העליון אישר: אי יידוע האם בדבר האפשרות לניתוח קיסרי לא היווה רשלנות רפואית

השופט נ' הנדל:

1.         מונחים בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 7471/05 (כבוד סגן הנשיא י' עדיאל), אשר קבע כי אין בהימנעות המשיבים מליידע את מערערת 1 (להלן 'האם') בדבר האפשרות לביצוע הלידה בניתוח קיסרי משום רשלנות רפואית. עם זאת, הורה בית המשפט המחוזי למשיבים לפצות את המערערים בסך 40,000 ש"ח בגין הפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו -1996 (להלן 'חוק זכויות החולה') ופגיעה באוטונומיה של האם. במסגרת הערעור טוענים המערערים טענות שונות שתמציתן הטענה כי שגה בית משפט קמא משקבע שהמשיבים אינם רשלנים וכן הסתייגות מסכום הפיצוי, הנמוך לטעמם, שנפסק עבורם כמתואר לעיל. הערעור שכנגד עניינו טעויות שנפלו לכאורה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לרבות שימוש שגוי בשמות המשיבים ואי הגשת התביעה נגד הרופא המיילד. לטעויות אלה, נטען, נפקות משפטית שיש בה להביא לביטול החיוב שנקבע בפסק הדין.

הרקע העובדתי הצריך לעניין

2.         ביום 12.05.99, בעודה בשבוע ה-35 להריונה - שהיה הריון תאומים, בוצעה לאם בדיקת אולטרה-סאונד (להלן 'הבדיקה הראשונה'). ממצאי בדיקה זו העלו כי העובר המזוהה כמערער 2 (להלן 'המערער') מצוי במנח רוחבי עם ריבוי מי שפיר ושהעובר השני מצוי במנח ראש. שבוע לאחר מכן, בתאריך 18.05.99, בוצעה לאם בדיקת אולטרה-סאונד נוספת (להלן 'הבדיקה השנייה') שהעלתה ממצאים דומים: העובר האחד, שמשקלו 2.5 ק"ג, מצוי במנח ראש ואילו העובר השני, שמשקלו 2.9 ק"ג, מצוי במנח רוחבי. יצוין כי במהלך הריונה הייתה האם נתונה בטיפולו ובמעקבו של ד"ר ספיר שלווה (להלן 'משיב 2') שהועסק על ידי שירותי בריאות כללית (להלן 'משיב 1'). עוד באותו יום ה-18.05.99, בשעה 15:30, התקבלה האם לחדר הלידה של ביה"ח "משגב לדך" - הוא משיב 3 ומערער 1 בערעור שכנגד (להלן 'בית החולים' או 'משיב 3'). בשעה 21:43 הגיח לאוויר העולם התאום הראשון ובשעה 21:50 נולד המערער. שני התאומים נולדו בלידה נרתיקית, כאשר לידתו של המערער הייתה כרוכה בביצוע היפוך פנימי ממנח רוחבי למנח אורכי, תפיסת הרגליים ומשיכתן כלפי מטה וכן בהוצאת הראש באמצעות מלקחיים. הלידה בוצעה על ידי רופא שהועסק בביה"ח "משגב לדך", ד"ר ליפקנסקי (הוא משיב 4 ומערער שכנגד 2; להלן 'משיב 4') - כך נקבע על ידי בית המשפט המחוזי ועניין זה ידון במסגרת הערעור שכנגד. ציון האפגר של המערער עמד על 5 בדקה הראשונה לחייו ועל 8 בדקה החמישית. הרכב הניקוד של ציון האפגר של המערער לא פורט. לאחר הלידה, הופיע אצל האם דימום חזק ובביקורת צוואר הרחם, שנערכה לה תחת הרדמה כללית, נתפרו שני אזורים שדיממו. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי המום העיקרי ממנו סובל המערער הינו פיגור שכלי ושאין חולק כי המערער אינו סובל עוד משיתוק ע"ש ארב בגפה השמאלית העליונה, אשר חלף במרוצת הזמן.            

            לבית המשפט המחוזי הוגשה תביעה שעניינה טענה לרשלנות רפואית מצד המשיבים, המתמקדת בהימנעותם מליידע את האם בדבר האפשרות לבצע את הלידה בניתוח קיסרי. טענה זו, כרוכה הייתה למעשה בשתי הנחות: האחת, לו הייתה האם מודעת לאפשרות ביצוע הלידה בניתוח קיסרי, הייתה היא בוחרת בכך. השנייה, ביצוע ניתוח קיסרי - ולא לידה וגינאלית - היה מונע את הנזקים שהסבה הלידה למערער. לאחר שבחן את חוות הדעת הרפואיות מטעם הצדדים ואת החומר שהוגש בפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי מקובלת עליו טענת המשיבים, לפיה בלידת תאומים, כאשר התאום האחד מצוי במנח ראש והשני במנח רוחבי - הפרקטיקה הרפואית "היותר מקובלת" היא יילוד בלידה נרתיקית. עם זאת, צוין כי מהראיות עולה שקיימת אף דעה רפואית - "שאינה זניחה" - הגורסת שבמצב דברים כגון דא ניתן לבצע את הלידה, לפחות את לידת התאום שבמנח רוחבי, גם בדרך של ניתוח קיסרי (ראו עמוד 8 לפסק הדין). יתרה מכך, בית המשפט המחוזי קבע כי הסיכונים לעובר ולאם, הכרוכים בביצוע היפוך פנימי או חיצוני (כפי שבוצע במקרנו), "הם בהחלט סיכונים מהותיים, וודאי אינם בגדר "סיכון נידח"". משכך, נקבע כי על ד"ר ליפקנסקי היה ליידע את האם "אודות דרכי היילוד האפשריות, לרבות ניתוח קיסרי, ולהסביר לה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחת מדרכי הלידה האפשריות, כדי לאפשר לה לבחור בעצמה את דרך היילוד המועדפת עליה" (עמוד 9 לפסק הדין). ברם, הסברים אלה לא ניתנו על ידי המשיבים. בהקשר זה, יוער כי בית המשפט המחוזי סייג שחובת ההסבר מוטלת אך על ביה"ח ועל ד"ר ליפקנסקי.

