השופט נ' הנדל:
1. הערעור מופנה נגד פסק דינו של רשם בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 2996/00 (הרשם א' אורנשטיין), אשר ניתן במעמד המשיבים בלבד ובגדרו חויבו המערערים לשלם סך של 1,415,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. בהליך דנא תוקפים המערערים החלטות שונות של בית המשפט המחוזי.
תמצית העובדות הצריכה לעניין
2. המשיבה, חברה בע"מ, העסיקה את המערערים במכירת יהלומים עבורה בארצות הברית. לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו הוגשה תביעה מטעם המשיבה נגד המערערים (ת"א 2996/00), לפיה יהלומים שמסרה למערערים לא הוחזרו לה. לטענת המערערים, היהלומים נשדדו מהם. אולם, חברת הביטוח סירבה לשלם את מלוא דמי הפוליסה למשיבה בטענה שחלק מהיהלומים נותרו בידי המערערים. בשל היות המערערים תושבי חוץ התקיימו הליכים שונים בגדרם ניתן היתר המצאה. בשלב מאוחר יותר, נדחתה בקשת המערערים לביטול ההיתר האמור.
בתאריך 19.9.2004 נערך דיון אליו המערערים ובא כוחם לא התייצבו. בית משפט קמא (השופט א' ש' שילה) הוציא החלטה, בה נקבע שלא נמסרה כל הודעה לפיה באת כוחם של המערערים התפטרה או שהפסיקה את הייצוג. בנוסף, באת כוחם של המערערים אף לא הגישה סיכומים על פי החלטה קודמת. לפיכך, חויבו המערערים בהוצאות בסך 5,000 ש"ח וחויבו להפקיד ערובה להוצאות בסך 50,000 ש"ח. בדיון שנערך בתאריך 1.4.2007 בנוכחות באה כוח המערערים ניתנה החלטה, לפיה אם תוגש בקשה בהסכמת המערערים לשחרור בא כוחם, ישהה בית המשפט המחוזי את מתן החלטותיו בבקשות למתן פסק דין בהיעדר התייצבות. כן הובהר למערערים כי מונחת בקשה למתן פסק דין נגדם מחמת אי התייצבות ושאם עד לתאריך 30.4.07 לא יתקבל מענה לבקשה - עלול להינתן פסק דין נגדם. על רקע זה ניתן בתאריך 17.5.07 פסק דין במעמד צד אחד. מכאן הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
3. לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא עת הורה על הפקדת ערובה בסך 50,000 ש"ח. זאת, כיוון שתכלית הערובה להבטיח את הוצאות הנתבע, שנאלץ להיגרר להליך סרק משפטי, בעוד שאין בנמצא תקנה דומה שמטרתה להבטיח את הוצאות התובע. עוד נטען כי החלטתו של בית משפט קמא שלא לבטל את היתר ההמצאה לחו"ל שגויה בשל קיומן של סתירות שונות בין התצהירים שהוגשו לתמוך בבקשה (נספח 2, 8 ו - 9 להודעת הערעור).
מנגד, גורסת המשיבה שהיה על המערערים להגיש בקשה לביטול פסק דין ושבכל מקרה הערעור הוגש באיחור. פסק הדין ניתן, כאמור, ביום 17.5.07 בעוד שהערעור הוגש בתאריך 12.11.07. המערערים טוענים שידעו רק בתאריך 26.9.07 על קיומו של פסק הדין נגדם כיוון שיציאתם מגבולות הארץ עוכבה על ידי משטרת הגבולות בגין הליכי הוצל"פ שננקטו נגדם. בניגוד לעמדת המערערים, סבורה המשיבה כי בהליכי ההוצאה לפועל הוכח שהמערערים ידעו על קיומו של פסק הדין במועד מוקדם יותר מזה הנטען על ידם. אולם, הסבירה המשיבה, הואיל ובית המשפט העליון אינו נוהג לדון בשאלות עובדתיות - אין אפשרות להביא את מלוא הראיות בדבר ידיעת המערערים על קיומו של פסק הדין. עם זאת, נטען על ידי המשיבה כי היה על המערערים לדעת אודות פסק הדין ובהתאם - מועד הידיעה מוקדם יותר מטענתם.
באשר להחלטה בדבר הבטחת ההוצאות, נטען על ידי המשיבה כי קיימות החלטות שונות לחיוב המערערים בהוצאות, אך הם לא שילמו דבר. הודגש שבכל מקרה פסק הדין ניתן מטעמי אי התייצבות ולא בשל אי הפקדת ערבות.
דיון
4. אם תישמע דעתי, דין הערעור להידחות. נכון הוא כי סדר דין אינו העיקר, אולם אין לעקר אותו מכל תוכן. סדר הדין הוא חלק מהדין. צד אינו יכול לפעול בהתעלם ממנו. עליו לנקוט ההליכים הראויים במועדים המחייבים. גם אם צד מאחר בנקיטת פעולה דיונית - הפתרונות המוצעים בתקנות דורשים פעולה בסד הזמנים הנקוב בחוק.
צר לי לציין כי המערערים, גם בהתחשב באופן בו מוצגות העובדות על ידם, נמנעו מלפעול בהתאם לדרישות סדר הדין האזרחי. כך, למשל, מקום בו בית המשפט מחייב להפקיד ערובה - צד אינו יכול להימנע מכך, להמתין על פי שיקול דעתו ולצפות כי בית המשפט יוותר לו על מחדלי סדרי הדין כל עוד יטען שקצרה ידו מלהשיג את הכסף. המערערים היו רשאים להגיש בקשת רשות ערעור על החלטות הביניים ולפנות לבית משפט קמא בבקשות שונות. האפשרות של "שב ואל תעשה" אינה מקובלת על פי דין. בל נשכח כי סדרי דין אינם בגדר הוראות שרירותיות של מחוקק המשנה. תכליתן של תקנות סדרי הדין - קיומו של משפט הוגן. לעניין זה ראו דבריו מעוררי המחשבה של השופט ש' לוין (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד, מהדורה שנייה (2008), 1):
"הגישה המסורתית אל כללי הפרוצדורה האזרחית כאל כלים טכניים הבאים לשרת זכויות מהותיות כבר נזנחה מזמן. גוברת ההכרה כי רק באמצעות עימות כללי המשפט המופשטים עם מערכת עובדות קונקרטית, בזירת בית המשפט, מקבלת הזכות המהותית את מלוא משמעותה".
באשר לאינטרסים המתחרים בבקשה להארכת מועד, הובהר: (שם, 141)
"אפשר להצדיק את ההלכה האמורה גם בהתחשב בתורת איזון האינטרסים. מחד גיסא יש לנתבע אינטרס שתהיה לו זכות גישה למערכת השיפוטית, אפילו הגיש את כתב הגנתו באיחור. מאידך גיסא יש לתובע וגם לציבור אינטרס שמשפטים לא יתארכו יתר על המידה ושמהלך המשפט יתקדם לפי סדר זמנים שנקבע מראש."
המשמעות היא שאין להתייחס לתקנות כאל כלים טכניים ותו לא. ברם, במצב בו ניתן לאתר דפוס בהתנהגותו הדיונית של צד (איחור ואי נקיטת ההליך הנכון במקרה דנא), יתקשה בית המשפט להתעלם מכך. צודקת המשיבה כי היה על המערערים להגיש בקשה לביטול פסק דין ושאם זו תידחה - ניתן יהא להגיש על כך ערעור. כדברי השופט א' ברק (ע"א 31/88 סביחאת נ' פקיד השומה, פ"ד מה (3) 262 ,264): "ההליך המתאים לתקיפת החלטה שניתנה שלא בפני בעל דין הוא בקשת ביטול בהתאם לתקנה 201. הגשת ערעור במקום בקשה כאמור נחשבת כ"נוהג נפסד", אם כי לא בלתי תקין. שיקול הדעת שמוקנה לערכאה הראשונה בביטול החלטתה שניתנה בפני צד אחד הוא רחב משיקול הדעת של ערכאת הערעור, וזו האחרונה תתערב רק כאשר ניתן פסק הדין שלא כהלכה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 703-704)." כארבע שנים לאחר מתן פסק הדין, חיזק מחוקק המשנה את ההעדפה האמורה - הגשת בקשת ביטול ורק לאחר מכן הגשת ערעור - בהתקינו את תקנה 398א(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984. לפי תקנה זו, המועד להגשת ערעור "ימנה מיום מתן ההחלטה בבקשת הביטול".
5. אמת, שיקול רלוונטי לתיקון מחדל כגון הגשת הליך באיחור או ביטול פסק דין הוא קיומם של סיכויי הצלחה בהליך. ברם, על בעל הדין להעלות את הנושא במסגרת ההליך הראוי. כאן, המערערים בחרו לנסוע בכביש הצר של הליך הערעור על פסק הדין ולא במחלף הרחב יותר של בקשה לביטול פסק הדין. המערערים לא הצביעו על טעות משפטית שנפלה בהחלטת בית המשפט המחוזי להיעתר לבקשת המשיבה למתן פסק דין. נהפוך הוא. השתלשלות ההליכים מלמדת כי בית משפט קמא לא נחפז להגיע לתוצאה האמורה, אלא אף דחה את העניין בהעניקו למערערים הזדמנות להשתתף בהליך. יתרה מכך, המערערים מעלים שתי טענות עיקריות: האחת, אי ביטול היתר ההמצאה. יצוין כי החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את בקשה זו ניתנה בתאריך 28.12.03. על החלטה זו הגישו המערערים בקשה למתן רשות ערעור, שנמחקה עקב אי הפקדת עירבון להוצאות (ע"א (ת"א) 1447/04). הטענה השנייה עניינה דרישת ההפקדה. יוער כי ההחלטה בעניין זה ניתנה בתאריך 19.9.04. המשותף לשתי הטענות הוא שהמערערים כביכול השלימו עם ההחלטות הרלוונטיות, בכך שלא פנו לבית המשפט המברר או לערכאת הערעור, אך בד בבד לא מילאו אחריהן. מעבר לכך, פסק הדין ניתן נגד המערערים בגין אי התייצבות ולא בעטיה של אי הפקדה. באשר להחלטה בדבר אי ביטול היתר המצאה - מצאתי את נימוקיו של רשם בית המשפט המחוזי משכנעים.
המערערים התעלמו, אפוא, תקופה ארוכה מהחלטות בית המשפט המחוזי. על פני הדברים, הערעור הוגש באיחור. אף ביחס לכך, לוקה הסבר המערערים בחסר. צודק בא כוח המשיבה בטענתו כי מהחלטת ראש ההוצאה לפועל בתאריך 14.10.07 עולה שלמערערים הייתה ידיעה מוקדמת יותר על קיומו של פסק הדין מהמועד הנטען על ידם. זאת, בהסתמך על מסמכים שהוגשו במהלך ההליך (תיק הוצאה לפועל ת"א 01-70645-07-2). גם אם אין באמור כדי לחייב את בית משפט זה, יודגש כי התייחסות המערערים לטענות בולטת בהיעדרה. בנוסף, בא כוח המערערים הגיש תגובה לבקשת המשיבה למתן פסק דין. משכך, אין הם יכולים - בנסיבות העניין - לעצום עיניהם מלעקוב אחר המשך הדיון, בו ניתן פסק דין במעמד המשיבה בלבד. מבחן הידיעה בדבר קיומו של פסק דין, המשליך על ספירת הימים להגשת ערעור, אינו מבחן טכני גרידא. כפי שקבע בית משפט זה (בש"א 1788/06 קלינגר נ' זקס, מפי השופטת א' פרוקצ'יה (13.11.07)):