א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים שנלר, ד"ר ורדי ולבהר-שרון) מיום 28.8.12 בתיקים עמ"ש 24955-03-11 ועמ"ש 60381-03-11, בגדרו התקבל ערעור המשיב 1 על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (סגנית הנשיאה סיון) מיום 14.2.11 בתיקים תמ"ש 50330-04, תמ"ש 50331-04 ותמ"ש 50332-04. במוקד ההליך, טענתם של שני גברים שונים לאבהות על ילדה אחת.
רקע
ב. עניינו של ההליך בשאלת זהות אביה של קטינה ילידת 2004 (להלן הקטינה). את הקטינה ילדה המשיבה 3 (להלן המשיבה או האם) כשבעה חודשים לאחר גירושיה מהמבקש. מתחילה טענה המשיבה, כי הקטינה היא בתו של המשיב 1 (להלן המשיב) עמו קיימה מערכת יחסים בהיותה נשואה למבקש. ואולם בהמשך שינתה טעמה, וטענה כי הקטינה היא בתו של המבקש (אשר מאז נישא מחדש למשיבה). כל אחד מן השניים טוען, כי הוא אבי הקטינה. דעת לנבון נקל, כי לקביעה עובדתית חלוטה לפיה המשיב הוא אביה של הקטינה עלולות להיות השלכות כבדות משקל בכל הנוגע לכשרותה להינשא (חשש ממזרות), ודי לציין כי מסיבה זו חיווה נשיא בית הדין הרבני הגדול דעתו (לפי סעיף 28ה(א) לחוק מידע גנטי, תשס"א - 2000) כי בנסיבות אלה אין לערוך בדיקה גנטית לזיהוי האב.
ג. בית המשפט לענייני משפחה (סגנית הנשיאה סיון) קבע, על יסוד חוות הדעת המקצועיות שהונחו בפניו, כי טובת הקטינה היא לידע את זהות אביה. זאת משני טעמים קונקרטיים עיקריים: ראשית, "הנזק הנפשי בו מצויה הקטינה, מהעובדה כי שני אבות טוענים לאבהותם" (עמוד 26 לפסק הדין); שנית, נוכח הצהרת המשיבה, כי אם יוצהר שהמבקש הוא אביה של הקטינה היא תעבור עמה למקום מגוריו בחוץ לארץ, באופן אשר ינתק את הקשר המשמעותי הקיים בין הקטינה לבין המשיב. על רקע האמור קבע בית המשפט, לפי התשתית העובדתית שהונחה בפניו, ועל "פי דרישת רמת ההוכחה במשפט האזרחי (51%) הוכח, כי למעשה התקיים החריג של 'רוב הבעילות אחר הבעל'" (עמוד 28 לפסק הדין); קרי, כי סביר יותר שהמשיב הוא אביה של הקטינה. ואולם, בית המשפט נמנע מהצהרה על זהות האב הביולוגי, בקבעו כי לצורך התיק שלפניו די בקביעה כי המשיב הוא אביה הפסיכולוגי של הקטינה:
"הקטינה נולדה לתוך מציאות שהמשיב הוא אביה. מיד ובסמוך לאחר שאמה נטלה אותה... מביתו של המשיב ועברה להתגורר בבית הוריה, לא ויתר המשיבעל הקשר עמה, ובמשך שש שנים ועל אף שאמה שינתה את גירסתה, כך שבהיותה בת שלוש, הופיעה בחייה 'אב' חדש, המשיך הוא לראות בה כבתו גידל אותה, חיבק, תמך, חינך ושמע מפיה כל העת את המילה: 'אבא'" (עמוד 31).
בנסיבות אלה, כך נקבע, "אביה הביולוגי של הקטינה לא יוצהר במסגרת פסק דין זה, מאחר ובנסיבות אשר פורטו לא ניתן לעשות שימוש בבדיקה הגנטית, הראיה הקונקלוסיבית הצריכה... על פי הראיות האזרחיות, אשר צומצמו לשמיעה, ועל פי התנהלותה והצהרותיה המשתנות של אם הקטינה, לא יהיה זה לטובתה ויתכן כי אף יפגע בכשרותה להינשא בהגיעה לבגרות, אם יוצהר כאביה, זה אשר הראיות 'הצביעו' כי כך יש להצהיר" (עמוד 31 לפסק הדין).קרי, לשיטת בית המשפט לענייני משפחה - שניתן בנקל להבין את הגיונה - בנסיבות בהן נמנעת מבית המשפט האפשרות לערוך בירור קונקלוסיבי של האבהות הביולוגית, לא יהא זה ראוי לקבוע קביעה עובדתית העלולה לפעול בעתיד לחובת הקטינה, וזאת על סמך תשתית עובדתית חסרה.