באשר לסוגיית הקשר הסיבתי בין אי היידוע לבין מומיו של המערער נקבע כי הקשר הסיבתי בהיבט הראשון - מה הייתה בחירת האם אילו היה נמסר לה המידע - ניתק משני טעמים: ראשית, האם לא העידה שלו היה נמסר לה המידע האמור הייתה היא בוחרת לעבור ניתוח קיסרי ולא לידה נרתיקית. שנית, בהינתן כי עמדת הרופא המטפל - התואמת כאמור את הפרקטיקה הרפואית הנוהגת - הייתה לבצע לידה נרתיקית, "האפשרות היותר סבירה היא שהתובעת הייתה מקבלת המלצה זו ולא הייתה נוהגת בניגוד להמלצת רופאיה" (עמוד 11). בנוסף, נקבע כי הקשר הסיבתי לא הוכח גם בהיבטו השני - דהיינו, לא הוכח שביצוע ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק. בית המשפט המחוזי נדרש אף לשאלה האם קיים קשר סיבתי בין אירועי הלידה לבין מומיו של המערער והשיב עליה בשלילה. אולם, חרף הקביעות בדבר היעדרו של קשר סיבתי, הוכרע כי הואיל ולא ניתנו לאם "הסברים אודות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחת מדרכי הלידה האפשריות, בכלל זה ניתוח קיסרי" - קרי, הפרת החובה הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה ופגיעה באוטונומיה - חויבו בית החולים והרופא המטפל (משיבים 3 ו-4) בפיצוי המערערים בסך 40,000 ש"ח. מנגד, חויבו המערערים בתשלום שכר טרחת עורך דין למשיבים 1 ו-2 בסך 15,000 ש"ח ובהוצאות משפט.         

טענות הצדדים

3.       המערערים מייחסים למשיבים רשלנות רפואית, בעטייה הוסבה למערער נכות רפואית ותפקודית בשיעור 100%. לטענתם, משהופרה חובת הגילוי, הדיון בפרקטיקה הרפואית המקובלת למעשה מיותר ובכל מקרה ביצוע לידה מכשירנית בנסיבות דנן - ולא ניתוח קיסרי - כרוך בסיכון מוגבר. יתרה מכך, המערערים סבורים כי "מטעמי זהירות" הפרקטיקה המקובלת במקרים כגון דא - היריון תאומים ומנח רוחבי של אחד העוברים - הינה ניתוח קיסרי. בעניין סוגיית הקשר הסיבתי עולה כי טענתו המרכזית של בא כוח המערערים היא שנטל השכנוע - גם באשר לקשר הסיבתי - הועבר לכתפי המשיבים והללו לא הצליחו להרימו. זאת, בשל גרימתו של נזק ראייתי למערערים בדמות הימנעות המשיבים מליידע את האם בדבר האפשרות לעריכתו של ניתוח קיסרי וכן קיומן של רשומות רפואיות לקויות וחסרות, ובכללן ממצאי מוניטור ובדיקת PH שלא נערכה לדבריהם. עוד טוען בא כוח המערערים כי אף הנטל בדבר בחירת האם לו הייתה מקבלת המידע הדרוש לה - הועבר למגרשם של המשיבים. באשר לפיצוי שנפסק, נטען כי גם אם מסקנות בית המשפט המחוזי תוספנה לעמוד על תילן, יש לפסוק פיצויים בסכומים גבוהים יותר מאלה שנפסקו בגין הפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה והפגיעה באוטונומיה של האם.      

          מהעבר האחר, טוענים המשיבים כי עניינו של הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי ושלא הוצגה על ידי המערערים סיבה שבדין המצדיקה התערבותו של בית משפט זה. משיבים 1 ו-2 הדגישו כי בכל הזמנים בהם טופלו האם והמערער על ידם - לא ניתן היה להתייחס לאופן יילוד המערער ושבכל מקרה הטיפול שניתן תואם את הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. עוד נטען על ידי משיבים 1 ו-2 כי מעורבות משיבים 3 ו-4 בטיפול באם ניתקה את הקשר הסיבתי בין הטיפול שניתן על ידי משיבים 1 ו-2 לבין נזקי האם והמערער. המשיבים חזרו על קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לפיהן אין קשר סיבתי בין הפיגור לבין אירועי הלידה. אליבא דמשיבים 3 ו-4, המערערים אינם יכולים להיבנות מדוקטרינת הנזק הראייתי, הואיל ומכלול הראיות שהוגשו לבית משפט קמא מלמד על היעדר רשלנות מצדם, כך שגם אם הועבר הנטל לשכמם - הם הצליחו לעמוד בו ולהרימו. להשקפת משיבים 3 ו-4, כל ניסיון לייחס להם התרשלות בעטיין של סיבות החורגות מדיון בהיקף חובת הגילוי - לא רק שאינו נתמך בחוות דעת רפואיות, אלא אף מהווה הרחבת חזית אסורה. הודגש כי הטיפול הרפואי שניתן לאם היה טיפול ראוי, העולה בקנה אחד עם הפרקטיקה הרפואית המקובלת. באשר לטיעון בדבר חסר ברשומות הרפואיות, גורסים משיבים 3 ו-4 כי הוכיחו בפני בית המשפט המחוזי שהרישומים מלאים ומדויקים ושאף אם קיים בהם חסר כזה או אחר - "בשל חלוף השנים הרבות" - אין בו להועיל למערערים ובכל מקרה הם הרימו את הנטל והוכיחו את העובדות שיכולות היו להתבהר מהרישום החסר (דוגמת החסר בתרשימי המוניטורים ובפירוט ציון האפגר של המערער).            

