1. במהלך שמיעת הראיות בתיק זה, ובמיוחד במהלך חקירתו הנגדית של העד המכונה א"ב, חזרו וטענו הסניגורים, כי אינם יכולים להמשיך בחקירה מאחר וכל אימת שנשאלה על ידם שאלה, קמה התנגדות מצידה של התביעה, לאור החיסיון המוטל על שמו של העד וכל סימן היכול לזהותו ולאור חסיונות אחרים הקיימים בתיק זה.
ניתנה האמת להיאמר, שעל כל טענה כזו של הסניגורים, ביקשנו אותם להמשיך ולחקור במגבלות החיסיון, כדי לקדם את חקירתו של א.ב, מבלי להיענות לבקשתם להסרת החיסיון.
אולם, משהועלו על ידי הסניגורים שני העניינים האחרונים, קודם שהפסקנו את החקירה לבקשתם, נוכחנו כי אי אפשר יהיה להמשיך בצורה זו בחקירת א"ב בלי שנתייחס לבקשת הסניגורים להסיר את החיסיון או לפחות לאפשר את השאלה שנשאלה. סבורים אנו כי אין מנוס מלהתמודד עם שני הנושאים שעומדים אנו בפניהם כרגע, והם:
א. התייחסות לשאלתו של הסנגור את א"ב "האם ג"ד היתה נוכחת ביום הרצח בדירה?".
ב. בקשתם של הסנגורים להסיר את החיסיון מעל זהותו של המודיע בידיעה 44.
2.
לעניין נוכחותה של ג"ד בדירה
:
ב"כ התביעה עותרות כי לא נתיר את התשובה לשאלה זו משום שהתשובה עלולה, לדעתן, לחשוף את זהותה של ג"ד. לדבריהן, לא תיפגע הגנתם של הנאשמים אם תיאסר התשובה לשאלה, כיוון שג"ד היא עדה במשפט ותוכל להיחקר בחקירה נגדית, וזאת במיוחד לנוכח העובדה, כי גם תוכן ההודעה הנוספת שמסר א"ב בעת רענון זיכרונו בפרקליטות, והקשורה לג"ד, נמסרה לסנגורים והם מודעים להשלכות הדברים (עמ' 834 ש' 5 עד 10 לפרוטוקול).
הסנגורים, מאידך גיסא, עומדים על כך כי התשובה לשאלה זו חיונית להגנת הנאשמים, לא רק לעניין מהימנות אלא באופן מהותי. לדבריהם, אם התשובה לשאלה תהיה שלילית, בכך יסתיים הנושא מבחינתם, ואולם אם התשובה תהיה חיובית, יהיה מקום להמשיך ולחקור את א"ב באשר ליתר הנוכחים בדירה. לדבריהם, מטרת החקירה הנגדית של א"ב ושל העדים הנוספים היא לא רק לפגום במהימנות העד אלא גם להוכיח באופן פוזיטיבי קיומה של תוכנית זדונית, שנועדה להפליל את הנאשמים. אם תיאסר התשובה כבקשת התביעה, הגנתם של הנאשמים תיפגע באופן קשה.
3. כאן המקום להדגיש כי בעת שהכרענו בהחלטתנו הקודמת לעניין החיסיון, לאחר ששמענו את טענות הצדדים ואת קצין המודיעין - עסקנו בהיבטים שונים מאלה העומדים לדיון בפנינו היום, וזאת לאור טענות הסניגור הקודם. כל זאת עשינו בטרם החלה שמיעת הראיות בתיק ובטרם נפרש בפנינו קו ההגנה של הנאשמים ונחשפנו לעדויותיהם של שני עדים עיקריים: איסלאם והמכונה א"ב, שהעידו בפנינו עד כה.
4. חזרנו ועיינו עיון מעמיק בפרוטוקולים החסויים ובמידעים הקשורים להם, לאור טיעוני הצדדים בעניינים נשואי הדיון. הסתבר לנו, כי פעולות חקירה חיוניות המתייחסות לזמן הרצח ומיד לאחריו, העשויות להטיל אור נוסף וחשוב על האירועים ועל גילוי האמת, במיוחד לנוכח קו ההגנה שהוצג בפנינו והראיות שכבר נחשפנו אליהן - לא נעשו, וזאת בחסות החיסיון הנדרש על זהותם של א"ב ו-ג"ד (ראו פסקה אחרונה בעמ' 3 לפרוטוקול החסוי בכתב יד מיום 19/10/06), כאשר לא ניתנה לנו כל סיבה ממשית אחרת שלא לבצע פעולות חקירה כאלה.
5. נאמר רק, וזאת בלשון המעטה, כי אין דעתנו נוחה מעובדה זו.
סבורים אנו, כי אי ביצוע פעולות החקירה, הן מלכתחילה והן לאחר קבלת הודעתו החדשה של א"ב בעקבות רענון הזיכרון, גורם לחסר שעלול לפגוע בחשיפת האמת ובהגנתם של הנאשמים.
לא זו בלבד שפעולות חקירה חשובות לא נעשו מלכתחילה, כפי ששמענו מפי התביעה, אלא שב"כ התביעה בעצמה אישרה בפרוטוקול הגלוי מיום 2/11/06 (עמ' 834 ש' 5 עד 11), כי אינפורמציה חשובה שנתגלתה ע"י א"ב ברענון הזיכרון, ואשר ללא ספק מתייחסת לזמן הרצח או סמוך מאוד לו, לא לוותה בפעולת חקירה נוספת שיכולה היתה להבהיר את הדברים.
כך אמרה ב"כ התביעה, כי:
"בהודעה עולה שזמן קצר לאחר הרצח א"ב אמר לג"ד שראה את איסלם על הגג ושאיסלם היה יחד עם חאדר באירוע הרצח", וכן אישרה כי הדבר היה
"פחות מיום" לאחר הרצח. אינפורמציה זו דרשה, לטעמנו, המשך חקירה שלא נעשתה מהסיבות שפורטו בפנינו בפרוטוקול החסוי (עמ' 3 פסקה אחרונה מיום 19/10/06), סיבות שאינן מקובלות עלינו.
במצב דברים זה, המעט שניתן לעשות כדי לתקן את המחדל הוא לאפשר לסנגורים, בדרך של חקירה נגדית, להגיע לפחות לחלק מן האינפורמציה שלדעתנו אמורה היתה להינתן מלכתחילה ע"י התביעה.
איננו סבורים כי התשובה לשאלת הסנגורים בדבר נוכחותה של ג"ד בדירה והשאלות העוקבות שיבואו, אם יבואו, אחריה, ומבלי לחשוף את זהותם של א"ב ו-ג"ד, פוגמת בחיסיון.
גם אם קיים חשש כלשהו, כטענת התביעה, כי ההגנה, בתבונתה, עלולה להניח הנחות בדבר זהותה של ג"ד בעקבות התשובה לשאלה, הרי סבורים אנו כי האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי באי חשיפת כל פרט העלול להביא בדרך זו או אחרת לחשיפת זהותם של עדים, לבין זכותם של נאשמים להגנה הוגנת, מחייב, בנסיבות המקרה שבפנינו ולאור האמור לעיל, הטיית הכף לכיוון זכויות הנאשמים להגנה.
6.
על רקע זה ובשלב זה, אנו מורים לעד א"ב להשיב לשאלה המתבקשת באשר לנוכחותה של ג"ד בדירה בעת האירוע, וזאת מבלי לחשוף את זהותה.