השופט ס' ג'ובראן:
לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 4.2.2008, ועל פסק דין משלים מיום 9.3.2008 בת.א. 1790/00 ובת.א. 1791/00 (כבוד השופט ש' שוחט).
רקע
1. ראשיתה של פרשייה זו אשר לפנינו הם שלושה שיקים: שיק פרטי של פירמה בשם TGM REALTY CORP. על סך של 258,682 $ לטובת Arthur. J. Gallagher משוך על The Bank Of New York (להלן: שיק א'); שיק בנקאי על סך 65,149 $ לטובת GBC Film Products משוך על Bank One לשעבר בנק First Chicago International סניף ניו-יורק (להלן: שיק ב'); שיק בנקאי על סך 25,120 $ לטובת Morton International Inc. משוך על Bank One לשעבר בנק First Chicago International סניף ניו-יורק (להלן: שיק ג'). שיקים אלו נמסרו על ידי המערערים בע"א 2449/08, ובע"א 4052/08, והמשיבים בע"א 4109/08 (להלן: טואשי) למשיב בע"א 2449/08, ובע"א 4052/08, והמערער בע"א 4109/08 (להלן: הבנק) לצורך גבייתם. את שלושת השיקים הללו גבה הבנק באמצעות בנק אמריקאי וחשבונם של טואשי זוכה בסכומי השיקים, לאחר שהבנק זוכה בתמורתם. טואשי משכו את הכספים במזומן מהחשבון. כעבור זמן, נתקבלו בבנק הודעות לפיהן השיקים גנובים ו/או נושאים חתימות היסב מזויפות. הבנק נדרש להשיב את הכספים שגבה. בהמשך לכך חייב הבנק את חשבון טואשי ומימש וקיזז יתרות זכות שהיו שם. בעקבות אירועים אלה, הגיש טואשי תביעה כנגד הבנק ואילו הבנק הגיש תביעה נגד טואשי ונגד מספר גופים פיננסיים בארה"ב. הבנק הגיע לפשרה עם הנתבעים הזרים ובעקבות זאת תוקנה תביעת הבנק כך שהיא הופנתה כלפי טואשי בלבד (להלן: פרשת שלושת השיקים).
2. בתקופה שבין ההודעות לפיהן השיקים גנובים ו/או נושאים חתימות היסב מזויפות לבין הפשרה עם הנתבעים האמריקאיים ואף לאחריה, עיכב הבנק 21 שיקים דחויים המשוכים לפקודת טואשי שהופקדו לשם גבייתם עוד קודם ובמהלך האירועים בפרשת שלושת השיקים. לטענת טואשי הבנק עיכב את השיקים הדחויים ולא מסר אותם לידיהם לצורך גבייתם ומאידך לא פעל בעצמו לגבייתם. כאשר כתוצאה מהתנהלות זו של הבנק, כך לטענת טואשי, נמנעה מהם האפשרות לפעול לגביית השיקים ופירעונם. לפיכך עתרו טואשי לחייב את הבנק בתשלום סכומי השיקים שעוכבו על ידו והם לא יכלו לפעול לגבייתם במשך תקופה ארוכה (להלן: פרשת השיקים הדחויים).
