בפנינו ערר על החלטת ועדת המשנה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן (להלן:
"הועדה המקומית") בבקשה להיתר מכוח תמ"א 38 להריסת מבנה קיים בן 3 קומות מעל
עמודים עם 24 יחידות דיור וללא חניות, והקמת מבנה חדש בן 10 קומות מעל קומת קרקע
מעל 2 קומות מרתף, סה"כ 63 יחידות דיור ו- 65 חניות (כמחציתן במכפילי חניה תת
קרקעיים), ברחוב אבטליון 13 רמת גן, גוש 6125 חלקה 572 ביעוד אזור מגורים ג'.
במסגרת הבקשה התבקשו הקלות מכוח סעיף 149 לחוק התכנון והבניה:
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
א. הקלה בקו בניין אחורי (מזרח) 4.5 במקום 5.0 מ' בקומת הקרקע לצורך מיצוי זכויות.
. ב. הוספת 2 קומות בהתאם לתכנית רג/מק/ 340 /ג/ 11
ג. הוספת קומה מכוח תקנות סטיה ניכרת.
. ד. הוספת מרתף חניה מעבר למותר בתכנית רג/ 340 /ג/ 3
ה. הגבהת גובה קומות מרתף לשם התקנת מתקני חניה.
. ו. הגדלת תכסית קומת גג ל - 80%
ז. ביטול מרפסות שירות.
ח. ביטול או הקטנת נסיגה בקומת הגג בחזיתות הצדיות.
. ט. מילוי אדמה מעל מרתף מתחת ל - 1 מ' כנדרש בתכנית מק/ 340 /ג/ 17
י. 5% בגין 2 קומות.
בנוסף נעשה פרסום מכוח סעיף 27 לתמ"א 38 להקלה בקו בניין בצד דרום 2.10 מ' במקום
3.5 מ'.
קטע דרומי זה של רחוב אבטליון, בדומה לקטע הצפוני, הינו רחוב צר ללא מוצא שיש בו
מבנים רבים שנבנו לפני 1980 . שטח המגרש הוא 1,115 מ"ר נטו, ורוחב זכות הדרך הוא 8 מ'.
לפי תב"ע מותר להקים במגרש מבנה בן 4 קומות מעל קומת עמודים מפולשת, קווי הבניין
הקדמי והאחורי הם 5.0 מ', וקווי הבניין הצדדים הם 3.5 מ'.
לאחר שמיעת התנגדויות, החליטה הועדה המקומית לקבל את המלצת מהנדס הועדה ולסרב
לבקשה להיתר ולהקלות שהתבקשו במסגרתה, מהטעמים שלהלן:
א. הבקשה התבססה על רוחב זכות הדרך לפי התכנית התקפה, אולם בפועל לא ניתן
לממש את זכות הדרך עקב מגבלות הבניין הממוקם ממול. לפיכך יש צורך בהכנת
תכנית כוללת הנותנת פתרונות תנועתיים ופרוגרמאתיים לכלל יחידות הדיור
המבוקשות במתחם.
ב. העירייה מקדמת תכנית לכלל המתחם. הבקשה תיבחן לנוכח קידום התכנית.
על החלטה זו הוגש הערר.
טענות העוררת בתמצית
- העוררת טוענת ארוכות ביחס לצורך בחיזוק המבנה נגד רעידות אדמה, שהוא אינטרס
בעל חשיבות מרבית. לעמדתה, מצבו הרעוע הנטען של הבניין דורש חיזוק באופן דחוף
ולכך מתווסף אף הצורך בהבטחת מרחבים מוגנים שיבטיחו את שלומם של דיירי
הבניין בעתות חירום.
- לטענת העוררת, נפלו פגמים מנהליים בדיון שערכה הועדה המקומית.
- ראשית, הדיון היה חפוז, פרוטוקול הדיון מכיל 26 מילים בסך הכל ולא ניתן להחשיבו
כדיון מנהלי ראוי.
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
- שנית, ההחלטה לאקונית ואינה מנומקת.
- שלישית, הנימוקים שהובאו בהחלטה אינם כאלה שהועדה המקומית רשאית
להתחשב בהם, בהתבסס על סעיף 22 לתמ"א 38 , לצורך סירוב לבקשה. בהקשר זה
מפנה העוררת לעת"מ 39846-10-14 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב נ' ועדת
הערר מחוז תל אביב, בו נקבע כי השיקול של כושר נשיאה מכוח סעיף 22 לתמ"א
מוגבל לכושר נשיאה של המגרש ולא של הרחוב כולו (יוער כבר עתה, כי על פסק הדין
הוגש ערעור לבית המשפט העליון, עע"מ 400/15 , הערעור התקבל במובן זה שהתקבלה
עמדת המדינה לפיה שיקול הדעת של מוסד תכנון בבקשה להיתר מכוח תמ"א 38 הוא
רחב, והתיק הושב לדיון בפני ועדת הערר).
עוד מפנה העוררת לפסק דינו של בית המשפט העליון בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר
בע"מ ואח' נ' אברהם עודד ואח' (פורסם בנבו, להלן: "פסה"ד בעניין דורפברגר")
וטוענת כי בפסק הדין נקבע שעצם החריגה התכנונית האדריכלית או הנופית לבדה,
אין בה כדי להצדיק סירוב לבקשה להיתר מכוח תמ"א 38 , אלא שעל החריגה להיות
בעוצמה ניכרת ולגרום לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים
אחרים, לרבות פגיעה במתנגדים.
- באשר לטענה בדבר רוחב הדרך והעדר האפשרות לממש את זכות הדרך במלואה, נטען
כי מדובר בנימוק סתמי ולא מפורט.
