האם הודח הנאשם לביצוע עבירה של סחר בנשק, בגינה הועמד לדין בתיק זה, ואם כן - מהי התוצאה המשפטית הנובעת מהדחתו?
אלו השאלות העומדות לדיון במסגרת הכרעת דין זו.
כתב האישום ותשובת הנאשם
1. הנאשם הועמד לדין בגין עבירה של סחר בנשק, עבירה לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), וכן בעבירה של שיבוש מהלכי משפט, עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין.
2. לפי המתואר באישום הראשון, ביום 21.4.05, בשעה 13:30, או בסמוך לכך, נפגש הנאשם עם סוכן המשטרה (להלן: "הסוכן") בתחנת הדלק שבדרך חברון בירושלים, במטרה למכור לו כדורי אקדח ורובה. משנפגשו, עלה הנאשם על רכבו של הסוכן והשניים נסעו לחניון המצוי בדרך חברון, שם עצר הסוכן את רכבו. הנאשם שאל את הסוכן מה בכוונתו לעשות בכדורים, והסוכן השיב, כי הינו תושב שטחים ובבעלותו מועדון ברמאללה שבו עובדים מאבטחים היורים מדי פעם לצורך אזהרה. הנאשם מסר למתלונן שקית ובה 15 כדורים בקוטר 9 מילימטר, וכן 3 כדורים בקוטר 5.56 מילימטר וקיבל תמורתם שמונים שקלים.
3. לפי המתואר באישום השני, ביום 10.8.05, בשעה 15:30, או בסמוך לכך, נפגש הנאשם עם הסוכן ב"כיכר ציון" שברחוב יפו בירושלים. משנפגשו, שאל הנאשם את הסוכן האם המשטרה פנתה אליו וחקרה אותו בנוגע למכירת הנשק, כמתואר באישום הראשון. במהלך השיחה, הורה הנאשם לסוכן, כי במידה ויוזמן למשטרה שלא יתייצב ושלא יודה בחקירתו במכירת הנשק וכן שישמיד את הפלאפון שברשותו.
4. בתשובתו לכתב האישום הודה הנאשם, באמצעות סנגורו עו"ד אמיר דהאן, במעשים שיוחסו לו בשני האישומים שבכתב האישום, אך טען, כי יש לזכותו מעבירת סחר בנשק בה הואשם באישום הראשון, בשל התנהגותו של הסוכן כ"סוכן מדיח", אשר הדיחו לביצוע העבירה, וביקש לחקור את הסוכן ואת מפעילו. השניים העידו וכן העיד הנאשם, לאחר שהודעותיו במשטרה הוגשו כראיות. לעדויות ולהודעות נתייחס בהמשך בפרק "דיון".
תמצית טענות ב"כ הצדדים
5. לטענת ב"כ המאשימה, עו"ד רים בראנסה, טענת ההדחה נטענה לראשונה בתשובת הנאשם לכתב האישום ולא בא זכרה כלל בהודאותיו במשטרה, ומכל מקום הטענה הופרכה, והוכח, כי הנאשם הציע לסוכן מיוזמתו למכור לו אמצעי לחימה תמורת סכום כסף. בהודאתו במשטרה ציין הנאשם, שבתחילה כלל לא חשב שמדובר בעבירה פלילית, אלא חשב שהמעשה תמים ומכאן שכלל לא היה צורך בהדחתו. כמו כן נטען, כי האינטרס של הנאשם בביצוע העסקה, בשל היותו במצוקה כלכלית קשה כפי שהוא עצמו העיד, היה גדול מהאינטרס של הסוכן, וכי מטרת המפגש ביניהם היתה מוגדרת מראש וברורה - הנאשם הגיע לפגישה במטרה למכור לסוכן אמל"ח תמורת תשלום, ולא היה צורך "לשכנעו" לעשות כן.
לחלופין נטען, כי אף אם היתה הדחה, הרי שעל פי הפסיקה, היא אינה פוטרת את הנאשם מאחריות פלילית ולפיכך יש להרשיעו בעבירות שיוחסו לו.
6. ב"כ הנאשם, עו"ד אמיר דהאן, ביקש לראות בנאשם אדם תמים, ללא עבר פלילי בעבירות נשק ובעבירות בכלל, אשר הופתע על ידי הסוכן בשיחת טלפון בה הציע לו לבצע עסקאות, לחץ עליו ושידל אותו בדרכים שונות למכור לו אמל"ח. לטענתו, במהלך הפגישות ביניהם היה ברור לסוכן ולמפעילו שהנאשם אינו עבריין אשר עיסוקו במכירת נשק, לא מדובר בשגרה עבריינית וזו הפעם הראשונה בה הנאשם מתעניין במכירת נשק מתוך מצוקה כלכלית. כמו כן, נטען, כי לסוכן יש מניע לשכנוע ולשידול הנאשם, שכן זו עבודתו, והוא מתוגמל עבורה ועבור כל "הצלחה" בתפיסת עבריינים. כל אלו מביאים למסקנה, לשיטתו, לפיה הסוכן הוא ששתל את הרעיון לביצוע עסקת סחר בנשק במוחו של הנאשם ומכאן שהנאשם הודח לביצוע העבירה. ב"כ הנאשם ביקש לראות בהדחה זו עילה לזיכוי הנאשם מעבירת סחר בנשק, בהתאם לדוקטרינה השלטת בארצות הברית, ולתמיכה בטענותיו הציג את מאמרו של המלומד פרופ' עמנואל גרוס "סוכן מדיח - כטענת הגנה במשפט פלילי",
הפרקליט ל"ז 107.
המסגרת הנורמטיבית - "סוכן מדיח"
7. הפעלתם של סוכני משטרה סמויים הוכרה בתור "כלי נשק" הכרחי ולגיטימי במלחמה נגד הפשע, עם זאת, הובהר תמיד, כי יש להציב לאמצעי זה גבולות סבירים. נקבע, כי אסור שהפעלת הסוכן תשמש פיתוי והדחה, שיש בהם כדי להשחית אדם חף מפשע ולהביא לידי ביצוע עבירות, שאחרת לא היו כנראה מבוצעות כלל (ע"פ 470/83
משה מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ט(1) 1, 5 והאסמכתאות שם).
אם כך, "סוכן מדיח" הוא סוכן משטרתי המשדל אדם, שהוא, בדרך כלל, שומר חוק, לבצע עבירה, שלולא השידול לא היה מבצעה (ע"פ 222/93
אברהים עמור נ' מדינת ישראל, תק-על 97(4) 42; ע"פ 5268/04
ל' מ' נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4), 924). פעולת ההדחה היא, הלכה למעשה, פעולת שידול, כאשר
"הסוכן שותל את רעיון ביצוע העבירה במחשבתו של המודח" (ע"פ 4048/91
יאסין עלי בן דהאר נ' מדינת ישראל, תק-על 93(4) 319).
עוד נקבע, כי
"הכשלתו והדחתו לעבירה של אזרח תם וישר, כדי להביאו לידי עבירה ולתפסו לאחר מכן בקלקלתו, הוא מעשה פסול עד היסוד, אך במצב המשפטי הקיים אין בכך כדי לפטור את האזרח מן האחריות הפלילית אם נפל לפח שנטמן לו" (ע"פ 15/78
משה ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 64, 73-74).
לפיכך, ההלכה היא, כי פעולתו של סוכן מדיח - ככל שהתקיימה - אינה פוטרת נאשם מאחריותו הפלילית, אולם מעורבות של סוכן מדיח עשויה להביא להקלה בעונשו (ע"פ 360/80
מדינת ישראל נ' יעקב אפנג'ר, פ"ד לה(1) 228, בעמ' 235; ע"פ 6097/98
ויקטור דיין נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2) 981).
8. פרופ' גרוס במאמרו הנ"ל (
שם, בעמ' 114-115), אשר הוצג ע"י ב"כ הנאשם, מציע, כי השימוש בסוכן מדיח יהא נדיר וכשאין אפשרות להשתמש בשיטת מעקב אחרת. עוד מוצע, כי הפעלת הסוכן המדיח תהא רק לאחר שבידי הרשות סיבה סבירה להאמין, כי החשוד ממילא מתכוון לעבור עבירה ואסור שהחשוד יודח בדרך של שידול או הסתה לעבור את העבירה ואין לספק לו את האמצעים לעוברה. לשיטתו של המלומד גרוס, קשה להגדיר מראש ובאופן ממצה את התכנים של המונחים "שידול" או "הסתה" האסורים בשימוש, ואלו יקבעו על ידי בתי המשפט על פי נסיבותיו של כל מקרה, אך ניתן לקבוע, על דרך השלילה, כי אסור לשכנע חשוד לבצע עבירה, למשל על ידי פניה לרגשותיו, לשיקולי כדאיות וכדו'. נקודת המוצא היא, כי הרשות מבקשת לבדוק חשד המצוי בידה אותו זמן כנגד אדם כלשהו, החשוד כי הוא מתכוון לעבור עבירה, ודי בכך שהסוכן יציב בפני החשוד "הזדמנות" לביצוע העבירה ובכך יבחן את כוונותיו. לפיכך מציע פרופ' גרוס, כי המבחן לקיומה של הדחה אסורה יהא מבחן דו שלבי: בשלב הראשון, ייבחן
סוג העבירה נשוא ההדחה, כך שהפעלת סוכן מדיח תהא מוצדקת רק בעבירות מסוימות ומצומצמות, בלא קשר להתנהגותו של הסוכן המדיח; בשלב השני, תיבחן
ה"הדחה" עצמה, כלומר תיבחן התנהגות הסוכן. אם הסוכן הדיח לביצוע עבירה על ידי נקיטת שיטה של שכנוע, אשר יוצרת סיכון ממשי לכך כי העבירה תבוצע על ידי אדם סביר ומבלי כל סיבה סבירה להאמין, כי הנאשם ביצעה אי פעם בעבר או מתכוון לבצעה בעתיד, הרי שזו הדחה אסורה, ועל פי המודל הקיים בארצות הברית, הדחה מעין זו משמשת עילה לזיכוי הנאשם. כאמור לעיל, ב"כ הנאשם מבקש לסמוך על מאמר זה ולזכות את הנאשם.
דיון
9. דומה, כי אין מחלוקת, שהעבירה המיוחסת לנאשם היא מסוג העבירות אשר יש להתיר בעניינן שימוש בסוכן משטרתי, לצורך איסוף ראיות נגד עבריינים, כמו גם בעבירות סמים, עבירות של סחר ברכוש גנוב וכיו"ב עבירות, שהשימוש בסוכן לצורך גילוין הינו כורח המציאות. לפיכך, הדיון להלן יתמקד בהתנהגותו של הסוכן מחד, ובהתנהגותו של הנאשם מאידך, ועל פיהן תוכרע שאלת ההדחה.
10. הסוכן, המכונה "אבו נימר", העיד בבית המשפט והודעותיו במשטרה הוגשו כראיות. כן העיד מפעילו של הסוכן, אבי קינן. מטעם ההגנה העיד הנאשם בלבד.