פסקי הדין של בית המשפט המחוזי
3. פרשת שלושת השיקים הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דין חלקי מיום 5.2.2008. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת טואשי וקיבל את תביעת הבנק. נקבע כי אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים בשאלת זכותו של הבנק לבצע 'חיוב חוזר' מקום ונפגם קניינם של טואשי בשיקים מחמת גניבה ו/או זיוף. נקבע כי זכותו זו של הבנק נלמדת בראש ובראשונה מהמערכת ההסכמית הקיימת בינו לבין טואשי. קביעה זו של בית המשפט המחוזי בוססה על מספר אדנים. ראשית, ביום 18.10.1998 חתמו טואשי על טופס פתיחת חשבון עו"ש על שם יחיד ועל תנאים בחשבון עו"ש. סעיף 9 לכתב התנאים בחשבון העו"ש, עוסק בשטרות ובשיקים שיופקדו על ידי טואשי בבנק. סעיף 9(ג) לאותו מסמך כולל, בין היתר, הצהרה ומצג מפורש של טואשי לאמיתות ונכונות כל ההסבות והחתימות שעל גבי השיקים והשטרות המופקדים על ידם. כמו כן קובע סעיף 23 לכתב התנאים, את ארעיותם של הזיכויים בחשבונם של טואשי בגין שיקים שמופקדים על ידם, ואת זכותו של הבנק לשוב ולחייב את חשבונם, גם לאחר שזוכה, כל אימת שמדובר בזיוף או בגניבת שיקים. נקבע כי הסיפא של סעיף זה, הקובעת כי "בכל מקרה של גניבת שיקים/שטרות או אבדנם, לא תחול על הבנק אחריות כלשהי והבנק יהיה רשאי לבטל את הזיכוי בגינם, למעט גניבה או אבדן שנגרמו כתוצאה מרשלנותו", מדברת בעד עצמה, והיא מזכה את הבנק, באופן שאינו מוגבל בזמן, לבטל כל זיכוי של החשבון בגין שיקים גנובים.
שנית, ביום 23.12.1998 חתמו טואשי על הסכם תנאים כלליים לניהול חשבונות עו"ש דביטוריים. על בסיס הסכם זה נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי על פי סעיף 5 להסכם זה, זכאי הבנק להעמיד לפרעון מיידי כל סכום שטואשי יהיו חייבים לבנק במקרה של אי קיום הוראות הסכם זה או כל הסכם אחר עליו חתמו (לרבות הסכם התנאים בחשבון העו"ש, בו הצהירו כזכור טואשי, בין היתר, גם על אמיתותן ונכונותן של כל החתימות וההסבות על גבי השיקים המופקדים על ידם).
שלישית, ביום 23.12.1998 חתמו טואשי על "כתב התנאות, עיקול ושיעבוד כספים וזכויות (הניתן לא על ידי הלווה או החייב) אלא על ידי לקוח אחר להבטחת כל חוב של הלווה או החייב בחשבונות עו"ש, בחשבונות חסכון, ופיקדונות בשקלים ובמטבע חוץ. (כל היתרות שבחשבונות עכשיו ובעתיד)". החייב או הלווה במסמך זה הוגדר כטואשי. בהסכם זה נקבע כי טואשי מתחייבים שכל יתרת זכות וכל סכום העומד לזכותם או שיעמוד לזכותם בבנק ישמשו בטחון לכל הסכומים המגיעים ו/או שיגיעו לבנק מהם, מכל מין וסוג שהוא (ראו סעיפים 1 ו-2 להסכם). עוד נקבע כי הוענקו לבנק בהסכם זה (סעיף 5 להסכם) זכויות קיזוז ועיכבון על כל הכספים העומדים לזכות טואשי לשם הבטחת כל התחייבויותיו לבנק, לרבות התחייבויות מותנות (כגון התחייבותם של טואשי לשפות את הבנק אם יחוייב הבנק על ידי הבנקים והגורמים בחו"ל בגין הכספים שזוכו בתמורת השיקים שהוא הפקיד). על כן נקבע כי אין מחלוקת בין הצדדים לעובדת קיומה של מערכת הסכמית זו המבססת, בנסיבות המקרה דנן, את זכותו של הבנק לחזור ולחייב את חשבון טואשי בסכומים אותם שילם או חויב בהם והן את זכות העיכבון שהופעלה על ידו.
רביעית, בית המשפט המחוזי קבע כי בסעיף 10 לתצהיר עדות ראשית של טואשי מיום 1.7.2003, כמו גם בסעיף 11 לתצהיר שהוגש ביום 8.12.2004 מצוין כי עם הפקדת השיקים הם הוחתמו על טופס "שיקים לגוביינא במט"ח" תוך שמצורף צילום של טופס זה. בית המשפט המחוזי קבע כי בהתאם לטופס זה טואשי הצהירו כי ידוע להם שלמרות שהשיק נשלח לחו"ל לגוביינא והתקבל עבורו זיכוי מהבנק בחו"ל, הוא עלול לחזור כבלתי נפרע עקב זיוף או גניבה גם אם עבר זמן רב ממועד הזיכוי. על כן הסכימו טואשי כי הבנק יחייב את החשבון בסכום השיק ובהוצאות הנלוות ללא צורך בהודעה מוקדמת. טואשי התכחשו לטופס האמור - למרות שהם היו אלה שצרפו אותו מלכתחילה לתצהירי עדות ראשית של טואשי וציינו אותו כטופס עליו חתמו בעת הפקדת השיקים - אך בית המשפט המחוזי דחה את טענותיהם בסוגיה זו.