- לעמדתה, לא ניתן להסתמך על "תכנון עתידי" אמורפי וערטילאי שטרם החל,
ולהקפיא את הפרויקט לזמן לא מוגבל, תוך התעלמות מהמצב המשפטי והתכנוני
התקף וממדיניותה של הועדה המקומית עצמה, כפי שמשתקפת בתכנית ג/ 53
המופקדת, בכל הנוגע לחיזוק מבנים. בהקשר זה מפנה העוררת לעת"מ 10192-04-10
בעלי הזכויות ברחוב זרובבל 3 בתל אביב נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה (פורסם בנבו):
"בענייננו חלפו כבר עשרים ואחת שנים מהמועד שננקב לביצועה של תוכנית תב"ע
1200 . אין זה ראוי ואין זה סביר להותיר את העותרים לאורך זמן כה רב במצב
מעורפל בו לא יוכלו ליהנות מההטבות והתמריצים שמציעה תמ"א 38 כדי לחזק את
בניין המגורים שבבעלותם בהיעדר תוכנית מפורטת מחד, ומאידך לכפות עליהם מצב
לפיו ייאלצו לשאת במלוא עלויות חיזוק המבנה בעצמם מקום בו יחפצו לחזקו או
תוך התעלמות מהסיכון הגלום בו, והכל למען AS IS לחילופין להמשיך לגור בבניין
ובשם "תכנון עתידי" שטרם תוכנן.
בהקשר זה נאמר: "וכך, מתוך שרשויות התכנון אינן עושות בשלהן אלא בשל
הציבור, קרא: עושות הן מעשי נאמן בנכסי הזולת, חובה היא המוטלת עליהן
להעמיד את מעשיהן לביקורת הציבור, ערב ובוקר בכל יום תמיד. הציבור זכאי שי דֵע
על הדרך בה מתנהלים נכסיו...וכשם שנאמן חייב בחובת דיווח לנהנים...כן הן
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
רשויות התכנון שחייבות הן לדווח לציבור על מהלכי תכנון - בוודאי כך מהלכי תכנון
רחבי-היקף - שהן הוֹגוֹת, מתכננות ומבצעות מעת-לעת. חובה היא המוטלת על
הרשויות לפעול בשקיפות, שרק כך יוכלו הנהנים לדעת מה מתכוונות הן לעשות ומה
.( הן תוכניותיהן" (פרשת אדם טבע ודין לעיל פסקה 26
אין גם לשכוח שתמ"א 38 היא תוכנית ממשלתית שהממשלה חפצה בקידומה
ובביצועה הנרחב במטרה לחזק את המבנים שנבנו לפני עשרות שנים ואינם עומדים
בתקני הבטיחות הנוהגים כיום והכל לטובת הציבור. ככל שמתן היתרי בנייה
בהתאם לתמ"א 38 מותנה בקיומה של תוכנית מפורטת ובהתאמת הבנייה
המבוקשת על פי התמ"א לאותה תוכנית מפורטת, על הרשות מוטלת החובה לקדם
." תוכניות מפורטות על מנת לאפשר יישומה בפועל בשטח של תמ"א 38
- בית המשפט לעניינים מנהליים דחה בסופו של יום את עתירת זרובבל הנ"ל (בחודש
ינואר 2012 ), נוכח התחייבות הועדה המקומית להתחיל בקידום תוכנית מפורטת.
- העוררת מפנה גם להחלטה בערר (מרכז) 369/14 שמעון שגיא נ' הועדה המקומית
לתכנון ולבניה כפר סבא (פורסם בנבו) שבו נקבע כי הבעת רצון לקדם תכנון כולל,
: ללא תשתית ראייתית, אינה מהווה טעם לסירוב לבקשה לתמ"א 38
"במצב דברים זה, בו מדובר בלא יותר מרצון שאף לא הבשיל לכדי רעיון היולי של
תכנון, לא ניתן לעצור בקשה להיתר התואמת תב"ע , קל וחומר עת מדובר בבקשה
להיתר מכח תמ"א 38 , שמימושה הינו צו השעה, ובן בנו של קל וחומר, עת מדובר
בבקשה מכח התמ"א המסתובבת במסדרונות העיריה מזה 5 שנים.
לאור האמור ומשלא הונחה בפנינו כל תשתית ראייתית המאפשרת לנו להסתייג
מאישור הבקשה להיתר, אם בשל קידומה של תכנית קונקרטית החלה על מתחם
הקרקע הכולל גם את מקרקעי העוררים ואם בשל קיומם של תנאים לפי סעיף 78
לחוק, האוסרים הוצאת היתרי בניה מכח התמ"א, ואם מכל סיבה אחרת שבגינה
ניתן לשלול את הזכויות שהוקנו בתמ"א, לא מצאנו כי קיים צידוק שבדין להעדיף
את רצון העוררים לקדם תכנון שמשמעותו השהיית מימוש התמ"א בבניינים נשוא
הערר."
10 . לעמדת העוררת, עד לאישור תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 , הועדה המקומית אינה
רשאית להגביל הוצאת היתרי בניה בשל קידום אותה תכנית, אלא אם פורסמו
הודעות לפי סעיפים 78-77 . לעמדת העוררת, למעט מפגש תושבים, לא נעשה דבר
לצורך קידום תכנית למתחם וגם מטעם זה יש לקבל את הערר.
11 . עוד טוענת העוררת כי החלטת הועדה המקומית לסרב לבקשה מטעמים תנועתיים
מפלה אותה לרעה, ובעניין זה מסתמכת העוררת על החלטת הועדה המקומית ביחס
. לבקשה שהוגשה ברחוב מצפה 7
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
12 . העוררת מבקשת כי בנסיבות אלה תורה ועדת הערר על מתן ההיתר המבוקש,
ולחילופין תורה לוועדה המקומית לערוך דיון חוזר בבקשה ולהכריע בה לגופה,
ולחילופי חילופין תורה לוועדה המקומית לדון שוב בבקשה ולאפשר לעוררת להציג
פתרונות אפשריים להרחבת הדרך הגובלת במגרש, שימנעו פגיעה באפשרות ניצול
זכויות הבניה במגרש לצורך חיזוק המבנה, וישמרו על זכויותיה של העוררת.