ד. כלפי פסק דין זה הוגשו שני ערעורים לבית המשפט המחוזי: המבקש והמשיבה עתרו לקבוע כי המבקש הוא אביה הביולוגי של הקטינה; המשיב ביקש לקבוע - ברמה הנדרשת בדין האזרחי (וממילא באופן שלא ישפיע על דיון הלכתי ככל שיתקיים בעתיד) - כי הוא אביה של הקטינה, ולהורות כי כך יירשם במרשם האוכלוסין. האפוטרופא לדין, כמו גם באות כוח היועץ המשפטי לממשלה, חזרו על העמדה שנקטו בערכאה הראשונה, לפיה יש לרשום את המבקש כאביה של הקטינה, תוך קביעת הסדרי ראיה בינה לבין המשיב.
ה. ביום 28.8.12 קיבל בית המשפט המחוזי את ערעור המשיב, והורה כי הוא יירשם במרשם האוכלוסין כאביה של הקטינה (התיק הושב לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שיפקח על האופן בו יוסבר הדבר לקטינה). בין היתר הוטעם, כי אין בתיקון 2008 לחוק מידע גנטי - בגדרו הוטלה הגבלה על בדיקה גנטית במקרים של חשש ממזרות - כדי לשלול בירור עובדתי אחר של זהות האב, או כדי ללמד כי טובת הילד תיבחן באופן בלעדי בפרספקטיבה של חשש ממזרות. הודגש, כי הכרעותיהם של בתי המשפט האזרחיים אינן מתבססות על אותם כללים ועקרונות ראייתיים שעליהם מתבססים בתי הדין הרבניים, וממילא מסקנותיהם לא יפעלו בערכאות אלה לחובת הקטינה.
ו. בין היתר הודגש בהקשר זה - כדוגמה - כי בעוד שבבתי המשפט לענייני משפחה הודאת שלושת המעורבים כי המשיב הוא אביה של הקטינה היתה מתקבלת, הנה בבתי הדין הרבניים לא היה לה משקל נוכח החזקה "רוב בעילות אחר הבעל". וכן הוטעם, כי חזקה זו - החלה בבתי הדין הרבניים - אינה חלה בערכאות האזרחיות (עמודים 31-30 ועמוד 34 לפסק הדין). ועוד נאמר: "לו היינו נצרכים לשאלה זו, סבורני כי לאור הכללים בהלכה, לא די בנסיבות כפי שהובאו בפני בית משפט קמא על-מנת לסתור את אותה החזקה" (עמוד 35); קרי, לשיטת בית המשפט המחוזי, לפי כללי הראיות שבדין הדתי היתה החזקה חלה והמבקש היה מוכר כאביהשל הקטינה.
ז. הוטעם, בין היתר בעקבות קבלת חוות דעת מקצועית נוספת בשלב הערעור, כי "מבחינת טובתה של הקטינה, על בית המשפט להכריע בצורה ברורה מי הוא אביה" (עמוד 32), וכן כי לשיטת כל הצדדים - והיא גם שיטת בית המשפט המחוזי - אין להותיר על כנה הכרעה חלקית ומסויגת (הנדרשת אך לאבהות פסיכולוגית, ומותירה את האבהות הביולוגית בערפל), ונדרשת איפוא הכרעה ברורה (מה גם שהכרעה כאמור תהיה מחויבת המציאות בנסיבות עתידיות שונות בהמשך חייה של הקטינה). בהינתן האמור, אושרה קביעתו העובדתית של בית המשפט לענייני משפחה, לפיה - בהתאם לדיני הראיות ונטלי ההוכחה שבדין האזרחי - סביר יותר כי המשיב הוא אביה הביולוגי של הקטינה, והודגש כי תוצאה זו עולה בקנה אחד גם עם האבהות הפסיכולוגית, ומתיישבת איפוא גם עם טובתה של הקטינה (עמוד 39). עם זאת הודגש:
"כמובן שמדובר במסקנה הנסמכת על דברי הצדדים, כך גם על ראיות שאינן בגדר ראיות חפציות או מדעיות, אשר כוחן יפה במישור של האבהות האזרחית, ואין בקביעה זו כקביעה במישור של הדין האישי. קרי שאלת האבהות במובן ההלכתי".