בסיכומו של דבר נקבע כי בנסיבות אלה אין כלל צורך לבנק לבסס את זכותו לבצע חיוב חוזר על הדינים הכלליים, ויש לקבוע כי קיימת לבנק זכות לעשות כן מקום ונפגם קניינם של טואשי בשיקים מחמת גניבה ו/או זיוף.
עוד נקבע בפסק הדין כי במקרה הנדון עניין לנו בפגם בזכות הקניין בשיקים, שכן לאחר בחינת חומר הראיות יש להגיע לידי מסקנה כי הבנק עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את הפגם הנטען בזכות הקניין בשלושת השיקים נשוא המחלוקת. בכל הנוגע לשיק א' נקבע שלמעשה טואשי לא כופרים בפגם הנטען בזכות הקניין בשיק זה, לא בטענת היותו גנוב ולא בטענת זיוף ההיסב הראשון. בעניין זה הסתמך בית המשפט המחוזי, בין היתר, על החלטתו של בית משפט זה ברע"א 4435/05, כפי שיפורט בהמשך. למעשה, נקבע כי הם משליכים יהבם על טענת קבילות הראיות בלבד - משלא הוצג השיק המקורי אלא צילומים שלו, אין לתת משקל כלשהו לצילומים ולכן אין לסמוך עליהם את טענת הבנק ביחס לקיומו של זיוף. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי במקרה הנדון ניתן הסבר ראוי על מה ולמה לא הוצג השיק המקורי. השיק לא הוחזר לבנק כאשר הוחזר החיוב בגינו. הגורמים בארה"ב טענו, כי השיק אבד בתהליך הגביה וההחזרה, ולמרות המאמצים שנעשו לאיתורו לא נמצא השיק המקורי. עוד נקבע כי עדותו של שליח הבנק בארה"ב בעניין זה לא נסתרה על ידי טואשי. על כן נקבע כי בנסיבות אלה ונוכח העובדה, כי אובדנו של השיק ולמצער, העובדה כי השיק המקורי לא מצוי בידי הבנק, לא נסתרו על ידי טואשי, אין מניעה, נוכח מעמדו הנוכחי של כלל הראיה הטובה ביותר, לקבל את צילום השיק על פני המקור ולנסות להוכיח באמצעותו את טענת הזיוף - ובלבד שאין מחלוקת לגבי צילום השיק המוצג כשיק הרלוונטי. לאחר בחינת צילומי השיק שהוצגו בפני בית המשפט ובחינת חומר הראיות, נקבע כי, הבנק עמד בחובת הראיה המוטלת עליו להוכחת טענת הגניבה בעצם העדתו של נציג מוסמך של החברה הנפרעת. מנגד, נקבע, כי לא עמדו התובעים בהבאת ראיות לסתור את טענת הגניבה. משכך, נקבע כי אין צורך להידרש לטענת הזיוף כפגם בזכות הקנין.
