החלטה סופית בערר 14/20 ובתוכנית 101-0761528 רחוב הגפן

הדיון התקיים ביום 4.6.2020 לפני ועדת המשנה לעררים: גב' עדי סילברמן, גב' שולמית גרטל, מר הלל זוסמן ועו"ד שמרית גולן – יו"ר הוועדה.

החלטה

1. לפנינו ערר על החלטת ועדת המשנה להתחדשות עירונית של הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים (להלן: "הוועדה המחוזית"), מיום 17.12.2019, לפרסם הודעה בדבר הכנת תכנית מס' 101-0761528: הגפן 226-230, ולקבוע תנאים להוצאת היתרי בנייה (להלן, בהתאמה: "ההחלטה" ו"התכנית שבהכנה"), לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
2. הערר הוגש על ידי העוררים, הטוענים כי הם נפגעים מההחלטה, מכוח סעיף 78(ב)(1) לחוק.
3. ביום 4.6.2020 קיימנו דיון בערר. בסופו, וכפי שיפורט להלן, החלטנו לדחות את הערר, תוך מתן הנחיות לאופן הבחינה של בקשות להארכת תוקף התנאים, ככל שיוגשו בעתיד.

הרקע לערר

4. התכנית שבהכנה מתוכננת לחול בשטח של כ-7.25 דונם, במקרקעין הידועים כגוש 28050, חלקה 42.
5. בשטח התכנית שבהכנה קיים בית משותף אחד המורכב משני מבנים הבנויים ב-5 אגפים, וכוללים 72 יחידות דיור. מטרת התכנית שבהכנה, כפי שהוצגו לוועדה המחוזית, היא התחדשות עירונית: פינוי 72 יחידות דיור ובינוי 368 יחידות דיור בחמישה בניינים חדשים.
6. העוררים מקדמים בחלק משטח התכנית שבהכנה, ב-27 יחידות דיור שבבניין ברח' הגפן 228א'+ב' (להלן: "הבניין"), פרויקט חיזוק ותוספות לפי תמ"א 38. לצורך כך התקשרו בהסכמים וקיבלו את אישור חברת עמידר, ובסוף שנת 2018 הגישו בקשה להיתר שמספרה 267/2019 (להלן: "הבקשה להיתר"). במסגרת הבקשה להיתר מבוקשת תוספת של 2.5 קומות ו-15 יחידות דיור לבניין.
7. הבקשה להיתר פורסמה והוגשו לה התנגדויות. טרם התקיים דיון בהתנגדויות.
8. במהלך שנת 2017 החלו המשיבים 3-4 (להלן: "יזמי התכנית") לקדם את התכנית שבהכנה, כתכנית פינוי-בינוי, ובשנת 2019 פנו לוועדה המחוזית בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית ותנאים להגבלת הוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנתה, בהתאם לסעיפים 77 ו-78 לחוק. בקשתם נדונה ביום 6.9.2019.
9. ביום 17.12.2019 קיימה הוועדה המחוזית דיון פנימי בבקשה, וקיבלה את ההחלטה, כדלקמן:

"1.     הוועדה מברכת על הכנת התכנית להתחדשות עירונית, המאפשרת תוספת של יח"ד בשכונה, תוך חידוש ושדרוג התשתית הציבורית. הוועדה תציין כי היא רואה חשיבות בקידום תכניות להתחדשות עירונית, המציעות ראייה מתחמית, ותכנון איכותי תוך עירוב שימושים ומתן מענה לצרכים הנובעים מתוספת יחידות הדיור, לרבות הפרשות לצרכי ציבור ושדרוג המרחב הציבורי. בהתאם לכך, הוועדה מחליטה לקבל את המלצת הוועדה המקומית, ולפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית לפי סעיף 77 לחוק.

2. בנוסף, לאחר שמיעת מגישי הבקשה ונציג הוועדה המקומית, הוועדה השתכנעה כי קיימת הצדקה לקביעת מגבלות על מתן היתרים במתחם. הוועדה השתכנעה כי מתן היתרים לתוספות בנייה ולתוספות יח"ד בתקופת הכנת התכנית, עלולה לסכל את ההתחדשות העירונית במתחם ולמנוע תכנון ראוי בראייה מתחמית כאמור. יצוין כי הוצג לוועדה כי לאחרונה הוגשה בקשה להיתר מכוח תכנית 10038 במתחם.
3. בנסיבות אלה, ובהתאם להוראת סעיף 78 לחוק, הוועדה קובעת כי בתחום התכנית, הכולל את חלקה 42 בגוש 28050, לא יינתנו היתרי בנייה וזאת לתקופה של שנה מיום פרסום ההודעה, או עד להפקדת התכנית, לפי המועד המוקדם יותר. הוועדה קובעת כי המגבלות האמורות לא יחולו על היתרים לבניית מעליות וצרכי הנגשה. הוועדה תשקול הארכת משך תקופת ההגבלות בשנה נוספת, בהתאם להתקדמות התכנית להתחדשות עירונית במתחם.
4. הוועדה קובעת כי התכנית להתחדשות עירונית תהיה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38.
5. בתוך שנה, תקיים הוועדה דיון נוסף, במסגרתו תוצג התקדמות התכנית להתחדשות העירונית.
6. ההגבלות יחולו על כל מבני המגורים שבתחום התכנית וזאת בהתאם להמלצת הועדה המקומית".
7. על החלטה זו הוגש הערר.

