רקע
1. כנגד הנאשמת, נתינה זרה בעלת דרכון גרוזיני, הוגש כתב אישום המייחס לה, בין השאר, עבירות לפי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954 (להלן - "החוק"). כעולה מעובדות כתב האישום, בשלושה מועדים שונים הסתננה הנאשמת דרך גבול ישראל-מצרים אל תחומי מדינת ישראל וזאת מבלי שיש ברשותה אישורי כניסה כדין.
2. הנאשמת הודתה בעובדות כתב האישום אך טענה באמצעות באת-כוחה, כי יש למחוק מכתב האישום את הסעיפים המייחסים לה עבירות לפי החוק למניעת הסתננות ולהסתפק בהחלת חוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952 בעניינה. ב"כ הנאשמת תמכה את בקשתה בטענה, לפיה בהיות הנאשמת אזרחית גרוזיה אין היא עונה על הגדרת "מסתנן" המצויה בסעיף 1 לחוק, באשר מדינת מוצאה אינה נמנית על רשימת המדינות הנקובות בסעיף. יתירה מזאת, ב"כ הנאשמת אף טענה, כי זו אינה עונה גם על הגדרת "מבקר", המנויה באחת מחלופות סעיף 1 האמור.
3. מנגד, טענה ב"כ המאשימה, תוך הסתמכות על פסיקה קיימת וכן על הנחיות פרקליטות המדינה, כי יש להחיל את החוק גם על נתין זר, שהסתנן לישראל דרך הגבול עם מצרים וזאת מאחר והחוק שותק באשר למטרת ההסתננות ואין כל דרישה להוכיח סיכון לביטחון המדינה לצורך החלת החוק.
דיון
4. על-מנת לדון בשאלה המשפטית, נשוא החלטה זו, אדרש תחילה ללשונו של החוק בבואו להגדיר "מסתנן" -
"מסתנן" - מי שנכנס לישראל, ביודעין ושלא כדין, וביום מן הימים שבין ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין כניסתו היה אחד מאלה -
(1) אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר-הירדן, עירק או תימן ;
(2) תושב או מבקר באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל ;
(3) ..... "
אין מחלוקת על כי הנאשמת אינה אזרחית או תושבת אחת המדינות המפורטות בסעיף. יחד עם זאת, המאשימה מבקשת להחיל עליה את המונח "מבקר", שכן נכנסה הנאשמת לתחומי מצרים ו"הסתננה" לישראל דרך גבול מצרים-ישראל.
5. בית המשפט העליון טרם הכריע בשאלה, האם אזרח מדינה, שאינה מן המדינות המנויות בחוק, אשר ביקר באחת מהן ולאחר שהות קצרה עבר מהן לישראל, הנו בגדר "מסתנן". עיון בפסיקה הקיימת מלמד, כי חלוקות הדעות באשר לשאלת תחולתו של החוק -
"בעוד שחלק מהפוסקים בודקים את תכלית החקיקה, עובר לחקיקתו של החוק למניעת הסתננות, ומכאן קצרה הדרך למסקנתם כי אין תחולת החוק על מי שנכנסים לתחומי ישראל לצרכי עבודה בלבד, האחרים בודקים את תכליתו וחשיבותו כיום וכפועל יוצא מכך מגיעים למסקנה כי תחולת החוק אינה מוגבלת והיא חלה על כל מי שהסתנן לתחומי מדינת ישראל דרך גבול מצרים-ישראל". (בש 04905/06 מד"י נ' קטבן חבוליאני)
6. ב"כ הנאשמת הציגה בפניי את החלטתו של נשיא בית-המשפט השלום בבאר-שבע, כב' השופט משה מכליס בת.פ 4084/06 מד"י נ' מלכונשוילי נאלחז, החלטה בעניין הזהה לזה העומד בפניי. בהחלטה זו הגיע כב' השופט מכליס למסקנה, כפי שכבר עשה בעבר, כי נתין זר "שהסתנן" לישראל דרך הגבול עם מצרים, אינו עונה על הגדרת "מבקר" שבסעיף. מקובלת עליי מסקנתו של כב' הנשיא מכליס ואתמוך החלטתי בנימוקיו כדלהלן -
6א. הן החוק למניעת הסתננות והן חוק הכניסה לישראל, מסדירים את נושא הכניסה שלא כדין לישראל. יחד עם זאת, חקיקתו של חוק הכניסה לישראל קדמה לזו של החוק למניעת הסתננות. ניתן אם כן להניח, כי לשני החוקים מטרות שונות וכי אין המדובר בכפילות, אותה יצר המחוקק.
עיון בדברי הכנסת בדיון בהצעת החוק למניעת הסתננות כפי שפורסמו ברשומות ביום 3.5.1953 (ה"ח 161, תשי"ג, בעמ' 161), מלמד כי תכליתו שלו הנה לשפר את ביטחון גבולות המדינה וכן את בטחונה הכללי, תוך ייעול האמצעים המשפטיים הננקטים נגד המסתננים. זאת ועוד נקבע, כי החוק נועד לקבוע את מעשה ההסתננות כעבירה בפני עצמה (ת.פ 4084/06, ת.פ 1631/06 מד"י נ' רשואן עומר), אשר דינה חמור מן הקבוע בחוק הכניסה לישראל.
המדינות המנויות בסעיף 1 לחוק למניעת הסתננות הנן מדינות אויב, אשר כנגד תושביהן או אזרחיהן קמה חזקת מסוכנות מיוחדת. אשר למי שאינו נמנה על תושבי או אזרחי אותן מדינות אך נכנס דרכן לישראל, לא מתקיימת אותה חזקה ונדרשת תשתית מתאימה להוכחת אותה מסוכנות.
מנגד, חוק הכניסה לישראל, אשר נחקק בשנת 1952 ומטרתו היתה מיגור תופעת ההסתננות, פינה את מקומו לחוק למניעת הסתננות ותוקן בהתאמה (תשס"א) באופן שכעת הוא נועד להתמודד עם תופעת המהגרים והעובדים הזרים הבלתי חוקיים, השוהים בישראל שלא כדין -
"בשנים האחרונות עדה מדינת ישראל לתופעה של כניסה ושהייה של זרים בתוכה בלא היתר כדין, בהיקף ובממדים שבהם טרם התנסתה בעבר. תופעה זו נובעת מתמורות חברתיות פנימיות, כמו גם שינויים גלובאליים, שהביאו לביקוש גדול לעובדים זרים מחד גיסא, ולחיפוש יעדי הגירה ממקומות שונים בעולם לשם שיפור רמת החיים מאידך גיסא.... לשהייה שלא כדין יש השלכות שליליות רבות, חברתיות, כלכליות ואחרות.... עם הגידול הדרמטי בהיקף תופעת השוהים שלא כדין בישראל בשנים האחרונות, נמצא כי ההסדרים החוקיים הקיימים הם כלליים מדי... בשל כך מוצע כאן מעשה חקיקה חדש ומקיף, המסדיר את סוגיית הגירוש של זרים השוהים בישראל שלא כדין..."
(הצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 8), התשס"א - 2000, ה"ח 2931)