לנאשם מיוחסים שני אישומים הנוגעים לעיסקות נשק שביצע לפי הנטען, עם סוכן משטרתי,א.א, ע"ת 1. כתב האישום הוגש ביום 2.2.2006.
על פי הצהרת התובע בישיבה מיום 10.7.2006 שבה החלה שמיעת ההוכחות, לא ניתן לזמן לעדות את העד לאחר ש"ברח לטייבה", והתביעה מתקשה לאתרו. בנסיבות אלה מבקשת התביעה להוסיף עדים לרשימת עדי התביעה, ובכללם את אביו של העד, עו"ד זילברמן שבפניו נמסרו לכאורה תצהירי העד ואביו, וכן שלושה אנשי משטרה, כדי להעמיד תשתית ראייתית שמכוחה ניתן יהיה לקבל את הודעות החוץ של עד זה, על פי הוראת סעיף 10א (ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, הקובעת כי "...בית-המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות העניין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות".
ב"כ הנאשם מתנגד לתיקון כתב האישום. נימוקיו נעוצים בהודעת נציג המדינה, שניתנה בבית המשפט העליון, ביום 5.12.2005, במסגרת דיון ב-בג"ץ 10465/05, בעתירתו של העד נגד פרקליטות המחוז ואח', בין היתר, למחיקת שמו מרשימת עדי התביעה, ולביטול הסכם ההפעלה שנחתם בינו לבין מפעיליו במשטרת ישראל, וזאת נוכח חששו הכבד מאלה שהופללו על ידו במספר אירועים, ולאחר שהמשטרה לא עמדה בהתחייבויות כלפיו והפעילה עליו לחץ פסול, לאחר שהביע התנגדות להמשיך לשמש כסוכן.
על פי המוצהר על ידי ב"כ המדינה, ההסכם בין המדינה לעד העותר, מתבטל, ו..."המדינה לא תכפה הופעתו של העותר בתיקים נשוא ההסכם, וכן לא תבקש לצוות על התייצבותו. המדינה תשקול לעשות שימוש בהודעות העותר בלא להעיד את העותר, ואם בית המשפט לא יקבל את הודעותיו, ללא עדותו של העותר תוותר המדינה על הודעותיו". נוכח האמור, נמחקה עתירתו של העד.
על פי הנטען, קמה לנאשם זכות הגנה מהצדק, נוכח השיהוי שנהגה התביעה בכך שחרף החלטת בג"ץ שקדמה להגשת כתב האישום, לא נהגה המאשימה בהגינות כלפי הנאשם, וביקשה לתקן את כתב האישום רק ביום 10.7.2006, בעקבות כפירת המשיב, ותוך פגיעה ביכולתו להתגונן מפני האישומים המיוחסים לו.
עוד נטען כי גם אם יותר תיקונו של כתב האישום והוספת העדים כמתבקש, הרי שהעדויות הצפויות הינן בבחינת עדות שמיעה שאינן יכולות לשמש תחליף לעדות עד התביעה.
אין בידי לקבל עמדת ההגנה. דרך המלך לשמיעת עדותו של עד התביעה, עד חיוני לכל הדעות, הינה בזימונו לבית המשפט, כדי שימסור עדותו מכלי ראשון, באופן שניתן יהיה לחקרו על ידי הצדדים. מעמדת המדינה שהוצגה במסגרת בג"ץ 10465/05 הנ"ל, לא עלה כי המדינה תימנע מלזמן את העד לעדות, ולכלול שמו ברשימת עדי התביעה, כפי שאכן נעשה במסגרת כתב האישום שהוגש. גם ב"כ הנאשם לא טען דבר בעניין זה בישיבות שהתקיימו.
התחייבות המדינה נגעה לאי כפיית הופעת העד, אם זה לא יתרצה להעיד. ואכן, נוכח המניעה לזמן את העד לעדות כמפורט לעיל, לאחר הגשת כתב האישום, מבקשת התביעה לעשות שימוש בהודעות החוץ כפי שהבהירה שתשקול לעשות, על פי המוצהר על ידה. בנסיבות אלה, סבור אני, כי אין מקום לקבלת הטענה כי הגנתו של הנאשם קופחה, נוכח הבקשה המאוחרת לתיקונו של כתב האישום. עד התביעה הכלול ברשימת העדים, היה צפוי להעיד בתיק, אלמלא נמנע מלהופיע לבית המשפט. העד היה אמור להיחקר על אירועים הכלולים בהודעות החוץ שמסר. אם נמנע הדבר, כאמור, הייתה התביעה עשויה לבקש שימוש בהודעות במסגרת סעיף 10א, בין אם ניתן היה לחזות בקשה לשימוש בסעיף זה מראש, כמו במקרה דנן, ובין אם היו חלות התפתחויות בלתי צפויות במהלך הדיון, כפי שקורה לא אחת במקרים שונים, שהיו מחייבות את התביעה, בעיצומו של דיון, לבחור במסלול סעיף 10א, על כל אחת מחלופותיו, כדי הביא ראיותיה בדרך "עקיפה" זו, גם אם אלה לא היו כלולות מראש ברשימת העדים.
עד כה העיד בתיק זה עד משטרה אחד, עדות טכנית- מקצועית, הקשורה לביצוע האזנת סתר. אין בעדותו, נוכח בקשתה היום של התביעה, כדי לגרום לשיבוש הגנת הנאשם, או לפגיעה בה, שעה שהראיות הקשורות בהודעות הסוכן, טרם הובאו בפני בית המשפט. גם מטעם זה אין מקום לקבל בקשת ההגנה.
אין בידי לקבוע בשלב זה, כי תיקונו של כתב האישום מתבקש לגבי עדויות שמיעה, בלתי קבילות, כפי שנטען. חומר הראיות הקשור באותם עדים, אינו מצוי בפני, מטבע הדברים, הגם שהוצג על ידי ההגנה תצהיר שנעשה על ידי אביו של העד, שהתביעה מבקשת להתבסס עליו, ואשר אין מקום לפי שעה, לדון בתוכנו. מכל מקום, אם אכן, יזומנו עדים אלה למתן עדות, יהיה זה השלב לבחון קבילות הראיות, לאור טענות שתעלינה, בהקשרו של סעיף 10א(ב) לפקודת הראיות.
מתיר אני אפוא, תיקונו של כתב האישום בהוספת עדי התביעה, עו"ד זילברמן, אחמד אזברגה, פקד אטון רוני, רס"ר מוטי סקירה, ורס"ר בועז קלימי, (ממשטרת ישראל, ימ"ר נגב). אין מקום לכלול ברשימת העדים את פרוטוקול הדיון בבג"ץ 10456/05, לאחר שההגנה הציגה אותו במסגרת טיעוניה.
ניתנה היום ט"ז בכסלו, תשס"ז (7 בדצמבר 2006) במעמד הצדדים
_________________
י. צלקובניק - שופט
008040/06פ 055 נורית ג'ורנו