הטענות בבקשה
ח. כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו, הנדרשת הן לשאלות העקרוניות שתיק זה מעלה - דוגמת הלגיטימציה לערוך בירור עובדתי בשאלת זהות האב בנסיבות בהן אוסר חוק מידע גנטי בירור שאלה זו עצמה באמצעות בדיקה גנטית; והן להשלכות שעלולות להיות לפסק הדין על הקטינה בעתיד - שכן רישום המשיב כאביה יביא לרישומה "ברשימה השחורה בבית הדין הרבני" (סעיף 48 לבקשה). בין היתר נטען, כי אכן שגה בית המשפט לענייני משפחה בהתייחסו לזהות האב הפסיכולוגי, וכן כי בירור שאלת האב הביולוגי - לפי כללי הראיות הנוהגים ובהתאם לעקרון-העל של טובת הילד - מחייב את רישום המבקש כאביה.
ט. זאת ועוד, נטען כי דוקא המשיב הוא שאינו דואג לטובת הקטינה (תוך התייחסות הן להשתתפות כספית בהוצאותיה והן להסדרי הראיה). נטען, כי החזקה לפיה "רוב בעילות אחר הבעל" חלה גם בהליכים אזרחיים, ובהתחשב בקביעת בית המשפט המחוזי (המובאת מעלה) כי בנסיבות דנא לא נסתרה החזקה - יש להצהיר על המבקש כאביה של הקטינה. בהקשר זה הוסף, כי אין זה נכון וראוי להכריע בתביעת אבהות בהתאם לכללים החלים במשפט אזרחי, ובכל מקרה יושמו כללים אלה באופן שגוי. נטען, כי מכלול השאלות המשפטיות הנזכרות בבקשה ובפסקי הדין הקודמים, וההשלכות העלולות להיות להותרת הכרעתו של בית המשפט המחוזי על כנה, מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי.
דיון והכרעה
י. לאחר העיון חוששני כי אין בידי להיעתר לבקשה. הבקשה אכן מעוררת שאלות משפטיות שיש בהן עניין (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123, 128), דוגמת הלגיטימציה של עריכת בירור עובדתי (שאינו בדיקה גנטית) בנסיבות בהן אוסר חוק מידע גנטי עריכת בדיקה מדעית (בהקשר זה ראו בע"מ 4369/11 פלוני נ' פלונית (לא פורסם); בע"מ 2685/11 פלוני נ' פלונית (לא פורסם); בע"מ 9638/08 פלונית נ' פלוני (לא פורסם)); או שאלת תחולתה של החזקה "רוב בעילות אחר הבעל" (לגביה ראו אנציקלופדיה תלמודית בערך "אב") בבתי המשפט האזרחיים (ובהקשר זה ראו, לדוגמה, ע"א 287/78 לרר נ' קורבר, פ"ד לד(1) 294). ואולם, בסופו של יום - במכלול השיקולים והאילוצים שתיק רגיש זה מעורר, ובהינתן חוות הדעת המקצועיות בדבר חשיבותה של קביעת האבהות לקטינה - מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי לגופה, וכבר נקבע כי "כי דרך כלל לא נידרש לשאלות אשר שוב אינן דרושות לצורך ההתדיינות הקונקרטית, גם מקום שהן עשויות לעלות שוב בעתיד בהקשרים אחרים" (רע"א 202/05 מנהל השירותים הוטרינריים נ' גולדשטיין (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה; רע"א 1633/10 פרוכטר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם); רע"א 10444/09 פחל נ' קצין התגמולים (לא פורסם)). בוודאי כך, שעה שעל כפות המאזניים עתידה של ילדה, וכבר עמדתי בעבר על כך שבנושאים דוגמת ממזרות:
"האמת העובדתית ככל שניתן לרדת לחקרה על ידי אנוש, עלולה לכלול רכיבים שבחשיפתם יש משום פגיעה בערכים חברתיים מוגנים... והמחוקק, ובעקבותיו בית המשפט, לא יתנו ידם לחשיפתם, כדי שלא להרבות נזק על תועלת" (בג"צ 9197/06 יחיא נ' ראש המטה הכללי-צבא הגנה לישראל(לא פורסם) פסקה י"ז).
כל זאת - כמובן - מבלי להביע כל דעה בשאלה מה היתה התוצאה אילו התקיים אותו בירור עובדתי.
י"א. ואולם לא אמנע מציון, ודברים אלה הם העומדים ביסוד החלטתי, כי גם החלטת בית המשפט המחוזי ללכת כברת דרך מעט רחוקה יותר לעבר קביעת אבהות - וזאת נוכח חוות דעת המומחים הממליצות בחום כי טובת הקטינה כוללת קביעת אבהות ברורה - אין משמעה קביעה עובדתית פוזיטיבית שהשלכתה עלולה להיות, חלילה, ממזרות. אודה כי הטרידני במיוחד נושא זה, הוא ולא אחר, בשל משמעותו הקשה של נושא הממזרות, שלהלן אביא מדברי חז"ל על קשיותו. אך כך הבהירה השופטת לבהר-שרון: