כבוד השופטת תחיה שפירא:
פתח דבר
1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב - יפו (כב' השופט דניאל בארי) בת"פ 3515/07. בע"פ 70948/08 מערער חגשי אברהם (להלן: "
המערער") על הכרעת הדין, בה הורשע בביצוע מעשה העלול להפיץ מחלה - עבירה לפי סעיף 218 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "
חוק העונשין"); וביצוע מעשה תקיפה - עבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין. בע"פ 70834/08 מערערת המדינה (להלן: "
המשיבה") על קולת העונש.
2. בית-משפט קמא הטיל על המערער 15 חודשי מאסר, מהם 5 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, שלא יעבור עבירה נוספת לפי סעיף 218 לחוק העונשין במשך 3 שנים, וכן הוטלו על המערער 7 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור עבירה נוספת שמהותה אלימות כלפי גופו של אדם במשך 3 שנים.
כתב האישום
3. על-פי הנטען והמתואר בכתב האישום, בשנת 2001 אובחן המערער כנשא נגיף האיידס (HIV), מחלה המוגדרת כמחלה מדבקת בהתאם להגדרות פקודת בריאות העם, 1940. בהיות המערער נשא נגיף האיידס, בין השנים 2002 - 2004 קיים יחסי-מין מלאים עם המתלוננת, בהיותה קטינה, ללא שימוש באמצעי-זהירות, מספר רב של פעמים. המערער מואשם כי עשה כן במזיד, ביודעו כי הוא חולה במחלת האיידס, מחלה מדבקת שיש בה משום סכנת-חיים, מבלי ליידע את המתלוננת, תוך יצירת סיכון ממשי לחייה. יצויין, כי למרבה המזל לא נדבקה המתלוננת במחלה.
4. בנוסף, מואשם המערער כי ביום 21.9.2004, בשעות אחר-הצהריים, תקף את המתלוננת ברחוב סוקולוב ברמת-גן, בכך שהיכה אותה בראשה.
ההליך בבית-משפט קמא
5. במענה לכתב האישום, ביום 23.10.07, הודה המערער, באמצעות בא-כוחו, שהינו חולה במחלת האיידס, אשר הינה מחלה מסכנת נפשות, הפוגעת במערכת החיסון, וככזו עלולה להיות קטלנית. עם זאת, הכחיש מחוסר ידיעה כי מחלת האיידס מועברת באמצעות קיום יחסי-מין, וכי קיים עם המתלוננת יחסי-מין בלתי-מוגנים, מבלי שהודיע לה על היותו נשא המחלה. לדברי בא-כוחו, המערער
"מעולם לא סיכן את המתלוננת ... מעולם לא קיים עמה יחסי-מין ללא אמצעי-מניעה, למעט הזדמנות אחת שהנאשם טוען שהיא כפתה עצמה עליו. מעולם לא הגיע לסיפוק מיני בגופה" (עמ' 4 לפרוטוקול). המערער הודה בתקיפתה של המתלוננת, כאמור בכתב האישום.
6. בתום שמיעת מסכת הראיות, ולאחר שנדחתה טענתו של המערער כי אין להשיב על האשמה, בתאריך 13.7.08 הורשע המערער בכל המיוחס לו בכתב האישום.
7. בהכרעת-דינו, התייחס בית-משפט קמא לטיעוני בא-כוח המערער בדבר חוסר מהימנותה של המתלוננת, אשר הודתה בשימוש בסמים יחד עם המערער ושיקרה לו ביחס לגילה, אשר הגישה נגדו תלונה כוזבת בגין שני מעשי-אונס, כדי להתנקם בו על שלטענתה ניצל אותה מינית, וכן שהטרידה אותו זמן ממושך. עם זאת ציין,שאף המערער לא היה עקבי בגירסאותיו, ובסופו של דבר הודה, בעימות שנערך ביום 27.9.04 בקיום יחסי-מין מלאים עימה, ללא שימוש באמצעי-מניעה, אם כי לא הגיע לסיפוק מיני בתוך גופה (
"גמרתי מחוץ לגוף שלה תמיד. הזדיינה איתי במשך שעות ללא קונדום. אלוקים יודע למה לא שמתי קונדום..." (ת/3, עמוד 3, שורות 57 - 58)). עובדה זו אישרה גם המתלוננת באומרה
"הוא לא הדביק אותי באיידס, כי הוא לא גמר בפנים" (עמוד 10 לפרוטוקול). משכך, ובהתחשב במכלול הראיות שהובאו ובגירסת המתלוננת, לפיה המערער לא השתמש בקונדום בזמן יחסי המין ביניהם, הורשע המערער בכל שיוחס לו.