          בערעור שכנגד טוענים משיבים 3 ו-4 כי שגה בית משפט קמא משחייבם בתשלום 40,000 ש"ח בגין הפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה והפגיעה באוטונומיה של האם. המשיבים מצביעים על טעויות כביכול שנפלו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, דוגמת סכום הפיצוי ובלבול לכאורה שחל בציון המשיבים הספציפיים. בנוסף, הודגש בפנינו כי יילוד התאומים בוצע על ידי רופא אחר מהרופאה ששמה נכלל בגדר התביעה ואשר כל תפקידה הסתכם בבדיקת האם כשזו התקבלה בבית החולים, כ5-6 שעות לפני הלידה מושא הערעורים. בהקשר זה חזרו המשיבים על הטענה כי בשלב האמור, היה מצבו של המערער לא סופי. מכך, הם מסיקים, לא ניתן גם לחייב את בית החולים באחריות שילוחית בגין מעשיו של מי שלא היה צד לתביעה בבית המשפט המחוזי ואף לא ניתן לחייב את שירותי בריאות כללית. באשר לחיוב בגין סעיף 13 לחוק זכויות החולה, נטען כי לא ניתן לחייב את בית החולים מכוח אחריות שילוחית עת עסקינן בהפרת חובה או בעבירת תקיפה, כאשר בנסיבות העניין יש בכך שינוי חזית ומשהשולח אינו צד להליך המשפטי ואף לא הושמעה כל טענה ביחס אליו בכתב הטענות.       

דיון

4.       יריעת המחלוקת בין הצדדים תחומה לסוגיות בדבר חובת הגילוי של רופא כלפי מטופלו והמסגרת הנורמטיבית פרושה בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין וסעיף 13 לחוק זכויות החולה. ניתן לנסח, אפוא, את השאלה המרכזית בערעור כדלקמן: האומנם הימנעות המשיבים מליידע את האם בדבר האפשרות לבצע את הלידה באמצעות ניתוח קיסרי גרמה לנזקי המערער? כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בשל היעדר קשר סיבתי ופסק פיצוי בסך 40,000 ש"ח בגין הפגיעה באוטונומיה של האם. המערערים חולקים הן על הקביעה בדבר היעדרה של רשלנות רפואית והן על גובה הפיצוי שנפסק להם בגין הפגיעה באוטונומיה והפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה. מנגד, סומכים המשיבים ידיהם על ממצאי בית המשפט המחוזי בכל הקשור לאי קיומו של קשר סיבתי וגורסים כי אף לא הפרו את חובת הגילוי ולכן לא התרשלו וגם לא פגעו באוטונומיה של האם.

הדיון, אפוא, יתפצל לשני חלקים: רשלנות רפואית ופגיעה באוטונומיה. במסגרת החלק הראשון ידונו סוגיות כגון היקף חובת הגילוי בין רופא לבין מטופל, דוקטרינת הנזק הראייתי וקשר סיבתי. החלק השני יהא שלוב, כפי שיובהר, בדיון בערעור שכנגד.

חובת הגילוי - התרשלות?   

5.       לשם הטלתה של חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח קיומם של יסודות העוולה: חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מההפרה האמורה. יסודות העוולה שזורים זה בזה. כל אחד מהם חיוני ונחוץ וכולם יחדיו מסתתים את עילת התביעה בגין רשלנות. במסגרת הדיון בהפרת חובת הזהירות - וליתר דיוק, הפרת חובת הגילוי - נצמצם את בחינתנו לשאלה הבאה: האם הפרו המשיבים את חובת הגילוי משנמנעו מליידע את המערערים בדבר האפשרות לערוך ניתוח קיסרי? המערערים טוענים כי המשיבים אינם יכולים לבחור על דעת עצמם לבצע לידה נרתיקית, אלא היה עליהם לספק למערערים טרם הלידה את מלוא האינפורמציה הדרושה לצורך קבלת החלטה מושכלת - קרי, האופנים בהם ניתן לבצע את הלידה, לרבות עריכתו של ניתוח קיסרי. המשיבים גורסים כי בנסיבות הלידה מושא הערעור נקטו בפרקטיקה הרפואית המקובלת במומחיות סבירה ומשכך אין לראות בבחירה בביצוע הלידה הנרתיקית משום התרשלות. לגישתם, במצב כגון דא לא נעור צורך לדון עם היולדת בשאלה כיצד יש לבצע את הלידה - האם בניתוח קיסרי אם לאו. לאחר שבחן את חוות הדעת של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, דחה בית המשפט המחוזי את עמדת המשיבים לפיה "אין להציג אלטרנטיבות טיפוליות כאשר יש קונצנזוס לגבי הטיפול המועדף" וקבע כדלהלן (פסקאות 15-16 לפסק הדין):  

"בנסיבות אלה, אני סבור שעל נתבע 4 היה ליידע את התובעת אודות דרכי היילוד האפשריות, לרבות ניתוח קיסרי, ולהסביר לה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחת מדרכי הלידה האפשריות, כדי לאפשר לה לבחור בעצמה את דרך היילוד המועדפת עליה. אין חולק על כך שהסברים כאלה לא ניתנו לתובעת על ידי הנתבעים.

מאידך, אני סבור, שחובה זו, של מתן הסבר על האפשרויות השונות של ביצוע הלידה, בכלל זה ניתוח קיסרי, לא הייתה מוטלת על נתבע 2. שהרי באותו שלב בו התובעת טופלה על ידי נתבע זה, המנח בו היה נתון התאום השני לא היה סופי, שכן הייתה עדיין אפשרות שהמנח ישתנה מעצמו, והתובעת גם טרם הגיעה לשלב הלידה. חובה כזאת לא הייתה מוטלת על נתבע 2 גם לפי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, שכן לפי סעיף זה חובת מסירת המידע מוטלת על המטפל ("לשם הסכמה מדעת ימסור המטפל למטופל מידע רפואי..."), בעוד שבמקרה שלפנינו הטיפול הרפואי, היינו ביצוע הלידה, ניתן על ידי נתבעים 3-4 ולא על ידי נתבעים 1-2".

