השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט נ' ישעיה) מיום 24.7.2007 בה.פ. 1443/04, במסגרתו נדחתה תביעתה של המערערת כמפורט להלן.
העובדות לפי בית המשפט המחוזי
1. בשנת 1987 רכש המשיב יחד עם אחרים נכס מקרקעין ברעננה הידוע כחלקה 68 בגוש 7657 (להלן בהתאמה: האחרים והנכס). בשנת 1999 רכש נתן היימן את חלקם של האחרים בנכס והפך לבעל הנכס יחד עם המשיב בחלקים שווים (להלן: היימן). היימן והמשיב הסכימו להקים בנכס מבנה ולצורך כך נחתם ביניהם ביום 26.10.1999 הסכם בו הוסדר אופן מימון הבניה ואופן חלוקת הבעלות ביחידות השונות שיוקמו במבנה. לצורך הבניה נטלו המשיב והיימן הלוואה כנגד שיעבוד זכויותיהם בנכס במשכנתא לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק). לאחר השלמת הבניה מכרו הן היימן והן המשיב חלקים במבנה, כל אחד מתוך החלק שהיה בבעלותו (להלן: החלקים שנמכרו). בין השאר מכר היימן שטח של 110 מ"ר בקומה ב' של המבנה למשיבה 2.
2. לימים, נקלע היימן לקשיים וחדל לפרוע את חלקו בחוב לבנק. משכך, נקט הבנק בהליכים למימוש המשכנתא. כונס הנכסים שמונה על ידי ראש ההוצאה לפועל לבקשת הבנק הוסמך למכור את הנכס לצורך פירעון החוב (להלן: כונס הנכסים). לאחר סיום ההתמחרות שערך כונס הנכסים, ביקש המשיב לממש את זכות הפדיון שעמדה לו ולפדות את חלקו בנכס מכונס הנכסים. כן, ביקש המשיב לרכוש מכונס הנכסים את חלקו של היימן במחיר שנקבע בהתמחרות. בהיעדר יכולת כספית לעשות כן, חיפש המשיב ומצא משקיע שישתתף במימון וירכוש יחד עימו את חלקו של היימן בנכס. משקיע זה היא המערערת, שהסכימה להשתתף במימון העסקה, לפיה ירכוש המשיב מהבנק את חלקו שלו בנכס במסגרת זכות הפדיון ואף את חלקו של היימן, כנאמן עבור המערערת, במחיר שנקבע בהתמחרות. ההסכם בין המערערת לבין המשיב נחתם ביום 29.4.2004 (להלן: העסקה וההסכם).
3. העסקה בין המערערת לבין המשיב הושלמה בטרם שילמה המשיבה 2 להיימן את מלוא התמורה לה התחייבה בגין רכישת 110 מ"ר בקומה ב' של המבנה (להלן: התמורה). לאחר השלמת העסקה ורישום הזכויות הקנייניות בנכס על שם המערערת והמשיב הועברה יתרת התמורה בסך של 125,000$ למשיב, באמצעות המשיב 3, אשר מימן את הסך הנ"ל על ידי הענקת הלוואה למשיבה 2 (להלן: יתרת התמורה). המערערת טענה כי היא הזכאית ליתרת התמורה ולא המשיב. משדחה המשיב את טענותיה של המערערת, עתרה האחרונה לבית המשפט המחוזי בתביעה לסעד הצהרתי שבמסגרתו יקבע כי היא הזכאית ליתרת התמורה.
ההליכים לפני בית המשפט המחוזי
4. את תובענתה ביססה המערערת על הטענה כי היא נכנסה "בנעליו של היימן" ולכן היא רכשה את מלוא זכויותיו של היימן בנכס לרבות זכותו האובליגטורית לקבל מהמשיבה 2 את יתרת התמורה. לטענתה, יתרת התמורה אף הובטחה לה על ידי המשיב עצמו במסגרת המשא ומתן המקדים לחתימת ההסכם וכך אף עולה מהוראות ההסכם. עוד טענה המערערת כי באת כוח המשיב, עו"ד מרים זפט, הודתה במסגרת פנייתה מיום 12.9.2004 לבא כוח המשיבה 2 דאז, עו"ד משה שורר, כי רכישת הנכס על ידי המשיב מכונס הנכסים כללה את יתרת התמורה שנותרה המשיבה 2 חייבת להיימן, וכלשונה במכתב (מוצג י' בכרך האסמכתאות של המערערת):
"על פי הסכם המכר המאושר, אשר נכרת בין מרשי [המשיב - י.ד.] לבין כונס הנכסים של הנכס, ואשר העתק הימנו העברתי לך, כולל הממכר את התשלום המגיע ממרשתך [המשיבה 2 - י.ד.] נגד רכישת הזכויות בנכס" (ראו סעיף 3 למכתב).