בסיכומיה הדגישה העוררת, כי ככל שהשינויים שחלו מאז הגשת הבקשה להיתר ועד
היום דורשים תיקונים כאלה ואחרים, בעיקר מבחינת חישוב הזכויות, היא מוכנה
לפעול לתיקונה של הבקשה בתיאום עם הועדה המקומית.
תשובת הועדה המקומית בתמצית
13 . הועדה המקומית מציינת כי על אף שרוחב זכות הדרך ברחוב אבטליון הוא 8 מ',
בפועל הדרך הקיימת היא ברוחב 4 מ' בלבד, וזאת מאחר שטרם הושלמה ההפקעה
מהחלקה שממול, שבשלב זה בנוי עליה מבנה בתחום ההפקעה. לעמדתה, אין זה סביר
לאשר הקמת מבנה ובו 63 יחידות דיור בנסיבות כאלה.
14 . הועדה המקומית השיבה וטענה כי אכן הדיון שערכה בבקשה היה קצר, אך זאת
מהטעם שבפני הועדה המקומית הונחו עוד קודם לכן מספר בקשות להיתר ביחס
למבנים אחרים ברחוב אבטליון, ונאסף אצלה מידע תכנוני רב בנוגע לרחוב, שעליו
התבססה החלטתה.
15 . כך, כבר בחודש אפריל 2015 התקבלה חוות דעתו של אינג' רמי ראובני יועץ התנועה
מטעמה של הועדה המקומית ביחס לנספח התנועה בפרויקט באבטליון 13 , והוא
המליץ לבחון את ההסדר עקב חוסר גישה סבירה ברוחב מתאים למבנה וחוסר
האפשרות להציב רחבת כיבוי אש.
16 . בחודש מאי 2015 ניתנה חוות דעת של יועץ בטיחות יצחק ארואסטי ביחס לפרויקט
ברחוב אבטליון 4, ובה נכתב כי רוחב הדרך הקיימת, שהיא דרך ללא מוצא, הוא כ-
4.2 מ'.
17 . בחודש ספטמבר 2015 ניתנה חוו"ד של יועץ התנועה אינג' ראובני עבור מתחם
22 שבו התבקשה הריסת 24 יח"ד בשני , אבטליון לשני פרויקטים. האחד אבטליון 19
20 שבו התבקשה הריסת , המגרשים והקמת 84 יח"ד עם 111 חניות. השני אבטליון 18
16 יח"ד והקמת 51 יח"ד עם 51 חניות. מחוו"ד זו עולה כי רוחב הדרך משתנה: בקטע
של משה שרת 5 מ' ובקטע של מעלה השחר 7 מ'. חווה"ד מנוסחת בלשון חמורה וחד
משמעית ומבהירה את הבעייתיות התנועתית במתחם:
"... המצב התנועתי היום אינו עונה לשום קריטריון של הנדסת תנועה. תוספת של
כ- 90 יח"ד חדשות לקיים לאורך קטע זה של רח' ללא מוצא, המהווה פי 3 ויותר
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
מהמצב הקיים היום, יהיה מעמסה תנועתית בלתי נסבלת למצב גרוע כיום, הן
תנועתית והן בטיחותית להולכי רגל.
רח' מעלה השחר נמצא במיקום ) (A) צומת אבטליון – משה שרת – מעלה השחר
אחר, לפי השרטוט מדובר בצומת משה שרת אבטליון המוביל לרח' מעלה הנשר,
ת.ע.ו) מהווה צואר בקבוק ובנתונים הפיסיים הקיימים אינו מאפשר תכנון נתיבי
נסיעה ומדרכות לתנועה והליכה בטוחה.
ההסדר המוצע ומידות הנתיבים לא יאפשרו בשעה (B) צומת משה שרת – אבטליון
שיא בקר יציאה סבירה עקב התנועה השוטפת החד סטרית מרח' אבטליון צפון,
תוספת הרכבים מרח' מעלה השחר, מתחם שלא נלקח בחשבון תרומתו לתנועה
."... במצב הנוכחי ולא בתכנון העתידי של תוספת יח"ד לפי בקשות לתמ"א 38
מסקנת עורך חווה"ד – "בנסיבות הנ"ל המלצתי לעכב את האישור להסדר התנועתי
המוצע בשלב זה, עד לקבלת מענה הולם להערותי ובחינת כל הפרוייקטים
המתוכננים במרחב התכנוני הצמוד והשפעתם על מערך התנועה...".
18 . הועדה המקומית טענה בתשובתה כי הצטברות חוות הדעת לגבי הפרויקטים השונים
ברחוב אבטליון, מעידה על מודעותה של הועדה לבעייתיות של המתחם, בעת שדנה
בבקשה להיתר נשוא הערר, ומצדיק את החלטתה שלא לאשר באופן פזיז תוספת
כמות גדולה של יחידות דיור מבלי להתייחס ולטפל במצב המתחם כולו.
19 . בהקשר זה ציינה הועדה המקומית בתשובתה כי הדיון שקיימה לכתחילה נועד
19 ו- 22 , להתקיים ביחס לשלוש בקשות שהוגשו באותו קטע של הרחוב בבנייני 13
וההחלטה שהתקבלה ישימה ביחס לשלושתן, אלא שהיזם של שתי הבקשות הנוספות
ביקש להסירן מסדר היום.
20 . עוד ציינה בתשובתה הועדה המקומית כי ביום 30.12.2015 הוצג בפני צוות אגף
ההנדסה, ניתוח של שכונות שונות בעיר, ובין היתר הוצגה מצגת ביחס לרחוב
אבטליון, שהתייחסה, בין היתר, לפוטנציאל מימוש תמ"א 38 במתחם. מספרם הרב
של המבנים שנבנו לפני 1980 , והעובדה שהגישה היחידה למתחם היא מרחוב הרצל
לכיוון הרוא"ה ברחוב שרת הארוך הצר בחלקו, התלול והמתפתל, ממנו נכנסים
לרחובות צרים ללא מוצא, מביאה את הועדה המקומית למסקנה לפיה יש צורך
בתכנון כולל של המתחם כדי למנוע מצב אותו הדגירה "קטסטרופלי".