טענות העוררים

11. העוררים טוענים כי יזמי התכנית התנהלו באופן בלתי-ראוי כאשר החתימו בעלי דירות בבניין על הסכם ייפוי כוח תכנוני המפר את ההסכמות שנתנו לעוררת 1. העוררים טוענים כי ב"כ הדיירים שלח בעקבות כך מכתב המבהיר כי החתימות על ייפוי הכוח התכנוני הושגו שלא כדין וכי הן בטלות.
12. העוררים טוענים כי ליזמי התכנית אין הרוב המינימלי הנדרש להגשת תכנית, על פי תקנה 2(4) לתקנות התכנון והבנייה (בעל דירה הרשאי להגיש תכנית בבית משותף), התשע"ו-2016 (להלן: "תקנות הגשת תכנית בבית משותף"). לטענת העוררים, על פי תקנה 2(4) הנ"ל, לצורך הגשת תכנית לפינוי-בינוי ובהנחה שהמתחם הוכרז כמתחם לפינוי-בינוי, יש צורך בהסכמת 60% מבעלי הדירות במתחם ו-50% מבעלי הדירות בכל בית משותף במתחם.
13. העוררים טוענים כי על הסכם התמ"א חתומים 8 בעלי דירות בבניין, וחברת עמידר שבבעלותה 7 דירות נוספות מתוך 18 הדירות בבניין, ובסך הכול 27 דירות במתחם. מבין שלושת הדיירים הנוספים בבניין, שניים חתמו על ייפוי הכוח לתכנית פינוי-בינוי ואחת אינה כשירה לחתימה בשל היותה קטינה. העוררים טוענים כי יזמי התכנית הציגו כי בידיהם הסכמות של 75% מבעלי הדירות במתחם, אך הדבר אינו אפשרי שכן 47% מבעלי הדירות במתחם חתומים על ההסכם לתמ"א 38. העוררים טוענים כי גם אם בידי יזמי התכנית 29 חתימות, מדובר ב-53% בלבד מתוך 54 הדיירים הנוספים במתחם, וכ-40% בלבד מתוך 72 הדיירים בכלל המתחם. העוררים טוענים כי כתוצאה מכך, נוצר מצב שבו המיעוט מכתיב לרוב את תכנון המקרקעין.
14. לטענות יזמי התכנית כי יש לחשב את תמיכתה של חברת עמידר בתכנית כבעלת דירה אחת, טוענים העוררים כי בתקנה 2(4) לתקנות הגשת תכנית בבית משותף אין כל בסיס לאופן חישוב זה. העוררים טוענים כי מדובר בתקנה עדכנית משנת 2016, שאין בה כל לקונה הדורשת השלמה, וכי אין מקום לקרוא לתוכה סעיפים מתוך חוק התחדשות עירונית (הסכמים לארגון עסקאות), התשע"ז-2017 (להלן: "חוק המארגנים") או חוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי), התשס"ו-2006 (להלן: "חוק עידוד פינוי בינוי").
15. העוררים טוענים כי חוק המארגנים עוסק במתכונת הסכמי ארגון, על רקע החתמות לא סדירות והטעיות, וכי חברות דיור ציבורי נוהגות להסתייג מחתימה על הסכמי ארגון, ומסיבה זו נקבע לאותו עניין כי בשלב הסכם הארגון ייספרו דיירי הדיור הציבורי כדירה אחת (סעיף 9 לחוק המארגנים). אולם, לטענת העוררים אין לקביעה זו קשר לתקנות הגשת תכנית בבית משותף. העוררים מוסיפים כי חוק המארגנים נחקק במטרה למנוע התנהלות כמו זו של יזמי התכנית, שהחתימו דיירים שכבר חתמו על ההסכם לתמ"א 38.
16. ביחס לחוק עידוד פינוי בינוי, טוענים העוררים כי הדרישה לפיה מי שבבעלותו יותר מ-30% מהדירות, בבניין שבו 6 דירות או יותר, ייספר כבעל דירה אחת (סעיף 4 לחוק עידוד פינוי בינוי) – מתייחסת למניין הקולות התומכים בתכנית, ולא לאלה המתנגדים לה, ועל כן מדובר בטענה מטעה שתוצאתה תהיה כפיית עמדת המיעוט על הרוב.
17. בתשובה לטענות יזמי התכנית, טוענים העוררים כי המתחם כולו מהווה בית מורכב וכי על פי סעיף 11 לחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 (להלן: "חוק החיזוק"), הבניין מהווה בית משותף נפרד, וכך יש להתייחס אליו גם לעניין חוק המארגנים. העוררים טוענים כי בניגוד לטענת יזמי התכנית בעניין היעדר סמכות למפקח על הבתים המשותפים (להלן: "המפקח") בעניין זה, בפסק הדין בע"א 3700/15 אורי רוט נ' מיכל עגנון (27.6.2016, פורסם בנבו; להלן: "עניין רוט") נקבע כי למפקח סמכות ייחודית ביחס לחוק החיזוק, וגם פסק הדין בעש"א (ת"א) 7187-10-19 משה ילין נ' אורי גורן (27.4.2020, פורסם בנבו; להלן: "עניין ילין") לא קבע אחרת והוא אינו רלוונטי לענייננו.
18. העוררים טוענים כי לעמידה בתנאי הסף חשיבות גדולה, שכן עם הגשתה, לתכנית השפעה גדולה על בעלי הדירות, על אפשרויות הפיתוח ועל ערך הקרקע, ואף משמעויות סטטוטוריות. בהקשר זה מפנים העוררים לספרם של ש' דנה וש' זינגר, דיני תכנון ובנייה (2015; להלן: "דנה וזינגר"), בעמ' 411.
19. בתשובה לטענות המשיבים בהקשר זה, טוענים העוררים כי החקיקה אינה מבחינה בין קליטת תכנית לבין הגשתה; כי ישנה פסיקה המחלקת את שלבי הטיפול בתכנית לקליטה, הפקדה ואישור; כי התכנית נחשבת כתכנית שהוגשה עם קליטתה בוועדה המחוזית; וכי בענייננו מדובר בתכנית שכבר נקלטה ועל כן חלה על הוועדה המחוזית החובה לבחון אם התקיימו תנאי הסף להגשתה, לרבות הרוב הנדרש לכך. העוררים טוענים כי ללא הרוב הנדרש, אין היתכנות למימוש התכנית.
20. בתשובה לטענות המשיבים, טוענים העוררים כי התכנית שבהכנה אינה מוגשת על ידי הוועדה המקומית אלא על ידי יזמים פרטיים, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון בוועדה המחוזית, ועל כן שאלת הרוב הנדרש להגשת תכנית אינה מתייתרת.
21. העוררים טוענים כי התנהלות הוועדה המקומית בעניינם אינה ראויה, שכן הוועדה המקומית הסכימה לפרויקט התמ"א החל משנת 2015, וכעת מתברר כי מזה תקופה לא קצרה היא תומכת בתכנית העומדת בסתירה אליו ובקביעת תנאים שלא יאפשרו את אישורו. העוררים טוענים כי מדובר בהתנהלות הפוגעת באמון היזמים ובאינטרס ההסתמכות שלהם ושל הדיירים, שכן הגשת בקשה להיתר לפרויקט כזה מחייבת מוצר תכנוני מוגמר. העוררים טוענים כי אילו הייתה השגה ביחס לתכנון עצמו, הנושא היה עולה במסגרת דיון בבקשה להיתר, אולם הדיון בבקשה להיתר ובהתנגדויות לה עוכב על ידי הוועדה המקומית בשל התכנית שבהכנה.
22. העוררים טוענים כי אישור הבקשה להיתר לא יסכל את התכנית שבהכנה, שכן הבניין מצוי בשולי החלקה והחרגתו מתחום התכנית שבהכנה תותיר שטח של כ-5.5-6 דונם, שהוא שטח מספק לצורך קידום תכנית פינוי-בינוי. העוררים טוענים כי ניתן לחבר לתא השטח הנותר בניינים נוספים המצויים מעברו השני, וקרובים אליו יותר. העוררים מוסיפים כי התכנית שבהכנה היא רעיון ערטילאי בלבד, שרוב דיירי המתחם אינם תומכי בו, ואף אם תאושר התכנית יחלפו שנים רבות עד למימושה.
23. לטענות לגבי חיבור פיזי בין הבניין ליתר המבנים ולתשתיות משותפות, טוענים העוררים כי הבניין מחובר מצד אחד בלבד למבנה הסמוך, באמצעות אלמנט עיצובי שמעליו בנויים שני חדרים עם מרפסות זיז, הניתנים לניתוק, וכי מלבד מים אין תשתיות משותפות, ולא תיווצר בעיה כתוצאה מהניתוק, כפי שנבחן על ידי אנשי המקצוע בעיריית ירושלים. לטענה בעניין פתרון חנייה השיבו העוררים כי קיים שטח בלתי מנוצל שאותו הם מייעדים לחנייה, ושהנושא נבדק על ידי אגף התכנון בעיריית ירושלים.
24. העוררים פירטו כי מדובר בבניין בן 4 קומות מגורים הבנוי מעל קומת מחסנים, ובו 18 יחידות דיור בשתי כניסות. על בסיס הוראות תמ"א 38 התבקשו הרחבות של 25 מ"ר לכל דירה, הכוללים ממ"ד; בניית 2.5 קומות נוספות עבור 14 יחידות דיור, ודירה נוספת בחזית האחורית בקומת הקרקע. העוררים טוענים כי אם יינתן להם לקדם את הבקשה, ניתן יהיה לממש את הפרויקט בתוך כשנתיים.
25. העוררים טוענים כי כלכליות הפרויקט לפי תמ"א 38 נבחנה הן על ידי חברת עמידר, טרם שחתמה על ההסכם, והן על ידי שמאי וקבלן ביצוע מטעמם. העוררים טוענים כי חברת עמידר בחנה גם את האפשרות לפינוי ובינוי במתחם כולו. לשאלת הוועדה אם נבחנה האפשרות לקדם תמ"א 38 במתחם כולו, השיבו העוררים כי היוזמה התחילה בבניין מושא הבקשה להיתר, שבו היו הסכמות של בעלי דירות, ובהמשך עלו קשיים ומורכבויות ביחס לקידום הפרויקט יחד עם הבניינים האחרים.
26. העוררים טוענים כי רוב התנגדויות לבקשה להיתר הן על רקע התכנית שבהכנה, וכי יש לדחותן. העוררים טוענים כי ההיתכנות לאישור התכנית שבהכנה נמוכה, ויש חשש שהדיירים ייוותרו ללא פרויקט התמ"א וללא פינוי-בינוי.
27. העוררים טוענים כי סעיפים 77 ו-78 לחוק אינם יכולים להקפיא מתן היתרים לפי תמ"א 38, שהיא תכנית מתאר ארצית. העוררים מוסיפים וטוענים כי בירושלים אושרה תכנית 10038, שהיא תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, הקובעת את ההוראות שלפיהן יינתנו היתרים לפי תמ"א 38. העוררים טוענים כי לפיכך, דין ההחלטה להתבטל מפאת חוסר סמכות.
28. לטענות הוועדה המחוזית בעניין החלטת המועצה הארצית מיום 5.11.2019 לסיים את תוקפה של תמ"א 38 ביום 1.10.2022 (להלן: "החלטת המועצה הארצית"), טוענים העוררים כי תמ"א 38 עודנה בתוקפה עד ליום 1.10.2022, ומאפשרת קידום בקשות להיתר. בנוסף, הוראת המעבר מתייחסת לבקשות להיתר שהוגשו בתקופת התוקף, ועל כן ביטול תמ"א 38 אינו רלוונטי ביחס לבקשה להיתר. העוררים טוענים כי אין מחלוקת על כך שדרוש תכנון מיטבי, אך יש להתחשב ברצונם של בעלי הקרקע, המעוניינים בפרויקט התמ"א 38, וכי ניתן לנסות ולשלב בין פרויקט התמ"א 38 ובין התכנית שבהכנה.
29. העוררים טוענים כי הדיון בוועדה המחוזית ביום 6.9.2019 התקיים ללא ידיעתם וללא נוכחותם. העוררים טוענים כי מאחר שלא נשמעו בדיון שבו התקבלה ההחלטה, ובהתחשב בכך שהבקשה להיתר הגיעה לישורת האחרונה של שלב הרישוי, נגרמה פגיעה קשה לזכות הטיעון שלהם, ולפיכך דין ההחלטה להתבטל. זאת, אף שהיה ידוע כי הם נפגעים מההחלטה והנושא אף עלה בדיון. העוררים טוענים כי מתשובת הוועדה המחוזית עולה כי היא אינה מכחישה את חשיבות זכות הטיעון, ואף הסכימה להחזרת הדיון.

טענות הוועדה המחוזית

30. הוועדה המחוזית טוענת כי ההחלטה תומכת בהתחדשות המתחם ובמתן מענה ליחידות דיור, תוך חידוש ושדרוג התשתית הציבורית. הוועדה המחוזית טוענת כי השתכנעה כי קיימת הצדקה להגבלת הוצאת היתרי בנייה במתחם, שכן זו עשויה לסכל את ההתחדשות העירונית ולמנוע תכנון ראוי בראייה מתחמית, שיכלול עירוב שימושים, הוספת שימושי מסחר ושימושים ציבוריים, כבישים, הפקעות ובחינה של צפיפות. הוועדה המחוזית טוענת כי התחדשות עירונית היא אחת המטרות החשובות ביותר עבור מחוז ירושלים, וכי החלטת המועצה הארצית נותנת עדיפות ברורה לתכנון התחדשות עירונית בראייה מתחמית וכוללת, ואף מטילה ספק בעמידות החיזוק המתבצע במסגרת פרויקטים של תמ"א 38.
31. הוועדה המחוזית הוסיפה בדיון כי המתחם ממוקם כ-170 מ' מהקו הירוק של הרכבת הקלה, וכי קיימת מדיניות ציפוף לאורך צירי הרכבת הקלה. כמו כן הוסיפה הוועדה המחוזית כי בשכונת גילה קיימים הרבה מתחמים גדולים בתצורות שונות, ולכן עלול להיווצר תקדים באישור פרויקט תמ"א 38 בחלק מהמתחם בלבד. זאת מעבר לכך שאישור הבקשה להיתר יותיר 4 דונם אפקטיביים בלבד לצורך תכנון, ואילוץ זה לא יאפשר גם מגוון טיפוסי בניינים וגם שטח פתוח וחניון, מה שיהיה אפשרי באמצעות תכנית בראייה מתחמית.
32. הוועדה המחוזית מציינת כי בעת קבלת ההחלטה שקלה את קיומה של הבקשה להיתר ואת העובדה שהתכנית שבהכנה מצויה בשלבים התחלתיים, ועל כן קבעה את תוקף התנאים לתקופה של שנה בלבד או עד להפקדת התכנית, לפי המוקדם, ולאחר תקופה של שנה תיבחן התקדמות התכנית שבהכנה. זאת, אף שהחוק מאפשר לקבוע תנאים לתקופה ארוכה יותר. על כן, מדובר בהחלטה סבירה ומאוזנת.
33. הוועדה המחוזית טוענת כי על פי הנתונים שהוצגו לה בדיון, כ-65% מכלל בעלי הדירות במתחם הסמיכו את יזמי התכנית לקדם תכנית לפינוי-בינוי במתחם. הוועדה המחוזית מציינת כי ביום 2.7.2019 התקבלה החלטה מקדמית בנוגע למתחם, בהתאם לתקנה 3 לתקנות מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה)(תנאים להמלצה על הכרזה על מתחם פינוי ובינוי במסלול מיסוי), התשס"ד-2004, לפיה בכוונת הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית להמליץ לשר הבינוי והשיכון להכריז על המקרקעין כמתחם לפינוי ובינוי במסלול מיסוי, וביום 31.7.2019 המליצה הוועדה המקומית על פרסום הודעה בדבר הכנת התכנית וקביעת תנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק.
34. לטענות כנגד התנהלות יזמי התכנית, משיבה הוועדה המחוזית כי הוצג לה כי ניתנה הסכמה של 65% מבעלי הדירות במתחם לתכנית שבהכנה. הוועדה המחוזית מציינת כי הטענות המופנות כנגד התנהלות היזמים הן טענות מתחום דיני החוזים, ולא טענות תכנוניות, ועל כן לא עסקה ולא הכריעה בהן.
35. לטענה כי התכנית אינה מוגשת בהסכמת הרוב הנדרש, משיבה הוועדה המחוזית כי התכנית שבהכנה מצויה בשלבים ראשוניים וטרם הוגשה. הוועדה המחוזית מוסיפה כי מועד הגשת תכנית נקבע בסעיף 83א1 לחוק, הקובע כי יראו תכנית כתכנית שהוגשה לאחר שעמדה בתנאי הסף. הוועדה המחוזית טוענת כי התכנית שבהכנה טרם נקלטה ועל כן לא נבחנה עמידתה בתקנה 2(4) לתקנות הגשת תכנית בבית משותף.
36. הוועדה המחוזית מוסיפה כי על פני הדברים, ובהתבסס על המידע שהוצג לה, קיים הרוב הנדרש על פי תקנות הגשת תכנית בבית משותף. כמו כן, טוענת הוועדה המחוזית כי הוועדה המקומית מוסמכת להגיש תכנית בכל מרחב התכנון המקומי של ירושלים, ללא קשר לבעלי הזכויות, והיא זו שפנתה והמליצה על פרסום ההודעה והתנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק; וכי הוועדה המחוזית מוסמכת, על פי סעיף 77 לחוק, לפרסם הודעה כאמור גם מיוזמתה, ללא בקשת יזמי התכנית, וכך סברה כי ראוי לעשות במקרה זה.
37. לטענות כנגד הוועדה המקומית, משיבה הוועדה המחוזית כי אלה נוגעות לפרטים שאינם בידיעתה. הוועדה המחוזית טוענת כי העובדה שהוגשה בקשה להיתר מכוח תכנית 10038 הובאה לידיעתה, ולפיכך החליטה על קביעת התנאים לתקופה של שנה בלבד, באופן המאזן בין הרצון לקדם את התכנית שבהכנה, שיש בה יתרונות עבור דיירי המתחם כולו ועבור הציבור הרחב, לבין הפגיעה בעוררים.
38. לטענה כי אין בקידום הבקשה להיתר כדי לסכל את התכנית שבהכנה, משיבה הוועדה המחוזית כי הבקשה להיתר מתייחסת לחלק משמעותי מהמבנן, המצוי במרכזו, ומימושה יטיל מגבלות משמעותיות על תכנון יתר החלקה, באופן שעלול להביא לסיכול התכנית שבהכנה. הוועדה המחוזית טוענת כי מימוש הבקשה להיתר יותיר שטח אפקטיבי לתכנון של 5 דונם בלבד, שלא יאפשר תכנון איכותי של מגוון טיפוסי בינוי בגבהים שונים יחד עם שילוב שטח פתוח או שטח ציבורי במרכזם, ויפגע באפשרות לתכנן חניון תת-קרקעי וכניסות לחניון, או ייקר את עלויות הקמתו כך שיפגע בכדאיות התכנית כולה. על כן סבורה הוועדה המחוזית כי יש לתת עדיפות לתכנון בראייה מתחמית.
39. לטענה כי הבקשה להיתר נמצאת בשלבים סופים והוגשו לה (מלבד ההתנגדויות על רקע תכנית הפינוי-בינוי) 2 התנגדויות בלבד, משיבה הוועדה המחוזית כי לבקשה להיתר הוגשו 12 התנגדויות, שטרם נדונו, ולאור עמדתה כי יש לתת עדיפות לתכנון כולל של המתחם, הקפאת היתרי הבנייה לתקופה של שנה היא החלטה סבירה. לטענה בדבר התמשכות ההליכים הצפויה בתכנית שבהכנה, משיבה הוועדה המחוזית כי היא עושה כל מאמץ לאשר תכניות להתחדשות עירונית בתוך 18 חודשים מיום ההגשה.
40. לטענה בדבר פגיעה בזכות הטיעון, טוענת הוועדה המחוזית כי העוררים לא פנו אליה בבקשה להשתתף בדיון, לפני או אחרי שהתקבלה החלטתה, וכי ככל הנראה אילו פנו היו נשמעים בפניה. הוועדה המחוזית טוענת כי הדבר אינו מתחייב על פי החוק, וכי תרופתם של העוררים היא בהגשת ערר למועצה הארצית. עם זאת, הוועדה המחוזית לא תתנגד לקיים דיון שבו ישתתפו כל הצדדים, אם כך תורה ועדת המשנה לעררים.
41. לטענה בעניין חוסר סמכות, טוענת הוועדה המחוזית כי ישנה גישה לפיה לא ניתן להגביל הוצאת היתרים, באמצעות סעיף 78 לחוק, מעבר למה שתוכל להגביל התכנית שבהכנה, ועל כן, ולמען הסר ספק, נקבע בהחלטה כי התכנית שבהכנה תהיה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38. הוועדה המחוזית מוסיפה כי אין מחלוקת שהבקשה להיתר הוגשה מכוח תמ"א 38 שעדיין בתוקף.

