה להגנה זו בשלב המעצר עד תום ההליכים, פורמלית, לא יכירנה, העובדה כי בתי המשפט פסקו בעבר כי "אפשר ויש צורך בזיכויו של נאשם מאשמה או בשחרורו של עצור ממעצר, עד שהאחראים ידעו מה אחריות המוטלת עליהם והסדר יבוא על הארץ" (בש"פ 7554/00 הירבאוי נ.מ"י, 25.10.00) "שואלת" אלמנט מסוים של הגנה זו להליך הדיון בבקשה למעצרו של אדם עד תום ההליכים ומאפשרת להלכה הזדקקות לו במקרים בהם הפגמים בתקינות ההליך הינם כה משמעותיים עד כי התרופה להם, בין היתר, עשויה להמצא בשחרורו של נאשם ממעצר.
מאידך גיסא, ובנסיבות בהן לא נמצא כי הפגימה בהליך היתה כה משמעותית, נשאלת השאלה האם צריך בית המשפט לנקוט באקט "חינוכי" גרידא כנגד המדינה כשאזהרות חוזרות ונשנות שהזהיר בית המשפט העליון בעבר את רשויות האכיפה במקרים חריפים וחמורים בהרבה מזה שלפנינו, לא הועילו, וכשטרם הופעל אקט כזה עד כה כנגד המדינה, למעט במקרה אחד שיש לסווגו דווקא לתחום ההליך הראוי ולא לשאלה ה"חינוכית", כאשר בבקשה שניה למעצר משיב למשך תשעים יום, לאחר חלוף תשעת חודשי המעצר הראשונים כמובן, נזכרה המדינה להוציא תעודת חסיון על חומר פלוני באופן שפגם פגימה חמורה בתחושת ההליך הראוי ואף במהלכו הטכני ממש והביא את בית המשפט לדחות את אותה בקשה.
לבית המשפט סמכות לעיין בחומר החסוי גם לאחר שהוצאה בעניינו תעודת חסיון, זאת על מנת לבחון את מידת עיוות הדין שהיתה חלקו של המשיב, אם בכלל, בעובדה שחומר שחסיונו התבקש לא חוסה בתעודה מתאימה למשך פרק זמן משמעותי מבחינת מעצרו של המשיב, (ר' לצורך זה בש"פ 581/96, 28.1.96).
סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר חסוי נובעת באופן ישיר מחובתו לשקול שיקולי צדק ושיקולי עיוות דין, לרבות בשלב זה של הדיון. השאלה הנשאלת היא האם יש לפתוח בפני בית משפט את החומר החסוי רק במסגרת עתירה לגילוי ראיה, ולא במסגרת הדיונית הנוכחית.
טענה זו, הינה טענה ראויה, אלא שייתכנו מקרים, אף שהמקרה דנן אינו נמנה ככל הנראה עליהם, בהם שאלת מעצרו של אדם, ולא רק שאלת הרשעתו או זיכויו בדין, יכול וייחתכו על בסיס חומר ראיות שהמבקשת רוצה לחסות ואין בידה תעודת חסיון. עיכוב בהוצאתה של התעודה מעכב את יכולתו של הסנגור לעתור לגילוי ראיה שהוטל עליה חסיון. האם מנוע סנגור מהעלאת עתירה בשלב זה של הדיון? אני סבור שהתשובה לשאלה זו היא שלילית (ר' לצורך זה בש"פ 687/96, פיסקה 13), האם מנוע בית המשפט מלשקול בשלב זה שיקולים של עיוות הדין? אף לשאלה זו התשובה שלילית, האם רשאי בית המשפט לשוות לנגד עיניו את החלטות ביהמ"ש העליון המתרות במבקשת לבל תמשיך בהתנהלותה לעניין העיכוב בהוצאת תעודות החסיון, ומששם זאת מול עיניו האם אין חובתו של בית המשפט לבחון את מהות החומר החסוי כדי לאתר במדוייק את נקודת האיזון שבין מידת הפרת זכויותיו של משיב פלוני לבין שלל השיקולים הנוספים שבית המשפט נדרש להם בהכרעה בדבר המשך מעצרו של משיב פלוני? גם כאן, התשובה חייבת להיות חיובית.
קל וחומר שחובתה של המבקשת להיענות להוראות בית המשפט כלשונן, גם כשהיא סבורה כי נפלה טעות, קלה או חמורה, בהחלטתו של ביהמ"ש ואין לה מוצא אלא לכבד את החלטותיו או להתכבד ולערור על החלטתו, אין המבקשת יכולה, אני מדגיש, לפעול בניגוד להחלטת בית המשפט ללא שבאה תחתיה החלטה מערכאה גבוהה יותר.
שבתי ושיוויתי למול עיניי את התנהלותה של המבקשת. מצאתי כי אף שלכאורה הופרו זכויות המשיבים באשר לא הוצאה תעודת חסיון במועד הראוי, ולמרות מחדליה של המבקשת, במיוחד בהחלטתה האחרונה שלא להיענות להוראה מפורשת של בית המשפט, הרי שאין במאזן השיקולים כדי להביא לשינוי החלטתי בעניינם של המשיבים. יפים לצורך זה דבריו של כב' השופט ריבלין בבש"פ 11657/07 "את התקלה שהביאה לכך שעניינו של העורר לא טופל כהלכה בשלבים הקודמים אין "לרפא" על ידי הותרת העורר משוחרר לחלופה כאשר כל הנסיבות מצביעות על היותו סוחר סמים בעל מעורבות עמוקה בתחום זה, אשר סכנתו לציבור רבה, ואשר צפוי להמשיך ולנסות לסחור בסם, גם בתנאי מעצר בית...", זאת היות ש"בית המשפט אינו רשאי להתעלם מן השיקולים האחרים העומדים ביסוד הבקשה אך ורק בשל מורת הרוח נוכח מחדלי התביעה" (בש"פ 8971/00).
המשיבים לא חלקו על קיומן של ראיות לכאורה בעניינם, עילת המעצר בעניינם סטאטוטורית ועולה על פניהם של המעשים עצמם, תעודת החסיון הוצאה לאחר 33 יום מיום הגשת כתב האישום, ויממה לאחר הדיון בו הוריתי למבקשת להמציא לקראת הדיון הבא את החומר החסוי לעיונו של בית המשפט, עיוות הדין - אם כלל היה - בעניינם של המשיבים, היה מזערי לכל היותר, בנסיבות אלה מחדליה האחרונים של המבקשת אין בכוחם לשנות מהחלטתי מיום 28.11.07, וכך אני קובע.