21 . הועדה המקומית חלקה על טענת העוררת לפיה לא נעשה דבר לצורך קידום תכנית
למתחם, וטענה כי הליך קביעת המדיניות התכנונית ביחס למתחם מצוי בעיצומו ובין
. השאר אף נערך מפגש עם תושבי השכונה באפריל 2016
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
, 22 . הועדה המקומית סבורה כי ניתן לה מרחב שיקול דעת בסעיפים 21 ו- 22 לתמ"א 38
המאפשר לה לסרב לבקשה להיתר, מטעמים תכנוניים, אם היא מצאה כי תוספת
הבניה צריכה להבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים לאור התוספת
המבוקשת. המקרה שבפנינו הינו בדיוק המקרה המתאים לכך.
23 . עם זאת מדגישה הועדה המקומית כי סירובה לבקשה אינו רק בשל הכוונה לקדם
תכנית לכלל המתחם, אלא בשל הבעיה הקשה של השפעת תוספת יחידות הדיור
המבוקשת על התנועה ברחובות צרים וללא מוצא בשכונה.
24 . הועדה המקומית מפנה לקביעותיה של ועדת הערר בראשותה של עו"ד סירוטה בערר
542/14 חיותה פסח ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ר"ג (פורסם בנבו), ביחס
לצורך באיזון כלל האינטרסים הציבוריים שנועדו להבטיח איכות חיים סבירה לכלל
התושבים וביחס לצורך בהתחשבות בקיומם של מבנים נוספים הטעונים חיזוק, מבלי
להביא לקריסת התשתיות הציבוריות.
25 . כן מפנה הועדה המקומית בעניין זה להחלטה בערר 5474/14 י. מאנע ושות' נ' הועדה
המקומית לתכנון ולבניה ר"ג (פורסם בנבו).
26 . בנוסף ציינה הועדה המקומית כי הזכויות שהתבקשו בבקשה להיתר מבוססות על
מבנה רעיוני ולא על המבנה הקיים וכי הצפיפות המבוקשת מבוססת על 24 יחידות
דיור קיימות, בעוד שקיים היתר רק עבור 18 יחידות דיור ולכן בכל מקרה לא ניתן
היה לאשר את הבקשה כפי שהוגשה. יחד עם זאת, מסכימה הועדה המקומית עם
טענת העוררת לפיה הבקשה לא נדונה לגופה.
27 . לעמדתה של הועדה המקומית, החלטתה נושא ערר זה, הינה החלטה אחראית, ראויה
ומוצדקת שאין מקום להתערב בה.
תשובת המתנגדים בתמצית
28 . המתנגדים סבורים כי בדין נדחתה הבקשה להיתר.
29 . המתנגדים טוענים כי בקשה להריסת מבנה בן 3 קומות והקמת מבנה בן 11 קומות
(מהן 3 בהקלה) בשטח של כ- 8,300 מ"ר מתוכם 6,136 מ"ר מעל מפלס הקרקע ובו 63
יחידות דיור הינה בקשה חריגה ביותר שאיננה משתלבת בסביבתה - סמטה צרה
ביותר שרוחבה בפועל כ - 4 מ' המסתיימת בדרכים ללא מוצא במתחם ייחודי לשימור
אדריכלי, נופי והיסטורי בדרגת חשיבות לאומית (לפי סקר השימור של רמת גן),
המאופיין במקבץ של מבנים היסטוריים ואדריכליים המיועדים לשימור ובערכים
נופיים ייחודיים.
30 . לטענתם, נפח הבניה המבוקש, פי ארבעה מנפחי הבניה הקיימים והמאושרים לפי
תכניות תקפות בסביבה, אינו משתלב עם המרקם הקיים ויהווה נטע זר בסביבה.
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
31 . בנוסף, מערכת הדרכים מורכבת מסמטאות צרות המסתיימות בשבילי הולכי רגל
צרים שבהם גרמי מדרגות, והתשתיות הקיימות והשטחים הציבוריים אינם יכולים
לעמוד בעומס המבוקש.
32 . לפיכך סבורים המתנגדים כי מדובר במקרה מובהק שבו שיקולים תכנוניים,
אדריכליים ונופיים ומאפייני המגרש ומיקומו, הרחוב והסביבה, מחייבים שלא לאשר
תוספת בניה מכוח תמ"א 38 , ודאי לא במלואם וודאי שלא לאשר הקלות. עוד
מוסיפים המתנגדים כי את תוספת הזכויות הראויה יש לבחון ביחס ליתר המבנים
הנדרשים לחיזוק, תוך חלוקה צודקת שתאפשר את חיזוק כל המבנים מבלי להביא
לקריסת התשתיות העירוניות.
33 . המתנגדים מציינים כי תמ"א 38 מתירה לועדה המקומית לסרב לבקשה אם היא
מצאה כי תוספת הבניה צריכה להבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים, לאור
התוספת המבוקשת (סעיף 22 לתמ"א). בענייננו, נטען כי נדרשת תכנית כוללת הנותנת
פתרונות תנועתיים ופרוגרמתיים לכל יחידות הדיור הפוטנציאליות במתחם.