טענות הוועדה המקומית

42. הוועדה המקומית טוענת כי המליצה לוועדה המחוזית לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית ולקבוע תנאים להוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנתה, בהתאם להמלצת מהנדס העיר.
43. לטענות העוררים כנגד התנהלות יזמי התכנית, בעניין קידום תכנית תוך ידיעה כי הוגשה בקשה להיתר ביחס לחלק משטחה, ובעניין חתימות בעלי הדירות, טוענת הוועדה המקומית כי מקומן של טענות אלה אינו במסגרת הערר. הוועדה המקומית מציינת כי לחתימה על תכנית ישנן משמעויות נכבדות ולא בנקל ניתן לבטל את החתימה, וכי יזמי התכנית הסתמכו על החתימות שניתנו.
44. לטענה כי על התכנית לא חתמו בעלי דירות המהווים את הרוב הנדרש על פי תקנות הגשת תכנית בבית משותף, משיבה הוועדה המקומית כי במסגרת בדיקת תנאי הסף לקידום תכנית לא נדרש מוסד התכנון לסוגיית החזרה מן החתימה, וגם טענתם של העוררים בעניין זה הייתה כללית. מעבר לכך, מוסד התכנון אינו נדרש לשקול שיקולים קנייניים אלא שיקולים תכנוניים בלבד.
45. לטענה בדבר התנהלותה, משיבה הוועדה המקומית כי פרויקט התמ"א 38 אמנם נפתח ותואם במשך מספר שנים, אולם לא נבחן עד תומו מבחינה אדריכלית, והוא מציע חניות עליות שיבואו על חשבון שטחים ירוקים ומצמצם מעברים בין הבניינים. לעומת זאת, בקידום תכנית לפינוי-בינוי יש אינטרס של תכנון מרחבי, והתחדשות עירונית מאפשרת תוספת של יחידות דיור החשובה ביותר לעיר ירושלים, שבה עתודות הקרקע מצומצמות, תוך מתן מענה לצרכים הנובעים מתוספת יחידות הדיור ולהפרשות נדרשות לצרכים ציבוריים. על כן, במכלול השיקולים, שכללו את העובדה שהבקשה להיתר קודמה קודם לכן, החליטה הוועדה המקומית להמליץ לוועדה המחוזית לתת עדיפות לתכנית שבהכנה. הוועדה המקומית טוענת כי עמדתה, לפיה יש עדיפות לתכנית להתחדשות עירונית על פני בקשה להיתר לפי תמ"א 38, היא עמדה עקבית הננקטת גם במקרים דומים.
46. הוועדה המקומית מוסיפה כי על פי הפסיקה, עד להוצאת היתר בנייה בפועל, גוברים התנאים שנקבעו לפי סעיף 78 לחוק, ובמקרה זה אף טרם נדונו ההתנגדויות לבקשה להיתר. הוועדה המקומית מוסיפה כי קידום הליך רישוי אינו מעניק זכות קנויה למבקש ההיתר.
47. לטענה כי ניתן לאשר את הבקשה להיתר מבלי שיהיה בכך כדי לסכל את התכנית שבהכנה, משיבה הוועדה המקומית כי מדובר על חלקה הכוללת מספר בניינים סביב חצר פנימית משותפת, וקידום תמ"א 38 על הבניין המבוקש, אשר ממוקם על מחצית מחזית המתחם לכיוון רחוב האחלמה, מייצר בעיות תכנוניות להתחדשות עירונית של כל החלקה. הוועדה המקומית מוסיפה כי גם שילוב בין הפרויקט לבין התכנית שבהכנה לא יהיה נכון מבחינה אדריכלית.
48. לטענה כי ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות, שכן לא ניתן להגביל הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38 ותכנית 10038 מכוח סעיף 78 לחוק, טוענת הוועדה המקומית כי החוק אינו מגביל את סוג התכניות שלגביהן תוקפא הוצאת היתרים, וודאי כאשר הוצאת היתר בנייה מכוח תמ"א 38 היא בשיקול דעת הוועדה המקומית. כמו כן, אישור תכנית 10038 אינו מונע קידום תכניות נוספות מכוח סעיף 23 לתמ"א 38, המאפשרות קביעת תנאים בתקופת הכנתן, הן מכוח סעיף 24 לתמ"א 38 והן מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק.
49. לטענה כי לא ניתנה זכות טיעון, משיבה הוועדה המקומית כי אף אם מדובר בדבר ראוי, החוק אינו מחייב את הוועדה המחוזית להזמין את העוררים לדיון ולתת להם זכות טיעון, והדבר מסור לשיקול דעתה.
50. לטענה כי הבקשה להיתר עוכבה, טוענת הוועדה המקומית כי לא היו עיכובים בטיפול בבקשה, אולם משנקבעו התנאים והמגבלה הגורפת על הוצאת היתרים, לא היה טעם לקבוע דיון בבקשה להיתר, ובכך דווקא נחסכה מהיזמים השקעה מיותרת נוספת.
51. הוועדה המקומית טוענת כי המלצתה, שאומצה על ידי הוועדה המחוזית, היא החלטה מנומקת המבוססת על שיקולים תכנוניים, ועומדת לה חזקת התקינות המנהלית, שכן לא הוכח כי נפל כל פגם באופן קבלתה.

טענות יזמי התכנית

52. יזמי התכנית טוענים כי החלטת הוועדה המחוזית היא החלטה סבירה וראויה שאין מקום להתערב בה, וכי מתן עדיפות לתכנון כולל מתחמי באמצעות התחדשות עירונית על פני קידום היתרים לפי תמ"א 38 היא תפיסה תכנונית מבוססת ומקובלת, וזאת מן הטעמים הבאים: התכנון המתחמי מקודם באמצעות תכנית, ובהליך שקוף וסדור; מביא לפיתוח שירותים ותשתיות לרווחת הציבור בכללותו; ועשוי לקצר באופן משמעותי את מועד סיום חיזוק המבנים במתחם בכללותו. יזמי התכנית טוענים כי מטעמים אלה גם החליטה המועצה הארצית ביום 5.11.2019 לסיים את תוקפה של תמ"א 38.
53. יזמי התכנית טוענים כי גם בענייננו, פרויקט התמ"א שמקדמים העוררים לא ייטיב עם בעלי הדירות ואף ירע את מצבם, בהיבטי חנייה ותנועה, משטר הרוחות, זיהום אוויר וכדאיות כלכלית. יזמי התכנית טוענים כי המתחם סובל כיום מבעיות תכנוניות שפרויקט התמ"א לא ייתן להן פתרון ואף יחמיר אותן. לעומת זאת, לטענת יזמי התכנית, במסגרת התכנית שבהכנה ייהרסו הבניינים הקיימים ויוקמו בנייני דירות חדשים בתוספת שטחי מסחר, שטחים ציבוריים, ומרתף שיכלול מחסנים ומקומות חנייה. יזמי התכנית מוסיפים כי מימוש פרויקט התמ"א יפגע בדיירים, שימשיכו להתגורר בדירותיהם במהלכו, ועלול גם להביא לירידת ערך הדירות האחרות בתקופת העבודות ולאחריה.
54. יזמי התכנית הוסיפו בדיון כי החלו בקידום התכנית שבהכנה מול דיירי המתחם משנת 2016, ובהמשך מול חברת מוריה ורשויות התכנון. יזמי התכנית עדכנו כי קיימות מספר חלופות תכנון הנמצאות כעת בשלב הסקיצה, וכי צירפו לתהליך משרד אדריכלים על מנת לעמוד בלוחות הזמנים שנקבעו בהחלטת הוועדה המחוזית. אדריכל התכנית ציין כי השאיפה היא להגיש את התכנית לוועדה המקומית בתוך חודשיים.
55. יזמי התכנית טוענים כי החלטת הוועדה המחוזית תואמת את תכליתם של סעיפים 77 ו-78, כפי שהוכרה בפסיקה, להטיל מגבלות על הוצאת היתרים על רקע קידומה של תכנית חדשה, על מנת למנוע את סיכולה, וזאת גם כאשר התכנית נמצאת בשלביה המוקדמים ביותר.
56. לטענה כי לא ניתן להגביל הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38 באמצעות סעיפים 77 ו-78 לחוק, משיבים יזמי התכנית כי הסעיפים הנ"ל מאפשרים להגביל בנייה מכוח כל תכנית. זאת, בהתבסס על לשון הסעיפים, שאינה עורכת כל הבחנה בין תכניות; תכלית הסעיפים, שנועדה לאפשר תכנון חופשי מאילוצים שייגרמו עקב בנייה בשטח; המדרג הנורמטיבי, שלפיו חקיקה ראשית גוברת על הוראות תכנית; התנהלות מוסדות התכנון בפועל, המעידה על קביעת מגבלות גם על הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38; ופסיקה שבה נקבעה הקביעה ההפוכה.
57. לטענה כי לא ניתנה לעוררים זכות טיעון, משיבים יזמי התכנית כי החוק אינו מחייב מתן זכות טיעון בהליך זה, וכי ניתנה זכות ערר ללא מגבלת זמן למי שרואה עצמו נפגע מההחלטה. יזמי התכנית טוענים כי דבר קיומה של הבקשה להיתר עמד בפניה של הוועדה המחוזית בעת קבלת ההחלטה.
58. לטענה כי פרויקט התמ"א לא יסכל את התכנית שבהכנה, משיבים יזמי התכנית כי מימוש הפרויקט יוריד לטמיון את התכנית שבהכנה, בין היתר מכיוון שהוא מתוכנן במרכז המתחם, מחובר פיזית לאגפיו האחרים, וחולק עמם תשתיות משותפות. יזמי התכנית טוענים כי במתחם קיימים הפרשי גובה משמעותיים, המהווים אתגר תכנוני, וכי מימוש פרויקט התמ"א ייצור מובלעת בלב המתחם ולא יאפשר כניסות ויציאות מספקות לחנייה תת-קרקעית.
59. לטענה כנגד התנהלותם, משיבים יזמי התכנית כי מדובר בטענה חוזית שמקומה אינו בהליך הערר, וכי לא נפל פגם בהתנהלותם. יזמי התכנית טוענים כי רוב בעלי הדירות במתחם תומכים בתכנית שבהכנה, לרבות כאלה שהתקשרו עם העוררת 1, אך גם בלעדיהם יש בידיהם הרוב הנדרש להגשת התכנית.
60. לטענה כי ליזמי התכנית אין הרוב הנדרש להגשתה, משיבים יזמי התכנית כי ההרשאות התכנוניות נבחנו על ידי הוועדה המקומית והוועדה המחוזית לשביעות רצונן. יזמי התכנית מבהירים כי 67% מבעלי הדירות במתחם (ללא הדירות הציבוריות, שלטענת יזמי התכנית אינן נספרות במסגרת הרוב הדרוש) הביעו את הסכמתם לתכנית שבהכנה, וכי מדובר ביותר מהשיעור הנדרש. יזמי התכנית טוענים כי יש לפרש את תקנות הגשת תכנית בבית משותף כך שהדירות הציבוריות לא ייספרו במניין הדירות, על בסיס פרשנות תכליתית של דברי חקיקה דומים שמטרתם הסרת חסמים לתכניות התחדשות עירונית, ועל בסיס היסק מחוק המארגנים, המגדיר את "הרוב הנדרש מבין בעלי הדירות" מקרב הדירות בבית המשותף שאינן ציבוריות, כל עוד שיעורן אינו עולה על 40%.
61. יזמי התכנית טוענים כי מכל מקום, כאשר הפנייה בבקשה לפרסם הודעה ותנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק היא של הוועדה המקומית, דרישת הרוב אינה קיימת, ושאלת הרוב הנדרש תעלה בעת הגשת התכנית ובהתחשב בשאלה מי יהיו מגישיה.
62. יזמי התכנית טוענים כי העוררים הם הנעדרים תימוכין קנייניים למימוש הבקשה להיתר, המבוקשת ביחס לחלק מבית משותף וברכוש המשותף, בהתחשב בעובדה שהמתחם כולו רשום כבית משותף אחד. יזמי התכנית מפנים לפסק הדין בעניין ילין, וטוענים כי נדרשות הסכמות של בעלי דירות במתחם כולו, המהווה בית משותף אחד, לצורך בנייה ברכוש המשותף.
63. יזמי התכנית טוענים כי הפרויקט המקודם על ידי העוררים הוא תכנון נקודתי בהיקף מצומצם ובמתכונת נחותה, שיפגע בתכנית שבהכנה ובתכנון המיטבי עבור המתחם כולו, וכי הוא אינו כלכלי – ועל כן סיכויי מימושו נמוכים – ופוגע בכדאיות הכלכלית של קידום תכנית לפינוי-בינוי במתחם כולו. יזמי התכנית טוענים כי לא הוצגה כל חוות דעת אחרת וכי לפיכך, הגישו יזמי התכנית ובעלי 29 דירות במתחם התנגדות לבקשה להיתר.

דיון והכרעה

64. כאמור לעיל, לאחר שמיעת טענות הצדדים החלטנו פה אחד כי דין הערר להידחות. נציין כי על אף הקושי המובן של העוררים, והפגיעה שלטענתם נגרמה להם כתוצאה מהחלטת הוועדה המחוזית, אנו סבורים כי ההחלטה לקבוע את תקופת התנאים לשנה בלבד מאזנת פגיעה זו עם האינטרס הציבורי שבקידום התכנית שבהכנה. עם זאת, וכפי שנפרט בהחלטתנו, אנו מצפים כי אם בסופה של תקופת התנאים התכנית עדיין לא תהיה בשלה להפקדה, ולצורך הצדקת הארכה של תוקף התנאים הכרוכה בהמשך הפגיעה, יהיה צורך להציג בפני הוועדה המחוזית התקדמות משמעותית בהכנת התכנית ובהשגת ההסכמות הנדרשות מטעם בעלי הזכויות בקרקע.
65. כבר בפתח הדברים יובהר כי ועדה זו אינה המקום לדון בהתנגדויות שהוגשו לבקשה להיתר, ועל כן לא התייחסנו לטענות אלה בהחלטתנו. כמו כן, במסגרת ערר לפי סעיף 78(ב)(1) לחוק, אין בסמכותנו לדון בטענות העוררים המופנות כנגד התנהלות הוועדה המקומית, שלדבריהם לא עדכנה אותם בשלב מוקדם דיו בדבר תמיכתה בתכנית שבהכנה, וגרמה להם להשקעות נוספות בפרויקט התמ"א 38.
66. סעיפים 77 ו-78 לחוק קובעים כדלהלן:

"77.  מי שרשאי להגיש תכנית למוסד תכנון, רשאי לפנות למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית; מצא מוסד התכנון לאחר ששקל בענין כי מן הנכון לעשות כן, יפרסם את ההודעה ברשומות, בעתון ובמשרדי הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר; ההודעה תפרט את תחום התכנית והשינויים המוצעים; הפרסום בעיתון יהיה כאמור בסעיף 1א; הוצאות הפרסום יחולו על המבקש; אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בסמכות מוסד תכנון לפרסם הודעה על הכנת תכנית מיוזמתו.

78. (א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיה עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד התכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר האוצר.

          (ב)       הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון לפי סעיף זה רשאי לערור –

(1)        כאשר ההחלטה היא של ועדה מחוזית – למועצה הארצית;

(2)        כאשר ההחלטה היא של ועדה מקומית – לועדת הערר".

67. בתי המשפט, כמו גם החלטות קודמות רבות של ועדה זו, עמדו על תכליתם של סעיפים 77 ו-78 לחוק – למנוע את סיכולה של תכנית מיועדת שיש בה אינטרס ציבורי; ועל היקף הסמכות הניתנת במסגרתם למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית – להגביל את אינטרס הפרט ואת זכות הקניין לתקופה קצובה (ר' ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002; להלן: "עניין שופרסל"); עמ"נ (ת"א) 1047/04 אקספורט הדרי שרון בע"מ נ' ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובניה (9.12.2004, פורסם בנבו)).
68. לפיכך, עלינו לבחון אם נשמר האיזון הראוי שבין הפגיעה בעוררים, שלא יהיה באפשרותם לקבל היתר בנייה במקרקעיהם בתקופה שנקבעה על ידי הוועדה המחוזית, לבין עמדת מוסד התכנון המוסמך, הבאה לידי ביטוי בקביעת התנאים, לפיה קיימת עדיפות לתכנון כולל בראייה מתחמית, ולפיה לולא התנאים עלול התכנון להיות מסוכל כתוצאה ממתן היתרי בנייה בתקופת הכנת התכנית.

זכות הטיעון

69. ביחס לטענה בדבר פגיעה בזכות הטיעון של העוררים בכך שלא הוזמנו לדיון שהתקיים בוועדה המחוזית, נציין כי באופן פורמלי לא הייתה חובה לזמן את העוררים לדיון זה, והחוק מעניק למי שרואה עצמו נפגע מההחלטה זכות ערר למועצה הארצית, שאינה מוגבלת בזמן.
70. בהחלטתנו בעררים 22/17, 23/17 מור סבג השקעות ויזמות בע״מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה (22.10.2017, פורסם בנבו; להלן: "עניין מור סבג"), התייחסנו (בסעיפים 110-112 להחלטה), לסיטואציה שבה הוועדה המחוזית לא הייתה מודעת לקיומן של בקשות להיתר שכבר הוגשו, וכך קבענו:

"[...] כפי שנכתב על ידי דנה וזינגר, בעמ' 387-388:

"משנקבעו תנאים לפי סעיף 78 הם יחולו כאמור אף על בקשות שהוגשו לפני שנכנסו לתוקפם, אם לא הוצא ההיתר קודם לכניסתם לתוקף ואף על בקשות לחידוש היתר שהוצא לפני תחילת תוקפם. עם זאת, למצבים עובדתיים שבהם הוגשו בקשות להיתרים לפני כניסת התנאים לתוקפם, ואולי אף נדונו והוחלט להיעתר להן עשויה להיות משמעות לעניין שיקול הדעת שעל מוסד התכנון המוסמך להפעיל בבואו לקבוע תנאים כאמור ואת מועד תחילתם. בשונה ממועד כניסתה לתוקף של תכנית שככל הנראה לא תושפע מבקשות להיתרים תלויים ועומדים, החלטה על קביעתם של תנאים ועל תחולתם צריך שתתקבל גם בהתייחס למצב דברים מסוג זה. החלטה להחיל תנאים גם על בקשות תלויות ועומדות עשויה בהחלט לעמוד במבחן הסבירות, אולם היא צריכה להתקבל מתוך איזון ראוי בין האינטרס של מגיש הבקשה להיתר וציפייתו הסבירה שיוכל לקבל היתר אם הוא תואם את התכנית שחלה על הנכס במועד הגשתה לבין האינטרס הציבורי שבהחלת ההגבלות על אותן בקשות. לעניין זה ניתן יהיה להביא בחשבון מגוון שיקולים ובכללם מועד הגשתה של הבקשה להיתר והשלב שבו מצוי הטיפול בה, הטעמים בגינם לא הסתיים עדיין ההליך להוצאת היתר בנייה ועוד".

במהלך הדיון אכן נדרשנו לשאלה אם העובדה שבקשות העוררת להיתר בנייה הוגשו לפני כניסת התנאים לתוקפם הייתה צריכה להישקל על ידי הוועדה המחוזית בעת קביעת התנאים. הוועדה המחוזית טענה כי המידע בדבר בקשות העוררת להיתר לא הובא לידיעתה, וכי ידעה בעקיפין על הבקשה להיתר שנדחתה על ידי הוועדה המקומית מנימוקים של אי-תחולת תמ"א 38, שנדונה בפני ועדת הערר. כפי שצוין לעיל, הוועדה המחוזית טענה כי אינה מחויבת לשמוע טענות בשלב ההחלטה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, וכי אף אילו הובא המידע לידיעתה והעוררת הייתה נשמעת בפניה (כפי שנעשה, בהתאם להוראות סעיף 78(ב)(1), בדיון בפנינו), לא היה בכך כדי לשנות מהחלטתה, שכן החרגת מקרקעי העוררת עלולה לסכל את התכנון המקודם.

אנו סבורים כי מוטב היה שהוועדה המקומית תיידע את הוועדה המחוזית (כפי שטרחה לעשות ביחס למבנה הציבור בגוש 10049 חלקה 230 שהוחרג מהתנאים שנקבעו בתחום תכנית סלע-בית"ר), גם בדבר קיומן של בקשות להיתר שהדיון בהן הושהה, בחלקו או במלואו, על בסיס כוונה לפעול לפרסום הודעות לפי סעיפים 77 ו-78 (על כל הקושי העולה מהחלטות אלה, עליו הערנו לעיל). אולם, כאמור לעיל, ועדה זו אינה מהווה ערכאת ערעור על החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר, וכל שביכולתנו לבחון הוא את התנאים שנקבעו על ידי הוועדה המחוזית ואת עמדתה, שלא השתנתה בעקבות שמיעת טענות העוררת במהלך הדיון בפנינו, לפיה אין להחריג את מקרקעי העוררת מתחולת התנאים".

71. בענייננו, הוועדה המחוזית הייתה מודעת לקיומה של הבקשה להיתר בעת קבלת החלטתה, ואף אם מוטב היה לתת לעוררים גם הזדמנות לשטוח את טענותיהם בפניה (אף שהדבר אינו מתחייב על פי החוק), אנו סבורים כי די בכך על מנת שנראה את ההחלטה ככזו הלוקחת בחשבון את קיומה של הבקשה להיתר ואת השלב שבו היא נמצאת.
72. הוועדה המחוזית אמנם הציעה, במסגרת תשובתה לערר, לקיים דיון חוזר שבו יישמעו העוררים, אולם משניתנה התייחסותה לגופן של טענותיהם במסגרת הערר, איננו רואים תועלת בכך. עם זאת, אנו סבורים כי אם בתום התקופה שנקבעה תתבקש הארכת תוקף של התנאים, יש להזמין ולשמוע את העוררים במסגרת דיון בבקשה כזו.

העדפת התכנון המתחמי

73. שאלת האיזון שבין בקשות להיתר לפי תמ"א 38 לבין תכנית להתחדשות עירונית בראייה מתחמית נדונה לא אחת בפני ועדה זו, אשר נתנה עדיפות לתכניות התחדשות עירונית בראייה מתחמית. כך נקבע בהחלטות ועדת המשנה לעררים בערר 1/17 ש.א.א תל דן יזמות בנדל"ן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, תל אביב יפו (28.1.2018, פורסם בנבו) ובערר 3/18 שאלתיאל אברהם נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תל אביב-יפו (26.4.2018, פורסם בנבו), כאשר אל מול בקשות להיתר לפי תמ"א 38 עמדה תכנית שבהכנה בתחום הכרזת אונסק"ו בתל אביב, שתכליתה שימור המרקם האורבני הייחודי והערך האדריכלי בתחום התכנית; בהחלטת ועדת המשנה לעררים בערר 34/16 וואי 38 יזמות נדל"ן בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (29.5.2017, פורסם באתר מנהל התכנון), שבו אל מול בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 עמדה תכנית שבהכנה שמטרתה שמירה על המאפיינים הייחודיים של שכונת גבעת רמב"ם בגבעתיים כמתחם עירוני השומר על "רוח המקום" ותדמיתו ומורשתו; וכך נקבע גם בהחלטת ועדת המשנה לעררים בעניין מור סבג, שבו אל מול בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 עמדו תכניות שבהכנה לפינוי ובינוי, שלא נועדו לשמור על ערכים או מאפיינים ייחודיים בתחומן.
74. בהחלטות בעררים הנ"ל נקבע כי ישנה עדיפות לתכנון מתחמי כולל על פני הכרעות תכנוניות נקודתיות, וכי לעתים קרובות האינטרס הציבורי שבתכנית פינוי-בינוי עולה על האינטרס הפרטי למימוש זכויות מכוח תמ"א 38. גם החלטת המועצה הארצית מנתה שיקול זה בין נימוקיה:

"מתן היתר נקודתי מכוח התמ"א, למבנה אקראי, הן במסלול חיזוק והן במסלול הריסה ובניה מחדש, ללא ראיה תכנונית מתחמית, רחבה יותר מבחינת המגרש או הבניין הבודד, עלול במקרים רבים, לסכל התחדשות עירונית במתחם כולו, כך שבראיה ארוכת טווח, לעיתים, תרומתה של התמ"א להתחדשות עירונית אמיתית, הינה שלילית.

גם מנקודת המבט של המגרש או המבנה הבודד, הרי שהמסגרת המשפטית הקיימת לא מאפשרת

להתיר ישירות מכוח תמ"א, ללא תכנית מפורטת, עירוב שימושים סחירים או ציבוריים. כך גם לא ניתן במסגרת היתר מכוח התמ"א, להרחיב דרכים, לאחד מגרשים, לכלול הוראות שונות הנוגעות להפקעה או לאיחוד וחלוקה וכיוצא באלו, הגם שפעולות אלה נדרשות, ולעיתים הכרחיות לשם תכנון ראוי ומושכל גם ברמת המגרש הבודד.

בנוסף, לעיתים, מבחינה תכנונית, ניתן לצופף יותר ולאשר שטחי בניה בהיקף הגבוה משמעותית ממה שניתן להתיר מכוח תמ"א.

לאור כל זאת, לעיתים קרובות, מתן היתר מכוח התמ"א, מקבע לשנים רבות, מוצר תכנוני חסר".

75. יודגש, עם זאת, החלטת המועצה הארצית לא ביטלה את תוקפה של תמ"א 38 באופן מידי, והיא מאפשרת המשך דיון בבקשות להיתר לפי תמ"א 38 ואף הגשת בקשות חדשות עד למועד פקיעת תוקף התמ"א. איננו סבורים כי בהחלטת המועצה הארצית כשלעצמה יש כדי לשפוט לחומרה בקשות להיתר לפי תמ"א 38, שיש בהן כדי לשפר את מצבם הקיים של בניינים שאינם עומדים בתקן עמידות מפני רעידות אדמה; ודאי שחיזוק המבנה ושיפורו לטובת הדיירים במסגרת פרויקט התמ"א 38 ייטיבו את המצב ביחס למצב הקיים. אלא שכאשר במקביל לבקשות כאלה מקודמת תכנית התחדשות עירונית בראייה מתחמית, שאם תאושר תוכל להוות מוצר תכנוני כולל ועדיף שישפר את מצבם של מספר גדול יותר של דיירים במתחם ובסביבתו, החלטת מוסדות התכנון להעדיף תכנית כזו על פני הפתרון הנקודתי והחלקי המושג באמצעות היתר לפי תמ"א 38, היא החלטה מקובלת וסבירה.
76. בענייננו, התכנית שבהכנה, המהווה תכנון כולל בראייה מתחמית, מקדמת אינטרס ציבורי אשר מעבר לכך שייתן מענה לאינטרס הפרטי של דיירי המתחם ולצורך בחיזוק דירותיהם מפני רעידות אדמה, יוכל לתת מענה של שטחים ציבוריים, פתוחים ומבונים, שימושים מסחריים ושיפור והרחבה של תשתיות הנדסיות שיוכלו לשרת גם את בעלי הדירות וגם תושבים שאינם דיירי המתחם. על כן, גם במקרה הספציפי מובנת עמדת הוועדה המחוזית והוועדה המקומית, המעדיפה את קידום התכנית שבהכנה.

היתכנות התכנית שבהכנה מבחינה קניינית וכלכלית

77. אולם, בכך לא די. במסגרת בחינת האיזון וההצדקה לפגיעה בעוררים, יש לבחון גם אם הרעיון התכנוני, הגם שהוא יכול להיות בשלב התחלתי ביותר (כפי שנקבע בפסק הדין בעניין שופרסל הנ"ל), הוא אכן בעל סיכוי להתגבש לכדי תכנית ממשית. כפי שקבענו בהחלטתנו בערר 27/18 נירה ציפין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (9.10.2018, פורסם בנבו):

"אמנם, קיים אינטרס ציבורי מובהק בהתחדשות העירונית שאותה מבקשות הוועדה המקומית והוועדה המחוזית לקדם בעיר, ובצורך לאפשר את סיכויי התממשותה בעתיד. יחד עם זאת, יש לבחון אינטרס זה גם בראי התקדמות התכנון הממשי שנועד להוציאו אל הפועל, וגם אל מול הפגיעה הנגרמת לבעלי הזכויות בתקופת הכנת התכנית, כתוצאה מהטלת מגבלות על הוצאת היתרי בנייה.

[...]

כפי שצוין בהחלטת ועדה זו בערר 46/11 דוד זבידה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מחוז תל-אביב (24.1.2012, פורסם בנבו), בסעיף 37, שאליו הפנו העוררים בערר 27.1/18 [ההדגשה במקור]:

"הקפאת היתרי בניה, במקום שתוכנית תקפה מאפשרת את הוצאתם, הוא צעד חריג. סיטואציה בה תוכנית שטרם הופקדה והיא בגדר "רעיון" בלבד, גוברת על תוכנית תקפה המהווה דבר חיקוק, היא סיטואציה לא פשוטה. היכולת להקפיא זכויות קיימות מתוקף תוכנית מאושרת נותנת למוסדות התכנון כוח פוגעני המקבל משנה תוקף לנוכח השלב המקדמי בו הוא ממומש.

על כן, יש להפעיל סמכות זו בזהירות ותוך הפעלת איזונים. האיזונים הקבועים בחוק תוחמים ומצמצמים את האפשרות להגביל הוצאת היתרי בניה למשך זמן של עד 3 שנים ומסייגים את האפשרות להאריך את התקופה. גם בפסיקה נקבעו איזונים המחייבים כי יעשה שימוש בכלי זה רק כאשר הוצג רעיון תכנוני ראשוני בעל תוכן וצורך תכנוני מבוסס. לא מספיק רעיון ערטילאי שאינו אפילו רעיון ראשוני.""

78. בהקשר זה עשויה לעלות שאלת ההיתכנות הקניינית (ובמסגרת זו, גם השאלה אם לעת הגשת התכנית יתמכו בה מספר בעלי הדירות הנדרש על פי החוק), ושאלת הכדאיות הכלכלית במימוש התכנית.
79. בהחלטתנו בערר בעניין מור סבג (בסעיפים 95-98), נדרשנו לטענה בעניין הרוב הנדרש לעניין הגשת התכנית, הדומה לטענת העוררים כאן, וקבענו כדלקמן:

"לטענות הנוגעות לבעלות בקרקע: טענות העוררת בהקשר זה הן כי חברת אתוס אינה רשאית להגיש את התכנית בהיעדר ההסכמות/החתימות הנדרשות על פי תקנות הגשת תכנית בבית משותף וחוק פינוי-בינוי, וכי הוועדה המקומית והוועדה המחוזית התעלמו מכך בהחלטותיהן. כפי שפורט לעיל, לטענת המשיבות, משהצטרפה הוועדה המקומית לתכנית, מתייתרות טענות אלה. עם זאת, לאחר שהעוררת ציינה בתשובתה בעל-פה לטענות המשיבות כי הוועדה המקומית עדיין אינה רשומה במסמכים כמגישת התכניות לצד חברת אתוס, דייקה הוועדה המחוזית את טענתה וציינה כי לעת הגשת התכניות, יהיה על הוועדה המקומית לקבל החלטה בדבר הצטרפות אליהן כמגישה.

[...]

בענייננו, מי שפנה לוועדה המחוזית בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכניות הוא הוועדה המקומית, שלא הייתה רשומה במסמכי התכנית באותו מועד כמגישת התכנית. לכאורה, קיים חוסר התאמה בין הגורם המגיש לבין מבקש הפרסום. אולם, יש לשים לב כי הסעיף נוקט לשון "מי שרשאי להגיש תכנית" ולא "מגיש התכנית"; ניסוח הגיוני, בהתחשב בעובדה שהתכנית שבה מדובר טרם הוגשה, ובמקרים רבים שבהם נעשה שימוש בסעיף זה, היא מצויה בשלבים ראשוניים בלבד של גיבוש ואף קיימת אפשרות כי לא תבשיל לכדי הגשה.

אין מחלוקת כי הוועדה המקומית רשאית להגיש את התכניות שבנדון (או להצטרף אליהן כמגישה), ועל כן הייתה רשאית גם לפנות לוועדה המחוזית בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנתן. משעשתה כן, הנחת הוועדה המחוזית כי הוועדה המקומית תהיה גם מגישת התכנית, לעת שתוגש, פטרה את הוועדה המחוזית מן הצורך לבדוק את היקף הזכויות הקנייניות במקרקעין, והטענות לגביהן, עד למועד הגשת התכנית בפועל. נציין כי לולא הגיעה הפנייה מהוועדה המקומית, היה הנטל המוטל על היזם הפרטי (חברת אתוס) לשכנע את הוועדה המחוזית כי האינטרס הציבורי מצדיק את הפגיעה בזכות הקניין של פרטים אחרים כבד יותר, אף אם לא בלתי-אפשרי (ר' דנה וזינגר 381-382)".

80. גם בענייננו, העובדה כי הוועדה המקומית, הנחשבת כ"מי שרשאי להגיש תכנית" לעניין סעיף 77, היא שפנתה לוועדה המחוזית בבקשה לפרסם את ההודעה, פטרה את הוועדה המחוזית מן הצורך לוודא כבר בשלב זה כי יזמי התכנית רשאים להגיש את התכנית.
81. נבהיר כי חרף טענות העוררים, התכנית אינה נחשבת כתכנית שהוגשה, ואף לא כתכנית שנקלטה. שלב הכנת התכנית אינו רק שלב מוקדם לשלב ההפקדה (כפי שנקבע בעניין שופרסל, בסעיף 21, ובעע"מ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ולבניה נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון (17.11.2010, פורסם בנבו), בסעיף 9). בין שלב הכנת התכנית לבין שלב הפקדת התכנית מצויות פעולות קליטת התכנית והגשת התכנית, כאשר סעיף 83א1 לחוק קובע מתי נחשבת תכנית שנקלטה כתכנית שהוגשה. בענייננו, כל שנקלט עד עתה במערכת מנהל התכנון הוא בקשה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, ולא תכנית.
82. העוררים נסמכו על האמור אצל דנה וזינגר, בעמ' 411, לעניין משמעויותיה של הגשת תכנית. אולם, דנה וזינגר הקדישו פרק מספרם גם לשלב ההודעה על הכנת תכנית ותנאים להיתרי בנייה, ובו כתבו, בין היתר (ההדגשות הוספו):

"בית המשפט העליון תאר את ההליך התכנוני כמורכב משלושה או ארבעה שלבים עיקריים, הכנת התכנית, הפקדתה אישורה, והשלב שלאחר אישורה. כל אחד משלבי ההליך התכנוני חוסה תחת מערכת כללים והוראות שונים הנגזרים ומושפעים ממידת בשלותה של התכנית באותו שלב ומהפעולות התכנוניות שנדרש לבצען. הכללים החלים על תכנית בכל אחד משלבים אלה שונים הן בתוכנם הן במעמד הניתן באמצעותם לתכנית המתגבשת. כאמור, ברוב המקרים יתחיל הטיפול הסטטוטורי בתכנית לאחר כתכנית שלמה הגשתה ומגובשת למוסד התכנון. במקרים ספורים, תכנס התכנית למסלול סטטוטורי בשלב מוקדם יותר, שלב ההכנה. שלב זה בחיי תכנית מוסדר באמצעות סעיפים 79–77 לחוק. סעיפים אלה מאפשרים למוסד התכנון המוסמך להפקיד תכנית, להורות על פרסום הודעה על הכנתה וכן לקבוע תנאים למתן היתרי בנייה, היתרים לשימוש ולאישור תשריטי חלוקה בתקופה שעד הפקדתה של תכנית [...]"

83. (דנה וזינגר, עמ' 369-370);

"החוק אינו קובע הוראות כלשהן לעניין התנאים המוקדמים לפרסומה של הודעה על הכנת  תכנית, כמו גם על תוכן ההודעה. החלטה על הודעה כאמור יכולה להתקבל עוד לפני שהתכנית

הוגשה למוסד תכנון ואף בטרם גובשה לכדי תכנון של ממש. כל שנדרש על פי החוק הוא תחימת גבולה של התכנית ותיאור עיקרי השינויים המוצעים בה"

(דנה וזינגר, עמ' 372).

84. אף שהחובה לעמוד בתקנות הגשת תכנית בבית משותף טרם קמה, הרי שעם התגבשות התכנון, וככל שהתכנית תוגש על ידי היזמים ולא על ידי הוועדה המקומית, יש מקום להבטיח כי מגישי התכנית אכן יעמדו בהוראות תקנות הגשת תכנית בבית משותף. מטעם זה, על הוועדה המחוזית לבחון את ההתקדמות בעניין זה ככל שתתבקש הארכת תוקף התנאים.
85. קביעה זו מייתרת, לעת עתה, את הדיון בטענות לעניין קיומו של הרוב הנדרש להגשת תכנית, והנושא ייבחן כאמור על ידי הוועדה המחוזית בהמשך. גם הטענות שעלו מטעם יזמי התכנית, לפיהן לעוררים אין הרוב הנדרש להגשת הבקשה להיתר, הן טענות שמקומן בהליך ההתנגדויות לבקשה להיתר, ולא במסגרתו של ערר זה. למעלה מן הצורך, נעיר כי על פני הדברים, העוררים צודקים בטענתם כי סעיף 11 לחוק החיזוק חל על המקרה (וזאת בהנחה שתנאיו מתקיימים), וכן בטענתם לפיה פסק הדין בעניין רוט קבע כי למפקח סמכות ייחודית ביחס לסכסוכים מכוח חוק החיזוק; אולם אין בקביעה לעניין סמכות המפקח כדי להכריע לגופו בסכסוך כזה או אחר בין בעלי הזכויות ברכוש המשותף.
86. בהחלטתנו בעניין מור סבג התייחסנו גם לשאלת ההיתכנות הכלכלית של התכנית שבהכנה, וקבענו כדלקמן (בסעיף 94):

"לטענה בדבר אי-היתכנות כלכלית של התכנית: ככלל, אין לומר כי שאלת ההיתכנות למימוש התכנית אינה מהווה שיקול בהחלטה לקבוע תנאים המגבילים הוצאת היתרי בנייה עד להפקדתה. כאשר מדובר בפגיעה אפשרית בקניינו של הפרט, על מוסד התכנון לעשות שימוש זהיר ומושכל בסמכותו (ר' גם ערר (מרכז) 438/07 ממ"י נ' הוועדה המקומית לתו"ב פתח תקוה (22.11.2007, פורסם בנבו)). יחד עם זאת, איננו סבורים כי מחלוקת שמאית ביחס להיתכנותה הכלכלית של התכנית, כשלעצמה, שוללת את סמכותה של הוועדה המחוזית לפי סעיף 78 לחוק. זאת להבדיל, למשל, מהיעדר היתכנות מטעמים של חוסר סמכות או במקרים חריגים של ניצול לרעה של הסמכות (ר' דנה וזינגר 378). בהקשר זה, אנו מקבלים את טענת המשיבות לפיה המועד לבחינת שאלת ההיתכנות הכלכלית של התכנית הוא בעת הדיון על הפקדתה, ולא בעת הדיון על פרסום לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק; מטבע הדברים, יחולו עד למועד ההפקדה שינויים נוספים אשר ישפיעו על מידת ההיתכנות הכלכלית של התכנית, לשבט או לחסד".

87. בפסק הדין בעניין מור סבג (עת"מ (חי') 8642-12-17 מור סבג השקעות ויזמות בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה (12.3.2018, פורסם בנבו)) נדחתה העתירה כנגד החלטתנו, ונקבע (בסעיפים 6.6(ב), 6.6(ה); ההדגשות הוספו):

"התנגדות לתכנית מוגשת לאחר הפקדתה. לאחר שהתכנית גובשה, וידועים פרטיה ונתוניה הבסיסיים. כאן מדובר בתכנית המצויה בשלב עוברי, היא בשלב ראשוני שפועם ומתפתח מגרעין רעיוני לתכנית מבוססת. אין מקום לשמוע התנגדות לתכנית שעדין לא התגבשה: ראשית, יתכן שבסופו של דבר התכנית כלל לא תופקד; יתכן שיחולו בה שינויים משמעותיים, לרבות בהתייחס לתחומי הקו הכחול; יתכן שיחולו שינויים לגבי שיעור התומכים בתכנית; יתכן שיחולו שינויים לגבי היתכנותה הכלכלית; ועוד. במשטר החיים של שלב ההכנה הנוכחי, דיון בהתנגדות למעשה הינו ברכה לבטלה. אין לאפשר דיון ענייני בגוף התכנית עצמה בשלב  העוברי, מה שיביא לחוסר יעילות, סרבול, והארכה שלא לצורך של שלבי התכנון"; 

"נימוקים אלו מחזקים את  קביעת המועצה הארצית כי אין לדון במסגרת הערר לפי ס' 78 (ב) (1) בתחומי הקו הכחול של התכנית שבהכנה, אין מקום למדוד את שיעור התומכים בה או את היתכנותה הכלכלית. המקרה הנוכחי איננו מצדיק סטייה מהמתווה של הליך תכנוני רגיל, שבו ההתנגדויות נשמעות לאחר הפקדת התכנית. במובן זה ניתן לומר כי טענות העותרת הנוגעות לפן התכנוני של התכנית שבהכנה הינן בבחינת עתירה מוקדמת.