הערעורים
8. המערער לא השלים עם הרשעתו, ומכאן הערעור שבפנינו המופנה נגד ההרשעה (ע"פ 70948/08). עיקרי-טיעוניו של המערער נגד הרשעתו נסובים על ארבעה ראשים:
הראשון, הטענה כי הודיית המערער במשטרה אינה יכולה להוות בסיס להרשעה בהיעדר "דבר מה נוסף" המאפשר להעמידה במבחן האמת;
ה
ראש השני, כי עדות המתלוננת וגירסתה ככלל נגועות היו בשקרים וסתירות שבחלקם הודתה, וככאלה אין הן מהווות בסיס מהימן להרשעת המערער ואף לא כתוספת ראייתית להודייתו;
הטענה השלישית היא, כי הכרעת-דינו של בית-משפט קמא לוקה בחסר, באשר היא חסרת-נימוקים ביחס להעדפתו של בית-משפט קמא את הודאת המערער בחקירתו במשטרה על-פני עדותו בבית המשפט, וביחס להעדפת גירסת המתלוננת, על-אף הפגמים הרבים בה, על-פני גירסת המערער.
הטענה הרביעית, מתייחסת להיעדר חוות-דעת מקצועית, התומכת בטענה לפיה מחלת האיידס הינה מחלה המסכנת נפשות ומפרטת מהן דרכי ההידבקות בה. משכך, נטען, לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו, במיוחד כאשר לטענתו נהג להגיע לפורקן מיני מחוץ לגופה של המתלוננת, וכי הוא סבר שללא פליטת זרע, אין הוא יכול להוות מקור להדבקה. כבר עתה יצויין, כי טענה זו נטענה לראשונה בערעור ולא הועלתה בבית-משפט קמא.
9. המשיבה סבורה, כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע להרשעתו של המערער, שכן בחינה כוללת של הראיות מלמדת, כי הרשעתו מבוססת היטב. לדבריה, הכרעת הדין מבוססת על אימוץ אמרותיו של המערער, שמהן ברור שהיה מודע לסכנה, בעוד שבעדותו בבית המשפט הרחיק עצמו. מאידך, המתלוננת, כך לדברי באת-כוח המשיבה טענה, לאורך כל גירסתה, כי היחסים המיניים בין השניים התקיימו
תמיד ללא אמצעי-הגנה, ובכך יש תמיכה לגירסת המערער בהודעותיו.
10. באשר להיעדרה של חוות הדעת המקצועית לענין מחלת האיידס ואופן ההדבקה, טוענת המשיבה, כי אף אם הצגתה של זו הינה בבחינת "דרך המלך", אין בהיעדרה כדי להשליך על הרשעת המערער. לטענת המשיבה, משהודה המערער בחקירותיו במשטרה, כי היה מודע לכך שסיכן את חיי המתלוננת בכך ששכב עימה ללא שימוש באמצעי-הגנה, אין הוא יכול להסתמך עתה על היעדרה של חוות-דעת מקצועית, לטעון שמדובר במחלה כרונית ולא סופנית ולהיתמם באשר לדרכי ההידבקות בה.
11. עוד טענה באת-כוח המשיבה, כי אין המערער יכול לאחוז את החבל בשני קצותיו כאשר, מחד - מפנה הוא את בית המשפט למידע המצוי באתרי-אינטרנט, ומאידך גיסא - כופר בידיעה שיפוטיות בנושאים רלבנטיים נוספים, הקיימים אף הם באותם אתרים והם נחלת הכלל.
12. בערעור באשר לעונש (ע"פ 70834/08) טוענת המשיבה, כי לנוכח נסיבות המקרה, פער הגילאים בין המערער והמתלוננת, משך התקופה שבה קיים עימה יחסי-מין בלתי-מוגנים והסיכון שעדיין קיים מצד המערער בעתיד - המדובר בסטייה משמעותית ממדיניות הענישה שהותוותה ונקבעה בפסיקה בגין העבירה בה הורשע המערער.
דיון
מעשה העלול להפיץ מחלה