34 . המתנגדים מציינים עוד כי הועדה המקומית קיימה מפגש שיתוף ציבור עם תושבי
שכונת "הר אברהם" בה מצוי הפרויקט המוצע, במסגרתו הוצגה המדיניות המתוכננת
לשכונה שגובשה על ידי צוות תכנון בראשות האדריכל אלי דרמן. במסגרת ההמלצות
שהוצגו במצגת על ידי הועדה המקומית, סומן הקטע הרלבנטי של רחוב אבטליון
לבניה בגובה של עד 5 קומות בלבד:
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
35 . המתנגדים מזכירים כי תמ"א 38 אינה מקנה זכות אוטומטית לקבלת תוספת זכויות
ומפנים בעניין זה לעת"מ 3182-01-13 שחם ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה
חיפה (פורסם בנבו), עע"מ 2369/13 שחם נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה
(פורסם בנבו), עת"מ 11872-03-15 אברהם ואח' נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה חיפה
ואח' (פורסם בנבו) וכן לעת"מ 2905/08 באור השקעות ( 1995 ) בע"מ נ' ועדת הערר
ת"א (פורסם בנבו).
78 על מנת למנוע הוצאת היתר מכוח תמ"א 38 , 36 . לכן, אין צורך בפרסום לפי סעיפים 77
שכן מדובר בזכויות שבשיקול דעת ותמ"א 38 עצמה מקנה את שיקול הדעת לוועדה
המקומית. לעמדת המתנגדים, שיקול הדעת אינו מוגבל לבחינת כושר הנשיאה של
המגרש בלבד, אלא כולל גם שיקולים תכנוניים רחבים.
37 . המתנגדים מפנים עוד לעת"מ 62779-01-15 נער ואח' נ' ועדת הערר ת"א (פורסם בנבו)
אשר במסגרתה, בהסכמת המדינה, התקבלה עתירה ובוטלה החלטת ועדת הערר
לבטל את החלטתה של הועדה המקומית ברמת גן שסירבה לבקשה להיתר מכוח
תמ"א 38 . החלטתה של ועדת הערר שבוטלה על ידי בית המשפט היתה שלא ניתן
לשלול זכויות מכוח תמ"א 38 על בסיס מדיניות ומשיקולים כלליים של שימור אופי
השכונה.
26 לתמ"א 38 – כולן הוראות מהן ניתן ,22 , 38 . המתנגדים מפנים להוראות סעיפים 21
ללמוד על סמכותה של הועדה המקומית לבחון את כושר נשיאת התשתיות ברחוב
מחוץ למגרש הספציפי.
39 . המתנגדים מציינים, כי בניגוד לנטען בערר, החלטת הועדה המקומית אינה מנוגדת
למדיניותה, שכן מעולם לא היתה לה מדיניות לאשר את מלוא סל הזכויות מכוח
תמ"א 38 במתחם שרת אבטליון. ההיפך הוא הנכון, כבר בשנת 2011 נקבע כי אזור
רחוב שרת וסמטאותיו, לרבות רחוב אבטליון, הוא מתחם היסטורי, אדריכלי ונופי
לשימור בעל חשיבות לאומית. בסקר השימור הומלץ על תפיסה מתחמית בכל תכנית
עתידית ועל שימור אופי המקום ונפחי הבניה, עיצוב הרחוב ועוד. בנוסף, כבר בשנת
2013 נדחתה בקשה להיתר ברחוב אבטליון 19 . באשר לתכנית המופקדת ג/ 53 , הרי
שהיא לא התייחסה באופן מסוים למתחם שרת אבטליון ולא התיימרה לשלול את
שיקול הדעת של הועדה המקומית בעת שהיא דנה בבקשות מכוח תמ"א 38 . מכל
מקום, הבקשה אינה עומדת אף בהוראותיה של התכנית המופקדת בכל הנוגע לקווי
הבניין. מכאן שלעוררת לא קם כל אינטרס הסתמכות.
40 . עוד סבורים המתנגדים כי חישוב הזכויות שבוצע בבקשה להיתר שגוי ויש בו חריגה
של מאות מ"ר, וכך אף תחשיב הצפיפות (שמבוסס על 24 יחידות דיור בעוד שקיים
היתר רק עבור 18 יחידות דיור) חורג בכחמישים אחוז מעבר למקסימום האפשרי.
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
בנסיבות אלה, לא ניתן לאשר את הבקשה תוך ביצוע התאמות כאלה ואחרות. כמו כן
נטען כי לא קיימת כל הצדקה למתן הקלה לתוספת 3 קומות מכוח תכנית ג/ 11 ומכוח
תקנות סטיה ניכרת או להקלות בקווי הבניין, ודאי נוכח החריגה המשמעותית בשטחי
הבניה המבוקשים.
דיון והכרעה
41 . רחוב אבטליון הינו רחוב המחולק לשני חלקים שביניהם מפריד גרם מדרגות רחב
וארוך, העולה מהחלק הצפוני הנמוך יותר של הרחוב, לחלק הדרומי שלו – שבו נמצא
המגרש הנדון.
42 . החלק הרלבנטי לערר זה הינו החלק הדרומי של רחוב אבטליון, אשר הגישה היחידה
אליו באמצעות כלי רכב היא מרחוב משה שרת. רחוב משה שרת הוא רחוב ארוך,
תלול ומתפתל בצורת קשת, חד סטרי וצר יחסית, שהכניסה אליו היא מרחוב הרצל,
לפני צומת "הרצל - ז'בוטינסקי" והיציאה ממנו היא לרחוב הרא"ה. רחוב שרת חוצה
את גן אברהם וחולף על פני מבנים שחלקם מצויים ברשימת המבנים לשימור בסקר
השימור של רמת גן. לאורך רחוב משה שרת נמצא בית ספר, וקיימות בו מספר יציאות
לרחובות קטנים ללא מוצא. סופו של רחוב שרת בפניה חדה שמאלה המובילה לרחוב
הרא"ה. המשכו של רחוב שרת, לפני הפניה החדה שמאלה, הוא רחוב אבטליון. רחוב
אבטליון בקטע זה מתפצל שמאלה לרחבה ללא מוצא, וימינה, גם כן לרחוב ללא
מוצא, לכיוון המדרגות היורדות לחלקו הצפוני. לפני הירידה במדרגות, הרחוב מתפתל
שמאלה לרחוב מעלה הנשר, שאף הוא רחוב ללא מוצא, שבסיומו מדרגות המובילות
לרחוב הרצל. לאורך כל רחובות אלה, קיימים מבנים ישנים.
