החלטה בתיק ת. א. 1464/06

1.         המשיב 1 הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המבקשת (להלן: "הבורסה") וכנגד המשיבה 2. הטענה היא כי השתיים התרשלו בגילוי מעשה מרמה שאיפשר למנכ"ל חברת אורליין ייזום והשקעות בע"מ להעביר למסחר בבורסה מניות מזויפות בשווי של כ - 9.8 מיליון ש"ח, דבר שגרם נזק לציבור המשקיעים שהחזיקו במניה קודם לרישום המניות הפיקטיביות. המניות המזויפות הועברו למשיבה 2, אשר העבירה אותם למסלקת הבורסה ללא בדיקה, וכך התאפשרה המרמה - עפ"י הנטען.

2.         בבקשה לאישור התובענה הייצוגית נטען כי התובענה לא הוגשה גם כנגד רשות ניירות ערך רק בשל הוראת סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק"), האוסרת הגשת תובענה ייצוגית נגד "רשות", לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, ושעילתה הפעלת או אי-הפעלת סמכויות פיקוח של הרשות.

3.         הבורסה הגישה תגובה לבקשה ואישור התובענה הייצוגית, ואז התקיים דיון מקדמי בבקשה. בפתח הדיון הודיע ב"כ הבורסה כי תוך כדי עיון בחומר הוא הגיע למסקנה כי למעשה לא ניתן להגיש תביעה זו נגד הבורסה, מאותו הטעם שהיא לא הוגשה נגד רשות ניירות ערך, קרי: לאור הוראת סעיף 3(א) לחוק.

4.         ב"כ המשיב 1 (התובע) עמד על כך שהבורסה תגיש בקשה לתקן את התגובה שהגישה, אף שמדובר בטענה משפטית מובהקת. לפיכך הגישה הבורסה את הבקשה בבש"א 5731/07, לתיקון תגובתה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית, על ידי הוספת הטענה הנוגעת לתחולת סעיף 3(א) לחוק על הבורסה. בבקשה שהוגשה פורטו כל הנימוקים המשפטיים לתחולת סעיף 3(א) לחוק על הבורסה, בעוד שהמשיב 1 מפרט את הנימוקים לאי תחולתה. אולם, בשלב זה השאלה היא אך ורק האם להתיר לבורסה לתקן את תגובתה, על ידי הוספת הנימוק הנ"ל.

5.         לא ראיתי כל סיבה להתנגדות המיותרת של המשיב 1 להוספת טענה משפטית זו, בשלב בו טרם החל הדיון המקדמי באישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית, ואף לא לדרישה להגיש בקשה זו בכתב. סעיף 3(א) לחוק אוסר הגשת תובענה ייצוגית נגד "רשות", ואם נכונה טענת הבורסה כי יש לראות בה "רשות" - כי אז לא יאשר בית המשפט תובענה ייצוגית שכזו. כך היה על בית המשפט לנהוג גם אלמלא הועלתה טענה זו בתגובה בכתב, אם בית המשפט היה סבור שהבורסה היא אכן "רשות". על פני הדברים, אין מדובר בטענה מופרכת, אלא בטענה שיש לדון בה כחלק מתנאי הסף לאישור התובענה הייצוגית. לא אומר מעבר לכך בשלב זה של הדברים, שבו נדונה רק הבקשה להוסיף את הטיעון, ולא השאלה אם הבורסה היא אכן "רשות". לפיכך אני מתיר את התיקון המבוקש: הטיעון המפורט בבקשה של הבורסה לתיקון התגובה, תשולב בתגובת הבורסה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית, כפרק א. 1, לאחר סעיף 18 (כפי שביקשה הבורסה).

6.         בנסיבות הרגילות, לו היה המשיב 1 מסכים לתיקון המתבקש בנסיבות העניין, היה מקום לפסוק הוצאות לטובתו, שכן תיקון זה מחייב את המשיב לתקן את תגובתו לתגובת הבורסה, ולהתייחס לטענה החדשה שהועלתה. אין ספק שהיה מקום להעלות טענה זו בתגובה שהגישה הבורסה, ואם נשמטה נקודה זו מתגובתה - באופן המחייב את המשיב להגשת תגובה נוספת - היה מקום לחייב את הבורסה בהוצאות. חרף כך, לא אפסוק הוצאות לטובת המשיב בבקשה לתיקון התגובה של הבורסה, הואיל והתנגדותו לתיקון ודרישתו להגשת בקשה בכתב היתה מיותרת, ורק גרמה להארכת משך ההליך ללא כל צורך.

7.         בקשה נוספת שהגישה הבורסה היא למחיקת חלקים מבקשת התובע (המשיב 1) והתצהיר התומך בה, וכן חלקים מתשובת התובע לתגובות הנתבעות (בש"א 3469/07). בבקשה נטען, ראשית, כי תשובת התובע כוללת טענות חדשות שמקומן לא יכירן בתגובה. שנית, נטען כי הטענות החדשות נסמכות על עיתונים, ואינן מגובות בתצהיר. פגם זה קיים גם בטענות המועלות בבקשה עצמה - כך נטען.

8.         אינני רואה לנכון לקבל בקשה זו, וזאת גם בהתאם להחלטה שהתירה את תיקון תגובת הבורסה. שלב אישור התובענה הייצוגית הוא שלב מקדמי, ובמסגרת זו נבחנות גם טענות כגון הטענה לפיה הבקשה נסמכת על ראיות בלתי קבילות, או על עובדות שאינן נתמכות בתצהיר או בראיה אחרת. חלק מאישור התובענה הייצוגית נוגע לבחינת התשתית הראייתית הלכאורית של הבקשה, ובמסגרת זו תוכל הבורסה להעלות את טענותיה לעניין דיות הראיות וקבילותן.

אשר להעלאת טענות חדשות, שמקומן היה בבקשה ולא בתגובה, הרי משהתרתי לבורסה לתקן את תגובתה, יש לאפשר גם למשיב (התובע) להגיש כתב תגובה מתוקן. בכתב התגובה המתוקן יכול המשיב להעלות כל טענה שירצה. כך הוא הכלל לגבי תיקון כתבי טענות: הצד שכנגד רשאי להגיש כתב טענות מתוקן, בלי נטילת רשות בית המשפט (תקנה 94 החלה על בקשות מכוח תקנה 245 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). כתב טענות חדש המוגש בעקבות הגשת כתב טענות מתוקן, איננו מוגבל להתייחסות לאותן נקודות שהוספו בכתב הטענות המתוקן, וניתן במסגרתו להעלות טענות חדשות, ובלבד שהן נתמכות בתצהיר, כאמור בסיפא לתקנה 94, כפי שתוקנה בתשנ"א (ראה: א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שמינית, בעמודים 151-152).

9.         סוף דבר: תגובת הבורסה לבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתוקנת בהתאם לאמור בבקשה לתיקון. המשיב 1 רשאי להגיש בתוך 20 יום תגובה מתוקנת לתגובה של הבורסה, אשר תחליף את התגובה שהגיש קודם לכן ותבוא במקומה. אם תהיינה לנתבעות טענות כלשהן בעניין דיות או קבילות הראיות עליהן נסמכת הבקשה או התגובה - יועלו בעניין זה טיעונים בסיכומים שיוגשו בבקשה לאישור התובענה הייצוגית. אין צו להוצאות.

10.       חקירת המצהירים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית (כשעה לחקירת שני המצהירים מטעם הנתבעות, וכחצי שעה לחקירת המבקש על ידי כל אחת מן הנתבעות) תתקיים ביום 1.11.07 בשעה 09:00.

11.       המזכירות תישלח העתק החלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום ט"ז באייר, תשס"ז (4 במאי 2007) בהיעדר הצדדים.