            טרם אפנה לבחינת מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי לעיל, מן הראוי יהא לייחד מספר מילים באשר לקביעותיו העובדתיות. כידוע, הלכה היא שאין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה המבררת, אלא במקרים יוצאי דופן בלבד. כך יקרה, למשל, מקום בו התשתית העובדתית שהונחה בפסק הדין של ערכאה קמא מופרכת או בלתי סבירה בעליל או עת בולטת בפסק הדין מושא הערעור "טעות משפטית שורשית" (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625,631). מן המפורסמות כי כוחו של הכלל יפה גם כאשר התשתית העובדתית נסמכת על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (וראו ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.08.2010); ע"א 1918/08 פולר נ' בית חולים "העמק" ואח' (28.03.2010); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר" פ"ד נא(4) 687, 695). עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מלמד כי הוא כולל התייחסויות למכלול העדויות והראיות שהוגשו בפניו, ובכלל זה עריכת השוואות בין חוות דעת המומחים הרפואיים ועיסוק נרחב במגוון מוצגים ומקורות מקצועיים. לאור האמור, לא מצאתי כל סיבה שבדין המצדיקה את התערבותנו בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בידי בית המשפט המחוזי. עיקר המחלוקת בין הצדדים התגלע סביב שאלות משפטיות בעלות נפקות נורמטיבית. יוער כי לא נעלמו מעיניי טענות המערערים שכנגד בדבר טעויות שנפלו לכאורה בפסק הדין. סבורני כי יש להבחין בין טענה לטעויות שנפלו בסכומי הפיצוי ובציון שמות המשיבים לבין טענה נגד ממצאי עובדה ומהימנות. הטענה מהסוג הראשון עניינה ליבת הערעור שכנגד ואילו הטענה מהסוג השני עוסקת בקביעות שלא הוצגו סיבות שבדין המצדיקות התערבות בהן.

6.       בהתבסס על ההתוויה העובדתית של בית המשפט המחוזי, נבחן האומנם הופרה חובת הגילוי במקרה דנא. המשיבים אינם חולקים על עצם אי היידוע. טענתם מתמקדת בצורך - או באי הצורך - ליידע את האם. טענה זו נתמכת, למעשה, בשתי הנחות יסוד: ראשית, הפרקטיקה הרפואית המקובלת בנסיבות מקרנו הינה ביצוע לידה נרתיקית. שנית, אין להציג בפני המטופל אלטרנטיבות טיפוליות, מקום בו יש "קונצנזוס" בקרב הקהילה הרפואית בדבר "הטיפול המועדף". החלופות הטיפוליות תוצגנה רק "כאשר הדעות הם חלוקות לכאן ולכאן באופן שווה" (ראו עדות המומחה מטעם משיבים 3-4, פרופסור אוהל - עמודים 415 ו-419 לפרוטוקול). סבורני כי דינה של טענת המשיבים, על הנחותיה, להידחות מכמה טעמים: הטעם הראשון עניינו היעדר קונצנזוס - או היעדר הסכמה מקיר לקיר - שיש לבצע אך ורק לידה נרתיקית בנסיבות הלידה מושא הערעור. הטעם השני, קיומם של סיכונים "מהותיים" הכרוכים בבחירה בלידה נרתיקית. הטעם השלישי עוסק בשיקולי מדיניות משפטית כגון החשש מפני פטרנליזם רפואי. אבהיר את דבריי.

            להתרשלות פנים שונים ורבים. כך, למשל, יש שהפרת חובת הזהירות תמצא ביטויה בביצוע רשלני של הליך רפואי מקובל; יש שעצם הבחירה בהליך הרפואי הספציפי תהא בגדר רשלנות; ויש גם שהבחירה בהליך וביצועו היו סבירים, אך לא נמסר למטופל מלוא המידע הדרוש לו לצורך קבלת ההחלטה בין דרכי טיפול שונות. השאלה הניצבת לבחינתנו אינה האם הבחירה בביצוע הלידה כלידה מכשירנית הייתה בגדר רשלנות, אלא האם צריך היה ליידע את האם בדבר קיומן של חלופות אחרות בדמות ניתוח קיסרי, על מנת שזו תוכל לבחור את אופן ביצוע הלידה. לאמור, לא סבירות הבחירה כי אם מתן הזדמנות לבחירה. לפיכך, גם אם ייקבע כי הטיפול שניתן לאם היה סביר ושלידה נרתיקית בנסיבות שכאלה מצויה בגדר הפרקטיקה הרפואית המקובלת - המשיבים אינם יכולים להיבנות מכך לעניין חובת הגילוי. כפי שציין חברי, השופט א' ריבלין, בעניין סידי: "הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא" (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית (19.12.05)). הדבר נקבע גם על ידי בית המשפט המחוזי: "לעניין ההסכמה מדעת ויידועה של התובעת על דרכי הלידה האפשריות אין כל קשר לשאלה אם הטיפול הרפואי שניתן לתובעת בסופו של יום היה טיפול ראוי אם לאו. גם אם הטיפול הניתן הוא טיפול רפואי ראוי, משקיימות דרכי טיפול חלופיות, זכותו של החולה לפי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, שלא יינתן לו טיפול רפואי שלא מדעת, מזכות אותו לקבל הסבר על דרכי הטיפול החלופיות האפשריות, כדי שיוכל להחליט בעצמו על דרך הטיפול הרצויה לו" (שם, עמוד 6). בהקשר זה יפים אף דברי הנשיא שמגר בע"א 3108/91 רייבי נועם נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז (2) 497:

 "לקיומה של פרקטיקה רפואית נוהגת עשויה להיות משמעות ככל שהדברים נוגעים לעילה המושתתת על רשלנות רפואית, אם כי גם בהקשר זה אין לפרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע... מכל מקום, ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל הנותן מעמד בכורה לקיום פרקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרד הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול... באימוץ אמת מידה זו, נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקאית, בה ניתן משקל מכריע לפרקטיקה הרפואית המקובלת... והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז".

           תפקידו של הרופא לטפל בגוף המטופל אינו מקנה לו את זכות הבחירה בטיפול. ההפך הוא הנכון. האוטונומיה של האדם על גופו מעבירה אליו את האחריות לכוח ההכרעה. אף אין בפער הידע בין המומחה לבין ההדיוט לשלול את זהות האחרון כבוחר, אלא לכל היותר לעצב את השיח ביניהם. בל נשכח, לבחירה בחלופה טיפולית אחת על פני אחרת השלכות לא רק על אורך חיי המטופל, אלא גם על אורח חייו.

יש לחדד חידוד נוסף: לידה נרתיקית עשויה להיות בגדר הפרקטיקה המקובלת אך אינה בהכרח הפרקטיקה המקובלת היחידה. עולם הרפואה הדינאמי, על חידושיו ופיתוחיו, יוצר כל העת פרוצדורות וטיפולים המעשירים ומרחיבים את מנעד האפשרויות העומדות בפני מטופל. מטבע הדברים, כרוכים הליכים אלה גם בסיכויים ובסיכונים ויש לשתף את המטופל ב"כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ראו ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205; ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופסור שדה, פ"ד נו(4) 746). השיח האמור להתנהל בין הרופא לבין מטופלו "מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996)" (ע"א 9936/07 ע"א 10611/07 בן דוד נ' ד"ר ענטבי ואח' (22.02.11)). הרופא חייב להתעדכן לא רק על מנת ללמוד, אלא על מנת לשתף.

כך ככלל וכך אף במקרנו. אומנם, בית המשפט המחוזי ציין - לאחר שבחן ספרות מקצועית בנושא - שמקובלת עליו טענת המשיבים, לפיה "בלידת תאומים, כאשר התאום הראשון נמצא במנח ראש והשני במנח רוחבי, הפרקטיקה הרפואית היותר מקובלת היא יילוד בלידה נרתיקית". ואולם, באותה נשימה נקבע כי "עולה מהראיות שקיימת גם דעה רפואית, שאינה זניחה, לפיה במצב דברים כזה ניתן לבצע את הלידה, לפחות של התאום השני, גם בדרך של ניתוח קיסרי" (ראו עמודים 8-9 לפסק הדין). אלה הן קביעות עובדתיות של הערכאה המבררת, אשר נהנית ממגע בלתי אמצעי עם העדויות והראיות. קביעה זו אף עולה בקנה אחד עם נייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות ולגניקולוגיה ועם נייר העמדה של הקולג' האמריקני למיילדות ולגניקולוגיה -המובאים בפסק הדין. אשר על כן, נשמט הבסיס תחת הנחתם השנייה של המשיבים. יתרה מכך, לא רק שהלידה הנרתיקית אינה בגדר "קונצנזוס" בקרב הקהילה הרפואית, אלא אף הנחת המשיבים כי רק במצב של 50%-50% יש ליידע את המטופל בדבר קיומן של חלופות טיפוליות - אינה מתיישבת עם הפסיקה בנושא.

היקפה של חובת הגילוי וגבולותיה שורטטו בהתמדה על ידי בית משפט זה. כפי שהביעה דעתה חברתי, השופטתע' ארבל, בעניין גרסטל (ע"א 7756/07 גרסטל ואח' נ' ד"ר דן ואח' (21.12.10), פסקאות 10-13):

"הפסיקה אף היא דנה לא אחת בחובה למסור מידע מלא למטופל על מנת שיוכל להגיע להחלטות מושכלות באשר לטיפול רפואי המוצע לו. כבר בעניין דעקה הידוע (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה)) נקבעה חובתו של הרופא למסור למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר כדי לגבש הסכמה או אי הסכמה לטיפול המוצע לו... הפסיקה הייתה מודעת לקשיים המוטלים על הרופא בבואו לבצע את חובתו להעביר למטופל את כל המידע הנחוץ לו ליתן הסכמה מדעת. לפיכך גיבשה הפסיקה, בהתאם לסעיף 13 לחוק זכויות החולה, את מבחן ציפייתו הסבירה של החולה לקבלת מידע אשר יאפשר לו ליתן הסכמה מדעת לטיפול. מבחן זה בפני עצמו אינו נטול קשיים ומערב בתוכו שיקולים שונים ומגוונים...

ניתן לסכם, אם כן, את עמדת בית משפט זה בעניין חובת הגילוי - חובה זו חלה גם על אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות הקיימות בפני המטופל. על הרופא לא חלה חובה ליידע את המטופל על כל סיכון ועל בדיקה אפשרית קיימת, ומובן כי אין הוא נדרש להציף את המטופל במידע שאינו רלוונטי אליו או שאינו בר מימוש. עם זאת, על הרופא להציג בפני מטופליו את כל המידע הסביר, כולל בדיקות אפשריות נוספות אשר מטופל סביר ירצה לדעת אודותן" 

ודוק, מבחן סבירות הגילוי נגזר מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית. אומנם, הפרקטיקה המקובלת בעלת משקל בדבר הטיפול הראוי, אך יש להרחיב את היריעה למישורי הגילוי הנאות. אכן, במאזן הכוחות רופא-מטופל נהנה הראשון מיתרון מובהק מכוח מומחיותו הרפואית וניסיונו המקצועי. בעניין סידי התייחס לכך חברי השופט א' ריבלין:

"אין ספק, להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע לגבי הטיפולים השונים והבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעיתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל יחד עמו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מנהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלבנטיים, ובראש ובראשונה - לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי הוא, בסופו של יום, חש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן, בפסיקתנו נקבע סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי".    

לצד שיקולי המדיניות שצוינו לעיל, ראוי להזכיר גם את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, בהן אין אנו מתערבים כאמור ולפיהן הבחירה בביצוע לידה נרתיקית כרוכה בסיכונים שכלל אינם נידחים (שם, עמוד 9). בהינתן קיומם של סיכונים מהותיים שאינם מרוחקים ואינם זניחים - השלובים בחלופה שנבחרה על ידי הרופא המטפל - אין עסקינן בהצפת המטופל "במידע שאינו רלוונטי אליו או שאינו בר מימוש" (כאמור בפסק דינה של חברתי השופטת ע' ארבל בעניין גרסטל). סיכונים אלה אך מדגישים ביתר שאת את התרשלות המשיבים, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. גם אם רופא משוכנע - על סמך ידע וניסיון - כי אופציה טיפולית מסוימת עדיפה על פני רעותה ועמדתו זו מצויה בלב הקונצנזוס הרפואי, אין האמור מהווה סיבה שלא ליידע את החולה. את היתרונות בטיפול מסוים - עליו להסביר, אך את קיומו של טיפול מקובל אחר - אל לו להחסיר. חלופות טיפוליות מוכרות יש להציג בפני המטופל, גם אם רק חלק מהקהילייה הרפואית מאמצת אותן. המסקנה העולה מן הדברים הינה שבהימנעות המשיבים מלפרט בפני האם את החלופות האפשריות לביצוע הלידה - לרבות חלופת הניתוח הקיסרי - ישנה הפרה של חובת הגילוי כלפיה ובכך התרשלות.    

קשר סיבתי

7.         רכיב ההתרשלות אינו מקים חבות נזיקית - בהיעדר קשר סיבתי בינו לבין הנזק. כך בהתרשלות המוצאת ביטויה בביצוע רשלני של הליך רפואי, כך בהתרשלות בגין עצם הבחירה בהליך מסוים וכך גם בהתרשלות בדמות הפרת חובת הגילוי כלפי המטופל. בהתרשלות מהסוג האחרון - הקשר הסיבתי נבדק באמצעות השאלה: לו היה המטופל מקבל לידיו את מלוא המידע הדרוש לו - כיצד היה בוחר ומה הייתה נפקות הבחירה ה"מיודעת והמודעת" ביחס לנזק שנגרם לו? נטל ההוכחה בכגון דא מוטל על שכמו של התובע (ראו עניין סידי, עמוד 568).

במקרה דנא, על הקשר הסיבתי - בין הפרת חובת הגילוי לבין מומיו של המערער - להיות מורכב משתי חוליות מקשרות: האחת, לו היה נמסר לאם המידע הדרוש לה - בדבר קיומן של חלופות לידה אחרות, לרבות אפשרות עריכתו של ניתוח קיסרי - הייתה היא בוחרת לבצע ניתוח קיסרי. השנייה, ביצועו של ניתוח קיסרי, במקום הלידה הנרתיקית, היה מונע את נזקיו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע כי שתי החוליות האמורות ניתקו: באשר לחוליה הראשונה נקבע כי האפשרות "היותר סבירה" היא שהאם הייתה מקבלת את המלצת הרופא לבצע לידה נרתיקית - המלצה התואמת אף את הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. גם האם לא העידה אחרת. לעניין החוליה השנייה, נקבע שלא הוכח כי לו הייתה הלידה מתבצעת בניתוח קיסרי - היה הנזק נמנע. מכאן נפנה בית המשפט המחוזי לבחון את השאלה האם קיים קשר סיבתי בין אירועי הלידה (הנרתיקית) לבין הפיגור ממנו סובל המערער. לאחר שניתח בהרחבה את חוות דעת המומחים בכתב ובעל פה, תוך עריכת הצלבות ועימות ביניהן - ביכר בית המשפט המחוזי את חוות הדעת של המומחים מטעם המשיבים על פני חוות הדעת של המומחה מטעם המערערים, ד"ר היילברון. צוין בפסק הדין כי: (שם, עמוד 15)

"בעוד שמומחי הנתבעים הציגו משנה ברורה וסדורה, המבוססת על קונצנזוס רפואי כלל עולמי, ד"ר היילברון לא הציג תזה כזו. מחוות הדעת הראשונה של ד"ר היילברון, בה הוא הסתפק, כאמור לעיל, במשפט הקצר כי "מצבו כיום ומאז לידתו קשור גרימתית לתהליך הלידה הקשה שעבר", ללא כל הנמקה, כלל לא ניתן להבין מדוע ד"ר היילברון סבור שקיים קשר סיבתי כזה. בחוות דעתו המשלימה ד"ר היילברון לא חלק על התזה שבבסיס חוות דעתו של פרופ' שטיינברג [המומחה מטעם המשיבים], לפיה על מנת להוכיח קשר סיבתי בין נזק מוחי סב-לידתי לבין תשניק לידה סב-לידתי, צריכים להתקיים התנאים אשר פורטו בחוות דעתו של פרופ' שטיינברג, דהיינו: עדות לחמצת מטבולית קשה; עדות לאנצפלופתיה מוקדמת בדרגה חמורה ובינונית; שיתוק מוחין מסוג קוודריפלגיה ספסטית או דיסקינטית; והעדר גורמים אחרים להסבר הנזק המוחי".   

          בית המשפט המחוזי בחן לאורם של ארבעת התנאים שהוזכרו בסיפא לעיל - אליהם הסכים כאמור ד"ר היילברון - את חוות הדעת השונות ומכלול העדויות והראיות שהוגשו בפניו והגיע למסקנה "שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין אירועי הלידה והמחדל שבאי יידוע התובעת אודות האפשרות של ביצוע הלידה בניתוח קיסרי, על היתרונות והחסרונות הכרוכים בכך, לבין המומים מהם התובע סובל" (שם, עמוד 22).

            אומר כבר עתה כי סבורני שלא הוצגה כל סיבה שבדין המצדיקה התערבות בקביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין ניתוקו של הקשר הסיבתי. גם אם נניח - ובכך אין כל הבעת עמדה - כי החוליה הראשונה של הקשר הסיבתי תיוותר איתנה, הרי שהחוליה השנייה נבדקה היטב ונמצא שניתקה. במילים אחרות, גם לו הייתה האם בוחרת בביצועו של ניתוח קיסרי - והנחה כגון זו אינה עולה מהחומר - עדיין לא הוכח כי ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק שנגרם למערער. המערערים סומכים ידיהם על הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי וטוענים להעברת נטל השכנוע לכתפי המשיבים. ואולם, גם אם זהו אכן המצב - ואין בכך משום קביעת מסמרות - המשיבים הוכיחו כי הלידה הנרתיקית לא הייתה הגורם למומי המערער. כפי שצוין בפסק דינו של בית משפט קמא וכעולה מחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים, פרופסור שטיינברג וממאמר מסכם של כוח משימה בינלאומי בנושא: קיימים ארבעה קריטריונים הכרחיים - "לגביהם קיים קונצנזוס בקהילייה המדעית" - ליצירת קשר סיבתי בין נזק מוחי סב-לידתי לבין תשניק לידה סב-לידתי. כאמור, אימץ בית המשפט המחוזי את חוות דעתם של המומחים הרפואיים מטעם המשיבים וקבע שארבע הדרישות אינן מתקיימות. זאת, תוך התמודדות גם עם טענות בדבר רישומים חלקיים וחסרים וכן אי עריכת בדיקת גזים בדמו של המערער. קביעותיו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה מקובלות עליי - הן מהטעם שאין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב על נקלה בממצאי הערכאה המבררת והן משום שעיון בחוות הדעת השונות של הצדדים מעלה ממצאים דומים.

כך, למשל, דן בית המשפט המחוזי בתנאי שעניינו קיומה של חמצת מטבולית קשה - שהיא רמה גבוהה של חומציות הדם, המתפתחת עקב אירוע תשניקי ומתבטאת בירידה כרונית או חריפה באספקת החמצן ליילוד במהלך הלידה או סמוך לה. בית המשפט המחוזי התייחס אף לחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים (שם, עמודים 19-20):

"בחוות דעתו הראשונה ד"ר היילברון כלל לא התייחס לנושא זה. בחוות דעתו המשלימה קבע ד"ר היילברון כי "הפיגור השכלי, ההתפתחותי וההיפוטוניה של השרירים אצל התובע הם סבירות גבוהה תוצאה של איסכמיה-היפוקסיה מוחית במהלך הליך הלידה הקשה שלו". אולם ד"ר היילברון התקשה לבסס את מסקנתו אודות קיומו של אירוע היפקוסי-איסכמי, היינו פגיעה באספקת הדם והחמצן למוח העובר, במהלך הלידה או בסמוך לה. כך, משהתבקש להתייחס לתהליך ומועד התרחשותו של האירוע האיסכמי-היפוקסי האמור, טען ד"ר היילברון כי נזק זה התרחש בזמן החילוץ של העובר (עמ' 119, ש' 23). אולם, הוא לא הצליח להסביר את המנגנון והדרך שבה התרחש אירוע זה. תחילה טען שהדבר קשור לאיבוד הדם של היולדת עקב קרעים ברחם, אך איבוד דם זה הופיע 25 דקות לאחר החילוף של העובר, ואין הוכחה לכך שהוא התרחש עוד קודם לחילוץ או במהלכו (עמ' 124-125). אפשרות אחרת שהעלה ד"ר היילברון, הייתה שבמהלך ההיפוך הפנימי לחץ הרופא על חבל הטבור. כדבריו, "אני חושב שהאפשרות שבזמן הורסיה ממצג רוחבי למצג עכוז נעשה משהו, גם למקלעת וגם לחבל הטבור", אך מדבריו של ד"ר היילברון עצמו עולה שמדובר בהשערה, שכל שיכול היה לומר עליה, הוא שאינו "יכול לשלול אותה" (עמ' 127, ש' 16). גם בתשובה לשאלה, האם נכון הדבר שאין כל תמיכה להשערה זו, השיב ד"ר היילברון: "אני לא רופא מיילד. אני לא יכול בפרטי פרטים כאלה למהלך טכני של לידה להתייחס כמומחה" (עמ' 127, ש' 21)."   

יוצא, אפוא, שהמשיבים עמדו בנטל השכנוע - גם בהנחה שזה הועבר אליהם בשל הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי. מנגד, הסתפקו המערערים בסיכומיהם בטיעון הלקוני, לפיו "הוכח שהנזקים נגרמו כתוצאה מהלידה המכשירנית ועל כך העידו לא רק מומחי המערערים אלא גם מומחי המשיבים והרופאים המטפלים" (פסקה 11ב לסיכומי המערערים). בנוסף, נטען על ידם כי מאזן ההסתברויות נוטה לטובתם, "שכן סביר ביותר שהנזק היה נמנע אילו המערער מיולד בניתוח קיסרי ולא בלידה נרתיקית ומכשירנית" (פסקה 8 לסיכומי המערערים). בהיעדר עיגונים וסימוכין לטענות אלה, לא ניתן לראות בעצם העלאת הטענות משום עמידה בנטל ההוכחה. בהקשר זה יצוין כי מקובלת עליי אף קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה גם אם בשל החסר בתרשימי המוניטורים - הועבר הנטל להוכחת קיומה של מצוקה עוברית לשכמם של המשיבים - הרימו אותו האחרונים והוכיחו שהמערער לא סבל ממצוקה עוברית. זאת, לאור מצבו של המערער בצאתו לאוויר העולם ובכלל זה ניקוד האפגר שקיבל (שם, עמוד 22). המסקנה המתבקשת הינה שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מומיו של המערער. מסקנה זו נובעת לא רק מהיעדר ראיות בדבר קיומו של קשר סיבתי, אלא גם מקיומן של ראיות המצביעות על התוצאה ההפוכה.

לפיכך, צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי יש לדחות את התביעה בגין רשלנות רפואית בהיעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות (הפרת חובת הגילוי) לבין הנזק.    

8.         טענה נוספת של המערערים נוגעת לקיומה של התרשלות באופן ביצוע הלידה שגרמה להשקפתם לנזקי המערער (סעיפים 14 ו-16 להודעת הערעור). ברם, עסקינן בטענה שזכרה אינו בא במסגרת פסק הדין מושא הערעור וכלל לא נטענה בפני בית המשפט המחוזי. טענתם היחידה של המערערים בהליך קמא עסקה בהפרת חובת הגילוי על ידי המשיבים ולא באופן ביצוע הלידה. כפי שציין במפורש בית המשפט המחוזי (שם, עמודים 3 ו-5; ההדגשות אינן במקור):

"אשר לרשלנות המיוחסת לנתבעים, טענתם המרכזית ולמעשה היחידה של התובעים, כפי שנוסחה על ידי ב"כ התובעים בסיכומיו, היא "שהנתבעים התרשלו ונהגו חוסר זהירות כלפי התובעים בכך שלא הציגו בפני התובעת את דרכי הלידה האפשריות במצב עובריה ובהיבטים השונים של כל אפשרות לידה. בכך הם שללו ממנה את האפשרות לבחור בניתוח קיסרי בכלל ומתוכנן בפרט" (סעיף 3 לסיכומים)... מכאן שבנושא ההתרשלות המיוחסת לנתבעים מתעוררת בתיק זה, למעשה, שאלה אחת בלבד והיא: האם מוטלת הייתה על הנתבעים חובה ליידע את התובעת אודות הדרכים השונות לביצוע הלידה, במיוחד לגבי האפשרות של לידה בניתוח קיסרי, תוך מתן הסבר על היתרונות והחסרונות הכרוכים בכל אחת מהאפשרויות, כדי שהתובעת תבחר בעצמה את הדרך הרצויה לה"

            יתרה מכך, בית המשפט המחוזי אף ציין בפסק דינו כי חוות דעת המומחה מטעם המערערים, ד"ר וייס, עסקה גם היא אך ורק בהפרת חובת הגילוי הנטענת (שם, עמוד 21; ההדגשות אינן במקור):

"חוות דעתו של ד"ר וייס נסבה כולה על אי יידועה של התובעת אודות האפשרות לבצע את הלידה בניתוח קיסרי, ואין בחוות דעתו כל טענה להתרשלות אחרת כלשהי המיוחסת לנתבעים. גם בעדותו הסכים ד"ר ויס כי אין לו כל טענה לגבי דרך היילוד של התובע: "שיהיה ברור לכב' בית המשפט, לא ציינתי בכל חוות דעתי שזה היה שגיאה, לא ציינתי זאת בחוות דעתי" (פרוטוקול מיום 10.2.08, ש' 6-7) וכן: "אני אומר מה הנקודות בקבלתה? להציע ולבחור בדרך. זה כל חילוקי הדעות פה. אינני אומר שמשהוחלט על לידה נרתיקית לא נעשו הפעולות הנדרשות (שם, עמ' 45, ש' 18-20)".

            אשר על כן, נדחית גם טענתם זו של המערערים בדבר קיומה של התרשלות באופן ביצוע הלידה.

פגיעה באוטונומיה והערעור שכנגד

9.       כאמור, פיצה בית המשפט המחוזי את המערערים בסך 40,000 ש"ח בגין הפגיעה באוטונומיה של האם והפרת סעיף 13 לחוק זכויות החולה, שעניינו הסכמה מדעת. המערערים סבורים שהפגיעה באוטונומיה מצדיקה קביעת סכום פיצוי גבוה בהרבה. מנגד, גורסים המשיבים שאין כלל לפצות את המערערים בעטיין של הפרת סעיף 13 והפגיעה באוטונומיה. הסכום אינו נופל על החווק הנמוך ביחס לשיעורי הפיצויים שנפסקו בגין פגיעה באוטונומיה בפסקי דין אחרים מאותה העת. אף על פי כן, ייתכן שישנה הצדקה להעלאת רף הפיצוי לנוכח טיב ההפרה במקרה זה. ברם, נדמה כי ישנו שיקול "מעין דיוני", הגובר על כך. שיקול זה קשור לערעור שכנגד, שהוגש על ידי באי כוח משיבים 3 ו-4.

הטענה בערעור שכנגד היא כי יש להורות על ביטול חיובם של המשיבים בשל טעויות שנפלו לכאורה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. זאת, בין היתר, ביחס לזהות הרופא המיילד. מתברר שמשיב 4 לא היה הרופא המיילד וכי הרופא המיילד ה"אמיתי" לא צורף כצד לתביעה, הגם שנחקר בפני בית משפט קמא. מקשה בא כוחם של משיבים 3 ו-4 ואומר כי לטעות זו - בדבר אי צירוף הרופא המטפל לתביעה - השלכה אף על חיובם של שאר המשיבים. נטען כי הפרת החובה החקוקה ביחס לסעיף 13 לחוק זכויות החולה, לכאורה, מכוננת את עוולת התקיפה. צוין שבמועד הרלוונטי לא הייתה אחריות שילוחית לעוולת תקיפה לפי פרק ג' לפקודת הנזיקין. זאת, במצטבר לכך שהרופא שטיפל באם כלל לא צורף לתביעה. בא כוח המערערים - הם המשיבים שכנגד - לא הציג תשובה מספקת לפרובלמאטיות המשפטית שנוצרה. במצב הרגיל, קם הצורך להכריע בטענה זו. אולם, במהלך הדיון בפנינו הסכים בא כוחם של המשיבים, עו"ד זליכוב, שלא לעמוד על הערעור שכנגד אם יידחה הערעור ("אם הערעור האחר יידחה אני מסכים לכך. אין לי בעיה לוותר על ה-40,000 ש"ח הללו אלא אם כן כל העניין מגיע להכרעה שיפוטית").

בסבך המשפטי שהתהווה, נדמה כי הפתרון המשפטי המתבקש - גם בהתחשב באינטרסים של המערערים - הוא להותיר את שיעור הפיצוי שנפסק על כנו ובכפוף לכך להורות גם על דחיית הערעור שכנגד.  

10.      סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור והערעור שכנגד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי עומד בעינו. לאור נימוקיי אינני מוציא צו להוצאות.

המשנה-לנשיאה א' ריבלין: 

           אני מסכים.

השופטת ע' ארבל:

           אני מסכימה.

           הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל.

           ניתן היום, ב' בניסן תשע"א (6.4.11).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    אמ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il