43 . המבנה ברחוב אבטליון 13 , הוא נשוא הערר, מצוי בתחילתו של הרחוב כאשר נכנסים
אליו מרחוב שרת, סמוך לגינת אבטליון, לכיוון המדרגות המובילות לחלקו הצפוני של
הרחוב.
44 . הועדה המקומית דחתה את הבקשה, מבלי לדון בה לגופה (היינו, מבלי להכריע האם
קיימת כלל הצדקה תכנונית להקלות שהתבקשו, או לדון בשאלת היקף הזכויות
שניתן וראוי להתיר), וזאת בהתבסס על רוחבה הצר של הדרך בה גובל המגרש, על
התשתית התנועתית הבעייתית וכן בהתבסס על קידום תכנון כולל עבור מתחם גן
אברהם, שייקח בחשבון את הצרכים הפרוגרמתיים של השכונה כולה.
45 . העוררת טענה כי החלטתה של הועדה המקומית ניתנה כלאחר יד, מבלי לקיים בה
דיון ממשי. אנו דוחים טענה זו. השתכנענו כי בידי הועדה המקומית היה מספיק
מידע, שהצטבר אצלה עוד קודם לכן, ביחס לרחוב אבטליון והקשיים התכנוניים
הקיימים בו. לפיכך, קוצרו של פרוטוקול הדיון, במקרה זה, אינו מעיד על חוסר
שיקול דעת או על קבלת החלטה על סמך מידע חסר.
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
46 . הסעד העיקרי שהתבקש במסגרת הערר הוא כי ועדת הערר תכנס בנעליה של הועדה
המקומית ותורה על מתן היתר הבניה המבוקש. סעדים חלופיים, הינם השבת הדיון
לוועדה המקומית על מנת שתדון בבקשה לגופה.
47 . במסגרת הדיון בערר הבהירה העוררת, כי היא תהיה מוכנה לערוך "התאמות"
בבקשה, ככל שוועדת הערר תסבור כי יש צורך בכך, כתוצאה מחישוב הזכויות
בהתאם למבנה הקיים.
48 . אלא שעל בסיס אותן זכויות שהתבקשו, ולצורך מימושן, פורסמו הקלות לתוספת של
3 קומות בהקלה, מעבר לקומות מכוח התב"ע התקפה ומעבר לשתיים וחצי קומות
מכוח תמ"א 38 . בהסתמך על היקף הזכויות ובהתבסס על מספר יחידות הדיור שנטען
שקיים בפועל במבנה הקיים, התבקשו להקים במגרש מבנה ובו 63 יחידות דיור.
49 . בנסיבות אלה, אנו דוחים את בקשתה של העוררת כי נאשר את הבקשה בהתאמות
בכל הנוגע לחישוב זכויות הבניה.
50 . אנו סבורים כי קיימים טעמים מיוחדים לסרב לבקשה, כפי שהוגשה, וזאת משיקולים
אדריכליים, תכנוניים ונופיים וכן מהטעם שהשתכנענו שנתוני המגרש הינם כאלה
שאינם מאפשרים את נשיאת יחידות הדיור שהתבקשו בו.
51 . אנו דוחים את טענת העוררת, לפיה שיקולים מסוג זה יפים אך ורק בהתייחס למגרש
בו מבוקשת הבניה, בהתעלם מסביבתו.
לדעתנו, ההתייחסות למילה "מגרש" במשפט "כושר נשיאה של תשתיות במגרש", כפי
שמופיע בסעיף 22 לתמ"א 38/3 , הינה בהקשר הרחב. "מגרש" על כלל נתוניו, לרבות
מיקומו, דרכי הגישה אליו, וההקשר בו הוא מצוי – היינו, המגרשים הסובבים אותו.
איננו סבורים כי סמכותה של הועדה המקומית לסרב לבקשה להיתר, מוגבלת
למקרים בהם המגרש, כאי בודד המנותק מסביבתו, אינו יכול לשאת את המבוקש בו.
52 . שיקול הדעת של הועדה המקומית לסרב לבקשה להיתר, יכול להיות מונחה גם,
למשל, מכושר הנשיאה של התשתיות ברחוב, מדרכי הגישה למגרש, וכן מקיומם של
מבנים נוספים הטעונים חיזוק, ומתוספת יחידות הדיור הצפויה במבנים אלה, לו
יאושרו בקשות מכוח תמ"א 38 גם בהם.
53 . פרשנות זו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 21 לתמ"א 38/3 אשר קובעות כי על
הועדה המקומית לשקול בין שיקוליה אלו תוספות בניה מתאימות לכל מבנה על פי
תנאי הבניין, המקום והסביבה וכן עם הוראות סעיף 26 לתמ"א.
54 . פרשנותנו זו מתחזקת אף מהוראות תיקון 3א לתמ"א 38 , אשר נוסחן מבהיר את
שיקול הדעת הרחב הקיים לוועדה המקומית בעת שהיא דנה בבקשה לתוספת זכויות
מכוח תמ"א 38 , כפי שנקבע בפסיקה אליה הפנו המתנגדים לבקשה, ואשר פורטה
לעיל.
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
55 . בענייננו, הבקשה להיתר, כפי שהוגשה, מתעלמת לחלוטין מהסביבה בה מצוי המגרש,
מדרך הגישה היחידה אליו, מרוחב הדרך בה הוא גובל, מהעובדה שמדובר ברחוב ללא
מוצא שבו מבנים ישנים נוספים, מהמרקם השכונתי בו מצוי המגרש, והאינטרס
היחיד העומד בבסיסה הוא מיצוי מלוא זכויות תמ"א 38 , ואף מעבר לכך, תוך מתן
הקלות מפליגות, מבלי שקיימת להן הצדקה תכנונית ותוך פגיעה ברורה בצדדים
שלישיים.
אינטרס זה של מקסום זכויות הינו אכן אינטרס לגיטימי מצד היזם ובעלי הזכויות
בבניין, אך הוא אינו האינטרס העיקרי שאמור להנחות את הועדה המקומית כמוסד
תכנון.
56 . בערר 542/14 חיותה פסח ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ר"ג (פורסם בנבו)
קבעה ועדת הערר כדלקמן:
"יחד עם זאת, יש לזכור כי אותם המבנים הישנים, טעוני החיזוק, אינם מקובצים
במקום אחד ואינם מנותקים מן הרקמה הבנויה הסובבת אותם. הם ניזונים מאותה
מערכת דרכים ונשענים על אותם שטחי ציבור ותשתיות עירוניות קיימות.
אשר על כן, האינטרס הציבורי בחיזוקם של מבנים אלה אינו עומד לבדו. מולו
עומדים אינטרסים ציבוריים אחרים, שנועדו להבטיח איכות חיים סבירה לתושבי
הסביבה ואף לתושבי המבנים המחוזקים עצמם.
דווקא מתוך ראיית חשיבות מימוש התמ"א ושמירת אפשרות עבור כל המבנים
הטעונים חיזוק, אנו סבורים כי בעת בחינת בקשה להיתר על פי תמ"א 38 , ראוי
לשים לנגד עינינו יחד עם מטרתה המרכזית של התמ"א – חיזוק מבנים, את המטרה
לאפשר לכל הבניינים עליהם חלה התמ"א את מימושה, מבלי להביא את התשתיות
העירוניות לכדי קריסה ואת אלה שיתעוררו לבקש את מימושה של התמ"א, מאוחר
יותר (וככל הנראה בהם המימוש פחות כדאי), לשלילה מוחלטת של אפשרות זו.
על מנת לאזן כראוי בין האינטרס הציבורי החיוני בדבר חיזוק מבנים בשל הסכנות
הצפויות להם, אל מול אינטרסים ציבוריים רחבים אחרים (עומס על תשתיות,
הגדלת מצוקת חניה, הגדלת הצפיפות, שינוי המרקם האורבאני ועוד) הותיר
המחוקק לוועדה המקומית, בסעיף 21 לתמ"א, שיקול דעת רחב אם להיעתר
לבקשה מסוימת אם לאו, לאחר בחינה פרטנית של הבקשה מתוך שיקולים אורבנים
כוללים ובסעיף 22 לתמ"א הוסיף וקבע כי לוועדה המקומית סמכות לסרב ליתן היתר
אם מצאה, מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים
ומשיקולים הנוגעים לכושר נשיאה של התשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה
להיתר, או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר
עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת.
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
מלשון התמ"א נלמד כי נקודת המוצא מלכתחילה היא בחינת תוספות הבניה
המתאימות לכל מבנה על פי תנאי הבניין המקום והסביבה (סעיף 21 הנ"ל), ומעבר
לכך, ביקשה התמ"א להדגיש כי קיימת לוועדה המקומית סמכות לסרב לתת היתר
בניה לתוספות (כאמור בסעיף 22 לתמ"א) מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים
, תכנוניים או אדריכליים, נופיים וכו' עניין זה נגזר גם ממהותה של תמ"א 38
בהיותה תכנית מתאר ארצית המאפשרת תוספת זכויות בניה בכלל הארץ, ולא
הבניות הנדרשות לשם תוספות כאלה, כפי שנדרש כלל במסגרת תכנון מפורט, אף
להיקפי זכויות נמוכים בהרבה.
אנו סבורים כי בחינה ראויה ונכונה של בקשה לביצוע פרויקט תמ"א 38 הינה, אם
כן, קביעה מהו סל הזכויות המקסימאלי שניתן לאשר בהתאם להוראות התמ"א על
כל תיקוניה במקרה הקונקרטי ועל בסיס נתוני המגרש, ייעודיו, התכניות התקפות
והתמריצים הקבועים בתמ"א, ולאחר מכן בחינה האם בנסיבות מיקומו של המגרש,
אופי סביבתו, מצב התשתיות הציבוריות שבסביבתו וכיו"ב (כאמור בתמ"א), ניתן
לאשר את כל התוספות האפשריות אם לאו".
57 . דברים אלו מקובלים עלינו.
58 . באשר לפסיקת בית המשפט העליון שאליה הפנתה העוררת בעניין דורפברגר, איננו
סבורים כי פסק דין זה יכול לסייע לעוררת.
פסק הדין בעניין דורפברגר דן בבקשה להיתר לתוספת של 3 יחידות דיור לבניין קיים.
הועדה המקומית אישרה את חיזוק המבנה בלבד, ללא תוספת יחידות הדיור ושתיים
וחצי הקומות שהתבקשו, זאת מאחר שהבקשה לא כללה פתרון תכנוני כולל לשתי
החלקות במגרש, ומאחר שתוספת הקומות ויחידות הדיור בבניין אחד בלבד מבין שני
המבנים במגרש, תביא לתוצאה של "טלאי על טלאי".
ועדת הערר קיבלה את הערר על החלטתה של הועדה המקומית.
בית המשפט המחוזי ביטל את החלטתה של ועדת הערר, והחזיר על כנה את החלטתה
של הועדה המקומית.
בית המשפט העליון, קבע כי לא היה מקום לטעמו להתערב בהחלטתה של ועדת הערר
וקיבל את הערעור שהוגש לו.
בית המשפט העליון הדגיש את חשיבותה של תמ"א 38 , אך קבע כי אין מדובר בזכויות
מוקנות, וכי תמ"א 38 מקנה לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדיי, לגבי עצם
הענקת זכויות הבניה, אופן הענקת והמיקום שבו ינוצלו זכויות הבניה:
" לעיתים, מימוש המטרה העומדת בבסיס תמ"א 38 , כופה על דיירים מסוימים
באותו בניין או בסביבתו, הסדרים תכנוניים בלתי רצויים מבחינתם; והדבר עלול גם
להוביל לפגיעה בתכנון האורבני הכולל ובחזות האדריכלית של המבנה. לפיכך, יש
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
להתייחס לפגיעה האפשרית בזכויותיהם של המתנגדים למתן היתר בכובד ראש,
ולבחון חלופות פוגעניות פחות, באמצעותן ניתן יהיה להשיג את החיזוק הנדרש,
בהתאם לעקרונות שהותוו בתמ"א 38 . אשר על כן, על מוסדות התכנון לבצע איזון בין
הצורך הציבורי והתכנוני בחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה, תוך יישום
המדיניות התכנונית אותה מתווה תמ"א 38 , לבין הפגיעה האפשרית בבעלי העניין,
להם עומדת הזכות להתנגד לבקשה להיתר..."
כב' השופט שוהם קבע אמנם, כפי שטוענת העוררת, כי סמכותה של הועדה המקומית
לסרב לבקשה להיתר מוגבלת למקרים בהם החריגה המצדיקה סירוב לבקשה, הינה
בעוצמה ניכרת שעלולה לגרום לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים
לגיטימיים אחרים:
"באיזון זה, תהא, ככלל, ידה של תמ"א 38 , על העליונה, אלא אם הפגיעה הנגרמת
."( לבעלי העניין אינה סבירה ובלתי מידתית (גדרון ונמדר, עמ' 386-385
אך כב' הנשיאה נאור קבעה בהקשר זה:
"כשלעצמי, איני משוכנעת שאכן נכון להגביל כך את שיקול דעת הוועדה המקומית.
עם זאת, איננו נדרשים להכריע בכך בנסיבות ענייננו שכן שאלת פרשנות "הטעמים
המיוחדים" לא התעוררה כלל בגדרי הערעור דנן וממילא הדיון בה חורג ממסגרת
הטענות שהוצגו לפנינו. ככלל, אני מעדיפה את השיטה שלפיה "כשנגיע לגשרים
נחצה אותם" (בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד נ' ראש ממשלת ישראל, [פורסם בנבו]
."(( פסקה 25 לחוות דעתי וההפניות שם ( 13.4.2016
כב' השופט ג'ובראן, הסכים להערתה זו של כב' הנשיאה נאור.
לפיכך, לא ניתן לומר כי בית המשפט העליון הכריע וקבע הלכה לפיה מוסד תכנון
רשאי לסרב לבקשה להיתר מכוח תמ"א 38 , רק במקום בו החריגה התכנונית שתגרם
בשל אישור הבקשה היא כזו שתביא לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים
לגיטימיים אחרים.
59 . ועם זאת, אנו סבורים, כי אף אם ההלכה היתה כפי שנטען על ידי העוררת, הרי
שהמקרה שבפנינו הינו בדיוק המקרה שבו אישור הבקשה להיתר להקמת מבנה בן 11
קומות (ברוטו) ובו 63 יחידות דיור, ללא התחשבות בנתוני רחוב אבטליון, מיקומו של
המגרש ודרך הגישה אליו, תביא לפגיעה בלתי סבירה באינטרסים לגיטימיים אחרים.
78 , 60 . טוענת העוררת, כי מאחר שהועדה המקומית לא פרסמה הודעות לפי סעיפים 77
, לחוק התכנון והבניה, היא אינה יכולה לסרב באופן גורף לבקשות מכוח תמ"א 38
בהסתמך על כוונתה לקדם תכנית כוללת לשכונה.
פרוטוקול ישיבה מספר: 2017079 תאריך הישיבה: 30/03/2017
סימוכין: 1118171
61 . אכן, ככל שהועדה המקומית מבקשת "להקפיא" הוצאת היתרים בתחום שכונה
כלשהי, היא אינה יכולה לעשות כן על סמך כוונה ערטילאית לקדם תכנון כולל באזור,
78 לחוק. , ועליה לפעול לפרסום הודעות לפי סעיפים 77
62 . ככלל, בנסיבות בהן תכנון כולל נמצא בראשיתו והרחוב והסביבה, על פניהם, יכולים
להכיל את הבקשה לתוספת הזכויות ותוספת יחידות הדיור מכוח תמ"א 38 ואין בעיה
תשתיתית נקודתית, אין די בכוונה כשלעצמה לקדם תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א,
כדי לסרב לבקשה להיתר.
63 . אלא שבענייננו, החלטתה של הועדה המקומית לא התבססה אך ורק על רצונה לקדם
תכנית כוללת לשכונת גן אברהם, אלא הסתמכה על שיקולים תכנוניים ואילוצים
ממשיים הנוגעים למגרש והדרך בה הוא גובל, ועל העדר כושר נשיאה של התשתית
התנועתית, בהתחשב במגרש ובמיקומו בקצה רחוב שרת הארוך, המתפתל והחד
סטרי. שיקולים אלו, היוו, לדעתנו, טעם מספיק לדחיית הבקשה להיתר, כפי
שהוגשה, והם אינם תלויים בכוונה כזו או אחרת לקדם תכנון כולל לשכונה.
64 . ודוק – איננו אומרים כי העוררת אינה יכולה להגיש בקשה אחרת להיתר, בקשה
צנועה בהרבה, המתחשבת בסביבתה, במיקומה ובדרכי הגישה אליה. ככל שהיא
תעשה כן, יהיה על הועדה המקומית לדון בה לגופה (אלא אם בינתיים יפורסמו תנאים
. 78 לחוק) ולהפעיל את שיקול הדעת שהוקנה לה בתמ"א 38 , מגבילים לפי סעיפים 77
65 . אך נוכח היקף הזכויות, נפח הבניה והצפיפות שהתבקשו במסגרת הבקשה להיתר,
איננו סבורים כי קיימת הצדקה לבטל את החלטתה של הועדה המקומית ולהורות לה
לדון בבקשה לגופה.
66 . סיכומו של דבר, הערר נדחה.