וכן בהמשך המכתב:
"מרשי רכש כאמור במכר על פי צו רשות, את הזכות לקבלת התמורה שטרם נפרעה" (סעיף 10 למכתב).
לטענת המערערת המכתב הוא בגדר הודאת בעל דין מטעם המשיב והיא מהווה ראיה לכך שכונס הנכסים מכר לא רק את השטחים הפנויים במבנה שהיו שייכים להיימן אלא את מלוא זכויותיו של היימן בנכס לרבות זכויותיו האובליגטוריות כלפי המשיבה 2 (להלן: המכתב).
5. דרן פלצקי (להלן: פלצקי), מנהלה של המערערת, העיד כי לא נרשמה כל התחייבות או תניה בהסכם, לפיה יש להעביר את יתרת התמורה לידי המערערת. עוד ציין פלצקי כי אי פירוט זכותה של המערערת לקבלת יתרת התמורה "הייתה טעות פטאלית". פלצקי הסביר בעדותו כי אין בכך כדי לשלול את זכותה של המערערת לסכום זה, שכן לטענתו סוכם בינו לבין המשיב במסגרת המשא ומתן המקדים כי יתרת התמורה תועבר לידי המערערת.
6. לעומת זאת, טען המשיב כי כונס הנכסים הוציא למכירה ומכר רק את חלקי המבנה שלא נמכרו עובר למינויו ככונס נכסים, ומשכך לא מכר את זכויותיו של היימן באותו חלק בנכס שכבר נמכר למשיבה 2. כך, טען המשיב כי אילו הממכר במסגרת הליכי הכינוס היה כולל את יתרת התמורה היה הדבר מודגש באופן ברור בהזמנת עבודת השמאות על ידי הכונס ואף היה נכלל במסגרת דו"ח השמאות, שכן מדובר בסכום נכבד בסך של 125,000$ בצירוף מע"מ אשר היה מעלה את שווי הנכס המוצע למכירה במסגרת כינוס הנכסים. עוד טען המשיב כי מכתבה של עו"ד זפט אינו יכול לסייע למערערת שכן אין מדובר בהודאת בעל דין פורמאלית כמובנה בפרק ט' סימן א' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). מעבר לכך, טען המשיב כי אין לייחס משקל רב לראיה זו היות שלכל היותר המכתב היה מיועד לבא כוח המשיבה 2 ולא למערערת וכן כי המכתב נשלח שלא במסגרת ההליך המשפטי המתנהל בין הצדדים בבית המשפט.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
7. בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם סוכם או נאמר לפלצקי על ידי המשיב במסגרת המשא ומתן המקדים לכריתת ההסכם כי המערערת תהיה זכאית ליתרת התמורה, הרי שאין בכך כדי לסייע למערערת לאור התניה המפורשת בסעיף 35 להסכם, לפיה:
"הוראות חוזה זה, מבטאות את החוזה המלא שבין הצדדים וכל הסדרים, מצגים, ו/או הבנות שהיו קודם לחתימת הסכם זה, ככל שלא קיבלו ביטוי מפורש בחוזה זה, יהיו חסרי תוקף".
8. בנוסף לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי עדותו של כונס הנכסים, אשר הייתה מתחמקת, אינה יכולה לסייע למערערת שכן מעדותו ומתשובותיו לא ניתן להסיק כי הוסכם שיתרת התמורה תועבר לרוכשי הנכס באמצעותו. כך, קבע בית המשפט המחוזי כי כונס הנכסים התחמק בעדותו מליתן תשובה ברורה האם הליכי הכינוס חלו גם על יתרת התמורה. יתר על כן, בית המשפט המחוזי קבע כי עורך הדין הספציפי שטיפל בהתמחרות מטעם משרדו של כונס הנכסים לא הובא לעדות.
9. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי אין במכתב ששלחה עו"ד זפט לב"כ המשיבה 2 כדי להוות הודאת בעל דין, שכן לכל היותר מדובר בטענה שהועלתה במסגרת חילופי דברים בין המשיב לבין ב"כ המשיבה 2, לאור הקשיים שהתגלעו בהעברת יתרת התמורה למשיב ועל רקע הליכי כינוס הנכסים שהתנהלו מטעם הבנק. כך, קבע בית המשפט המחוזי כי טענה זו של המערערת נותרה ברמה של טענה, שלא הוכחה ואף נסתרה או הוכחשה, ולפיכך אין היא בעלת משקל ראייתי ממשי בהליך שהתנהל לפניו. עוד קבע בית המשפט המחוזי שעו"ד שורר אישר בעדותו כי במסגרת פניות קודמות שלו לעו"ד זפט, הוא הבהיר כי החלק שרכשה המשיבה 2 בנכס הוחרג מהמשכנתא לטובת הבנק וכי הליכי כינוס הנכסים לא חלו על החלק שרכשה מרשתו מהיימן.