88. בית המשפט אישר, בעניין מור סבג, כי שאלת התומכים בתכנית ושאלת היתכנותה הכלכלית אינן צריכות להידון בשלב שבו מדובר בתכנית שטרם התגבשה. מסקנות אלה נכונות גם בענייננו. אנו סבורים כי לרוב לא ניתן לתת מענה לשאלת ההיתכנות הכלכלית בשלבים המוקדמים ביותר של קידום התכנית, ולפיכך ניתן לעשות שימוש בסעיף 78 לחוק על מנת לאפשר למוסד התכנון פרק זמן נקי מאילוצים תכנוניים, שבו תיבחן בין היתר גם שאלת ההיתכנות של התכנית שבהכנה.
89. נוסיף כי האיזון הנדרש בין בקשות להיתר שנמצאות בשלב כזה או אחר של תהליך אישור, לבין תכנית שבהכנה, נעשה פעמים רבות באמצעות קביעת תקופה מקוצרת (ביחס לזו שמאפשר החוק) לתוקף התנאים. במספר מקרים שנדונו לפנינו קבענו כי תקופת תנאים שנקבעה מלכתחילה כתקופה קצרה יחסית הופכת את ההחלטה למאוזנת (החלטתנו בערר 34/16 הנ"ל), ובמקרים אחרים החלטנו כי קיצור תקופת התנאים הוא שיהפוך את ההחלטה למאוזנת (ר' ערר 19/18 איוון קרט נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (18.7.2018, פורסם בנבו)).
90. בענייננו, נקבע כי התנאים יהיו בתוקף לתקופה של שנה מיום הפרסום, שלאחריה תקיים הוועדה המחוזית דיון נוסף בהארכת תוקפם. ההודעה פורסמה ביום 12.1.2020, ולפיכך נותרו כ-6 חודשים בלבד לתקופת תוקף התנאים. אנו סבורים כי מדובר בתקופה קצרה יחסית, אשר תאפשר מצד אחד בחינה של השאלה אם הרעיון התכנוני מסוגל להתגבש לכדי תכנית בעלת היתכנות; ומצד שני, פגיעתה בעוררים תהיה פחותה.
91. [יצוין כי חברי הוועדה מר הלל זוסמן וגב' שולמית גרטל סברו כי הוועדה המחוזית החמירה יתר על המידה עם תקופת התנאים הקצרה. לדעתם, לתכניות להתחדשות עירונית בירושלים ובכלל חשיבות עליונה במערכת התכנון היום. תכניות אלו מסובכות ומורכבות ביותר ודורשות יצירתיות תכנונית, וכן הן נדרשות לעבור משוכות רבות, ועל כן ראוי לתת לתכנית שבהכנה את הזמן הנדרש לצורך כך. לדעתם, השגת ההתחדשות העירונית מצדיקה גם פסק זמן תכנוני ארוך יותר מזה שניתן].
92. ככל שהתכנית לא תופקד במהלך תקופה זו, וכאמור לעיל, יהיה על יזמיה לשכנע את הוועדה המחוזית כי התכנון התקדם באופן מספק, לפחות מבחינת הבחינה הפרוגרמתית והתכנון העקרוני ביחס להיקפי הבנייה השונים ותמהיל השימושים, למשל: סוג המסחר שמבוקש לקבוע בתכנית, והיקפו; השטחים הציבוריים; דרכי הגישה למתחם ופתרונות החנייה עבורו; החלפה, הרחבה ופיתוח נדרשים של התשתיות ההנדסיות במתחם ובסביבתו וכדו', וכי הוא בעל היתכנות (קניינית וכלכלית) במידה כזו המצדיקה את המשך הפגיעה בעוררים.

החרגת הבקשה מתחולת התנאים

93. מאחר שהתכנית שבהכנה היא תכנית המיועדת לחול על המתחם כולו, ולכלול את הריסת המבנים הקיימים לצורך בנייה חדשה, ברור גם מדוע לא ניתן להחריג את הבקשה להיתר (שהוגשה מכוח תמ"א 38 במסלול חיזוק) מתחולת התנאים. זאת, אף אם קיימים פתרונות לניתוק הפיזי בין הבניין לבין יתר המתחם. אולם, אם בדיון הבא שיתקיים בתנאים לא תוצג התקדמות מספקת של התכנית שבהכנה, יהיה מקום לבחון את האפשרות לקדם את הבקשה להיתר באופן שלא יסכל את התכנית שבהכנה – אשר כפי שהוצג לנו, אמורה לכלול טיפוסים שונים של בניינים; או להתאים, במידת האפשר, את הבקשה להיתר לתכנון המתגבש ולעקרונות הבינוי שגובשו בתמהיל השימושים של התכנית שבהכנה, כך שיוכלו להתקיים זה לצד זה.

שאלת הסמכות

94. לסיום, נתייחס לטענת העוררים בעניין הסמכות. העוררים טוענים כי ספק אם ניתן להגביל הוצאת היתרים מכוח תכנית מתאר ארצית באמצעות סעיפים 77 ו-78 לחוק, וכי תכנית 10038 כבר קובעת כיצד יינתנו היתרי בנייה מכוח תמ"א 38. דין טענות אלה להידחות, כמפורט להלן.

• הסמכות לפי סעיף 78 אינה מוגבלת לתכניות שבסמכות הוועדה המחוזית או הוועדה המקומית:

95. סעיף 78 לחוק אינו מגביל את סוג התכניות שמכוחן ניתן להוציא היתרים בשטח התכנית שבהכנה. סעיף 78 מאפשר ל"מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית" [שבהכנה] "לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת". מתן היתרי בנייה, שימוש ואישור תשריט חלוקה הן פעולות שבסמכות הוועדה המקומית על פי החוק.
96. הגבלת מתן היתרי בנייה מכוח סעיף 78 אינה שוללת זכויות מוקנות, אלא מקפיאה את האפשרות לממשן, לזמן קצוב. על כן, בחינת הסמכות צריכה להיעשות ביחס לגוף המופקד על מימוש הזכויות, ולא ביחס לגוף שאישר את התכנית שהקנתה את הזכויות.
97. לשונו של הסעיף ברורה, והיא מורה כי כאשר מדובר בתכנית שבסמכות הוועדה המחוזית, הוועדה המחוזית רשאית להגביל את סמכויותיה של הוועדה המקומית, הן לעניין היתרים (שלוועדה המקומית סמכות לתתם, ללא קשר לדרגת התכנית שמכוחה הם ניתנים) והן לעניין תשריטי חלוקה, שנועדו בכלל לצורך פעולה במישור הקנייני, המקבלת תוקף סופי באמצעות רישום בפנקסי המקרקעין.
98. יצוין שסמכותה של הוועדה המקומית, על פי סעיפים 137-144 לחוק, מוגבלת לאישור תשריט החלוקה מבחינת התאמתו לתכנית התקפה, אולם רישום תשריט החלוקה הוא בסמכות רשם המקרקעין. מכאן עולה כי בעקיפין, סמכות מוסד התכנון לפי סעיף 78 לחוק כוללת גם מגבלות על פעולה במישור הקנייני.
99. גם בית המשפט העליון פירש את סמכויות מוסד התכנון לפי סעיף 78 באופן רחב. בפסק הדין בעניין שופרסל נדונה הטענה לפיה הוועדה המחוזית אינה מוסמכת לגרוע מסמכויות הרישוי של הוועדה המקומית. טענה זו נדחתה, תוך שבית המשפט העליון קובע כי אין לתת פרשנות מצמצמת לסעיף 78 לחוק, וכי סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים לפי סעיף זה, בעת הכנת תכנית שבסמכותה, כוללת כל סוג של היתרים (עניין שופרסל, סעיפים 31-32, 35; ההדגשות הוספו):

"על-פי לשון סעיף 78 שלחוק, הוסמכה ועדה מחוזית – לעת הכנתה של תכנית תכנון – "...לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע וכו'...". תחום פרישתה של סמכות זו רחב-מכל-רחב, ובניסוח החוק עצמו לא נמצא לנו רמז כלשהו להצרת סמכותה הרחבה הנחזית של הוועדה המחוזית. יתר-על-כן, ניסוחה של הוראת סעיף 78 בנושא הרישוי היה לפני "מהפך 43" כניסוחה לאחר המהפך. והנה, לעניין השימוש שעשו ועדות מחוזיות בסמכותן לקבוע תנאים מגבילים נמצא לנו כי שנים רבות – בעצם, מאז היות חוק התכנון, בראשית שנת 1966 – נהגו ועדות מחוזיות לקבוע "תנאי-אישור" לעת הכנתן של תכניות תכנון חדשות. על רקע זה, לו ביקש המחוקק בתיקון 43 להצר סמכותה של ועדה מחוזית בהוראת סעיף 78 לחוק, חזקה עליו שהיה מורה אותנו על כך במפורש כחלק מן המהפך שעשה בסמכויותיהן של הוועדות המקומיות והוועדות המחוזיות. והנה, לא זו בלבד שלא נמצא לנו ולו קצה-קצהו של רמז לכוונה לשנות מסמכותן של הוועדות המחוזיות, אלא שהוראות הסעיפים 77 ו-78 נוסחו מחדש ב"מהפך 43", אך ניסוח סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים מגבילים נותר כשהיה, מילה במילה. אות וסימן נמצא בכל אלה כי סמכותן של הוועדות המחוזיות נותרה כשהייתה. אם אלה דברים ייאמרו על צדו של הניסוח ושל הנוהג, עיקר יימצא לנו בכוחות המניעים את המערכת, בהיגיון המְדַבֵּק את החלקים להיותם מיקשה אחת, בתכלית החוק. וזה פשר הדברים.

כפי שראינו לעיל, קרקע המצויה בתחומיה של תכנית בהכנה נתונה במשטר תכנון אחד; קרקע המצויה בתחומיה של תכנית בת-תוקף נתונה במשטר תכנון אחר – ולא הרי משטר זה כהרי משטר זה. כל משטר, כפי שראינו, תוכנו ייקבע על-פי הנדרש מתוך אותו שלב-חיים שהתכנית נמצאת בו להפקת המרב והמיטב מן ההסדר שבו מדובר. אכן, לעניינה של תכנית שאושרה נתונה הסמכות לוועדה המקומית ליתן היתרים לבנייה או לשימוש בקרקע, לרבות היתרים להקלה ולשימוש חורג, ואולם לא הרי קרקע המצויה בתחומי תכנית שאושרה – שעה שהוועדה המקומית היא השליטה היחידה בתחומה – כהרי קרקע המצויה בתחומי תכנית שאושרה וחלה עליה בה-בעת תכנית שבהכנה. תכנית שבהכנה נדמתה לעובר המתפתח והמשתנה ללא-הרף במֵעֵי אמו ותלותו באמו היא תלות מוחלטת. והאֵם היא הוועדה המחוזית. יהא זה אך מוזר אִם בשעה שהעובר מתפתח ולבו פועם בגופה של אמו, יבוא גוף זר – הוועדה המקומית – ויחליט החלטות בעניינו. בלשון התכנון ייאמר, שנתקשה לקבל כי בעת שהוועדה המחוזית תשקוד על הפיכת רעיון ומגמה לתכנית של-ממש – כך בשלב ההכנה – תינתן סמכות לוועדה המקומית – לא עוד אלא סמכות בלבדית – להעניק מכוחה של התכנית בת-התוקף היתרים מן-המניין או היתרים לשימוש חורג ולהקלות בתחומה של התכנית שבהכנה.

אכן, הכנתה של תכנית בידי גוף-תכנון פלוני מחייבת, כמו-מעצמה, הענקת בלעדיות לאותו גוף-תכנון להחליט מה ייעשה, כיצד ייעשה ואימתי ייעשה בתחומה של התכנית. האחריות לתכנית שבהכנה מוטלת על שכמה של הוועדה המחוזית, ואחריות חייבת, על-פי עצם טיבה, לבוא בלוויית סמכות. לו אחרת אמרנו, עלולים היינו לסכל במו-ידינו את עבודת ההכנה, ותכנית שבהכנה הייתה יכולה שתגווע בין ידינו. ראו והשוו: י' הורביץ "תכנון ובנייה – היתר  בנייה ללא תוכנית? תוכנית ללא פירוט?", בעמ' 238; ד' לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון, בעמ' 364, 365.

על רקע דברים אלה – דברים הנסבים על משטרי-חיים של תכניות תכנון בהתהוות וחילופי משטרים לאורך חייה של תכנית תכנון – נבין ונדע כי הוראות הסעיפים 146
ו-147 לחוק התכנון – בין לפני תיקון 43 בין לאחריו – אינן חלות כלל, מעיקרו של דין, אלא על תכניות תכנון בנות-תוקף הנקיות מכל "שיעבוד", ובהיפוך: הוראות אלו אינן חלות על תכניות שהן אמנם בנות-תוקף, אך מועמדות הן – מכוח החוק – לשינוי בתכניות שהוחל בהכנתן על-פי הסדר סטטוטורי ספציפי. מכאן, שניתן ללמוד מהוראות הסעיפים 146 ו-147 אך על דרך ההיקש בלבד. ואם בהיקש נדבר, כי-אז נאמר כך: היקש שאותו מבקשות המערערות ללמוד מתכנית בת-תוקף מן-המניין לתכנית בת-תוקף הכפופה לתכנית שבהכנה כהוראות הסעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון – לאו היקש הוא, וניסיונן לערב תכניות בנות-תוקף מסוגים שונים ניסיון הוא לערב מין-בשאינו-מינו.

[...]

על-פי תכליתה והגיונה של הוראת סעיף 78, אין ספק, לדעתי, שמוסמכת היא הוועדה המחוזית לאסור לתקופת זמן ("להקפיא") הוצאת כל היתרים שהם. כך גם פורשה הוראת סעיף 78 כל השנים – הודעות איסור רבות פזורות על-פני עשרות אלפי הדפים של ילקוט הפרסומים – ואנו לא נמצא לנו טעם טוב לצמצם את פירוש החוק כגירסת המערערות".

• תמ"א 38 היא תכנית מתאר ארצית, אולם יישומה כפוף להוצאת היתר על ידי הוועדה המקומית, שלגביו יש לוועדה המקומית שיקול דעת על פי תמ"א 38 עצמה:

100. בנוסף ולחלופין, גם על פי התפיסה (השגויה לטעמנו) לפיה הוועדה המחוזית אינה מוסמכת להגביל הוצאת היתרים מכוח תכנית מתאר ארצית, תפיסה זו אינה רלוונטית לתמ"א 38. תמ"א 38 אינה ממין תכניות המתאר הארציות הכוללת את דרגת הפירוט הנדרשת כדי להיחשב כתכנית מפורטת, והיא כפופה לבחינה קונקרטית ולשיקול דעתה של הוועדה המקומית (המוכתב על פי סעיפים 21-22 לתמ"א 38) במתן היתר. על כן, הזכויות הניתנות למימוש מכוחה אינן נחשבות כזכויות מוקנות אלא כזכויות מותנות.
101. ברע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון (15.7.2014, פורסם בנבו) נקבע, בסעיף 56:

"תמ"א 38 חלה על כל המקרקעין בתחומי המדינה, ולכאורה יוצרת השבחה תיאורטית לכל בניין בארץ, ובכך שונה עניינה מתמ"א 18 ותמ"א 10 המשנים ייעוד כזה או אחר בתכנית מפורטת. לכן, דומה כי מלכתחילה לא ניתן היה לראות את אישור תמ"א 38 כשלעצמה, כאירוע השבחה המצית את החיוב במס ומחייב בהיטל כבר בעת המכירה. מבחינה זו, תמ"א 38 משולה למעין תוכנית המרחפת מעל כל שטח המדינה, ובהיקש ל"שעבוד צף" המתגבש בהתקיים אירוע מסויים, כך גם התגבשות ההשבחה היא במועד הוצאת היתר הבנייה (ראו עניין באר טוביה בפסקה 114). לכן, מקובלת עליי עמדת המלומד נמדר כי לגבי תמ"א 38, המחוקק ראה את מועד הוצאת היתר הבניה כמועד המצית את החיוב בהיטל השבחה (נמדר, עמ' 601), ולא את מועד אישור התכנית".

102. ובבר"מ 505/15 אופל קרדן השקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, אשקלון (20.4.2016, פורסם בנבו) נכתב בהקשר זה, בסעיפים 16-17:

"במקרה הרגיל של בקשה להיתר בניה, אשר תואמת תכנית החלה על מקרקעין מסוימים, בעל המקרקעין צועד ב"מסלול ירוק" המקנה לו זכות לקבלת ההיתר, למעט בנסיבות חריגות ומיוחדות. לא כך לגבי תכנית מתאר ארצית המתירה שימוש, ייעוד או הקלה, שאינם קונקרטיים למקרקעין מסוימים, ואשר מותירה את שיקול הדעת למוסד התכנון המקומי. במקרה כאמור אין למבקש ההיתר "זכות מוקנית" לקבלת היתר בניה, כך שרק עם אישור הבקשה להיתר בניה, נצמחת ההשבחה. בסיטואציה מעין זו, הוועדה המקומית חובשת את כובעה כרשות תכנון, להבדיל מכובעה כרשות רישוי המנפיקה היתרי בניה ב"מסלול הירוק".

מכאן, שכאשר עסקינן בתכנית מתאר ארצית שאינה קונקרטית דיה, מועד אירוע המס, המועד הקובע לשומת היטל השבחה, הינו המועד שבו זכתה תכנית המתאר הארצית הכללית למימוש קונקרטי במקרקעין ספציפיים (ראו אהרן נמדר מערכת המס בעסקאות נדל"ן 601-600 (2013) (להלן: נמדר – מערכת המס))".

103. אף שהדברים נאמרו לעניין "אירוע ההשבחה", עולה מהם קביעה עובדתית לפיה תמ"א 38 אינה קונקרטית דיה, היא מותירה שיקול דעת במתן היתרים למוסד התכנון המקומי, המשמש לצורך העניין כרשות תכנון ולא כרשות רישוי, ועל כן אין היא מעניקה "זכות מוקנית" לקבלת היתר בנייה. יוער כי בכך, שונה תמ"א 38 מתכניות מתאר ארציות מפורטות, שאליהן התייחס בהרחבה פסק הדין בעע"מ 8600/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נ' פז גז בע"מ (1.11.2018, פורסם בנבו; להלן: "עניין קרית אתא"), שבו נקבע כי תכנית מתאר ארצית מפורטת היא תכנית שאישורה מקים חבות בהיטל השבחה.
104. עוד צוין בעניין קרית אתא (בסעיף 36), כאחד הנימוקים לכך שתכנית מתאר ארצית יכולה להיות מפורטת:

"לשון סעיף 131 לחוק, המעגן את עליונותה הנורמטיבית של תכנית מתאר ארצית על פני יתר התכניות, קובע כי "תכנית המתאר הארצית - כוחה יפה מכל תכנית אחרת, אם לא נאמר אחרת בתכנית המתאר הארצית" (ההדגשה שלי – א.ש). משמע, תכנית מתאר ארצית יכולה להעיד על עצמה, כפי תכנית השינוי בנסיבות דנן, כי היא מהווה גם תכנית מפורטת, המאפשרת להוציא מכוחה, באופן ישיר, היתרי בניה".

105. תמ"א 38 מותירה, בסעיפים 21-22, שיקול דעת לוועדה המקומית במתן היתר על פיה, ומאפשרת במפורש, בסעיף 23, להתנות או לשנות חלק מהוראותיה בתכנית שבסמכות מוסד תכנון במדרג נמוך יותר בהיררכיה של מוסדות התכנון (ועדה מחוזית או ועדה מקומית). בנוסף, קובעת תמ"א 38 במפורש כי הוראות שנקבעו בתכניות מאושרות שעניינן פינוי מבנים ובניית מבנים חדשים במקומם ("פינוי בינוי") עדיפות על הוראותיה (סעיף 6.2 לתמ"א 38). מכאן, שגם אם הגבלת סמכויות רישוי מכוח סעיף 78 הייתה מוגבלת לסמכויות של מוסדות תכנון המצויים במדרג נמוך יותר משל מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית שבהכנה, אין לראות בתמ"א 38 תכנית מתאר ארצית שכוחה יפה מכל תכנית מתאר אחרת, שכן "נאמר בה אחרת".
106. איננו נדרשים להתייחס לשאלת היקף שיקול הדעת של הוועדה המקומית בסירוב למתן היתרים לפי תמ"א 38. אולם, ברור כי הבחינה הנערכת על ידיה במסגרת אישור בקשות להיתר מכוח תמ"א 38 היא בחינה שונה ומקיפה יותר, גם מן הבחינה התכנונית, ושיקול דעתה באישור בקשות להיתר מכוח תמ"א 38 הוא רחב יותר מאשר בעת בחינת בקשות להיתר מכוח תכניות מפורטות, שלגביהן ככלל שיקול דעתה מצומצם (ר' למשל (בג"ץ 663/85 רובנשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב, פ"ד מב(2) 133, 138-139 (1988); בג"ץ 38/87 עמותת בית הכנסת המרכזי גבעת שפירא נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מב(4) 265, 268 (1988)).
107. על כן, גם אילו היינו מקבלים את הטענה כי סעיף 78 לחוק אינו מאפשר הגבלת מתן היתרים מכוח תכנית מתאר ארצית מפורטת (ויצוין כי בכל הנוגע לתכניות מתאר ארציות שאינן מפורטות, השאלה כלל לא מתעוררת שכן לא ניתן להוציא מכוחן היתרי בנייה), הרי שטענה זו אינה רלוונטית ביחס לתמ"א 38, שאינה קונקרטית דיה, והיא מותירה שיקול דעת תכנוני לוועדה המקומית בהוצאת היתרי בנייה. מאחר שאין מחלוקת כי סעיף 78 לחוק מסמיך את הוועדה המחוזית להגביל היתרים שבסמכות הוועדה המקומית, הרי שלא מתעורר קושי בהגבלת הוועדה המקומית ממתן היתרים מכוח תמ"א 38.

• הטענה לעניין תכנית 10038 סותרת את הטענה הראשונה, ודינה להידחות גם לגופה:

108. טענתם השנייה של העוררים בעניין הסמכות סותרת את טענתם הראשונה, שכן אם בשטח חלה תכנית 10038, הקובעת באילו תנאים ניתן לממש את תמ"א 38 בכל תחום השיפוט של העיר ירושלים, ושהיא תכנית בסמכות הוועדה המחוזית, לא מתעוררת כל שאלת סמכות בכך שהוועדה המחוזית היא שמגבילה הוצאת היתרים על פי תכנית 10038.
109. מעבר לכך, וכפי שהוסבר לעיל, העובדה כי תכנית 10038 היא תכנית שהוכנה לפי סעיף 23 לתמ"א 38 אינה שוללת את סמכות מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית שבהכנה להגביל הוצאת היתרים מכוחה, שכן סמכות זו, כאמור בסעיף 78 לחוק, יכולה לחול על מתן היתרי בנייה מכל סוג שהוא, וכן היתרי שימוש ואישורי תשריטים לחלוקת קרקע בתחום התכנית שבהכנה.
110. לפיכך, אנו דוחים את טענות העוררים בעניין הסמכות.

סיכום

111. לסיכום, החלטנו פה אחד לדחות את הערר. התנאים יעמדו בתוקפם עד לתום התקופה בת השנה שנקבעה להם בהחלטת הוועדה המחוזית, ויחולו גם ביחס לבקשת העוררים להיתר.
112. אם התכנית שבהכנה לא תופקד עד לתום התקופה, ותתבקש הארכה של תוקף התנאים, תקיים הוועדה המחוזית דיון בהשתתפות העוררים, ובו תבחן אם הוצגה התקדמות בהכנת התכנית, הן בפן הפרוגרמתי-תכנוני והן בגיבוש ההסכמות שיידרשו לשם הגשתה מצד בעלי הדירות בתחומה, ותנמק את החלטתה תוך התייחסות להתקדמות הנדרשת.

היום, ל' סיון תש"ף (22 יוני 2020)                                                                           

שמרית גולן, עו"ד

יו"ר ועדת המשנה לעררים