בכל הנוגע לשיקים ב', ו- ג' נקבע כי הם משוכים על אותו בנק לשני נפרעים שונים. עיון בחתימת ההיסב המופיעה על גבי השיקים מצביע על דמיון ניכר בין חתימת ההיסב על שיק ב' לבין חתימת ההיסב על שיק ג'. נקבע כי משמדובר בשני נפרעים שונים לא יתכן שחתימת ההיסב תהא אותה חתימה, של שניהם. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי הוא מודע לכך שהשוואת החתימות נעשית על ידו ולא על ידי מומחה. עם זאת, נקבע כי, בית המשפט הוא המחליט אם - בנסיבות העניין - חיוני לשמוע עדות מומחה, שהרי אין חובה גורפת להיזקק לעדות כזו ובית המשפט רשאי להשוות בין החתימות בעצמו. נקבע כי זהות בין החתימות מבססת את טענת הזיוף. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי דומה, שגם טואשי עצמם נתנו דעתם על סימני השאלה הרציניים בנוגע לשיקים הללו, עוד ציין בית המשפט המחוזי כי הוא מסכים עם טענת טואשי עצמם, כפי שמופיעה בסעיף 43(ב) לתצהירם כי הסבירות שארבעה שיקים בנקאיים מתוך חמישה אשר נמסרו על ידי הבנק לגבייה, משוכים על אותו בנק (בנק שיקגו) ועל אותו סניף של בנק שיקגו בניו-יורק, כאשר הנפרעים הינם ארבע חברות שונות, אשר כתובת כל אחת מהן במדינה אחרת ברחבי ארה"ב, והסבירות ששיקים כאלה יגיעו במהלך העסקים הרגיל לידי אותו מחזיק המפקיד אותם בסניף בפתח-תקווה היא סבירות נמוכה, אם לא אפסית.
בסיכומו של דבר נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי משנדחתה תביעת טואשי דין תביעת הבנק להתקבל, כמות שהיא וללא כל הסתייגות. והטעם לכך הוא שטואשי בתביעת הבנק, לא נדרשו בסיכומיהם לתביעת הבנק והשליכו יהבם על תוצאות תביעתם שלהם, שאם הייתה מתקבלת הייתה תביעת הבנק נדחית, לפחות בנוגע ליתרת החובה הבלתי מסולקת שנותרה בחשבונם לאחר בצוע החיובים בחשבונות אלה כנגד קיזוז יתרות הזכות שעמדו לזכותם. בסיכומו של דבר נקבע כי טואשי ישלמו לבנק סך של 474,062.44 ש"ח בתוספת ריבית של 24.6% לשנה החל מיום הגשת התביעה (8.5.2000) ועד התשלום בפועל.
4. פרשת השיקים הדחויים הוכרעה על ידי בית המשפט המחוזי בפסק דין משלים מיום 9.3.2008. נקבע כי אין מחלוקת, שהבנק רשאי היה להחזיק בשיקים הדחויים כמקור סילוק אפשרי לכיסוי התחייבויות טואשי נוכח החובות הבלתי מסולקים שנוצרו בחשבונם בשל השיקים האמריקאיים. עם זאת, נקבע כי אם בחר הבנק להותיר שיקים אלה בידיו, היה עליו לפעול לגבייתם בסמוך לחילולם ולא להמתין עם פעולות הגביה תקופה ממוצעת של כשלוש שנים. לצד זאת נקבע כי גם התנהלות טואשי אינה מלמדת כי הם פעלו בנחרצות הראויה והמתבקשת לגביית השיקים. נקבע כי הם השתהו בפנייתם לבנק לקבלת השיקים לרשותם. הם עשו זאת רק באוגוסט 2001 (21 חודשים לאחר שחולל השיק הראשון, 13 חודשים לאחר שחולל השיק האחרון) ומשקיבלו חלק מהשיקים לידיהם לא עשו שום ניסיון לגבייתם. כמו כן נקבע כי טואשי לא ממש שיתפו פעולה עם הבנק במתן פרטים באשר לאפשרויות הגבייה של השיקים, ואף נמנעו מלפרט בכתב תביעתם את סיכויי הגביה של כל שיק ושיק נכון למועד חילולו ובכלל. על כן, בסיכומו של דבר נקבע כי הגם שלא ניתן לומר שטואשי עמדו בנטל להוכיח את הנזק שנגרם להם בגין כל שיק ושיק, יש לתת פיצוי בדרך של אומדן נזקיהם:
"בענייננו חוללו 21 שיקים בסכום כולל של 827,950 ש"ח. סכום השיקים לצורך התביעה צריך לעמוד על ס"ך של 746,450 ש"ח. ר' לענין זה ס' 6 לפסק דיני בחלוקת האשם ראוי לייחס לבנק נזק בשווי של 25% מסכום זה ובסה"כ 186,612.5 ש"ח. לסכום זה יש להוסיף 25% משיק ע"ס 5,000 ש"ח שמגיע לבנק על פי פסק דין. השיק השני על פי פסק דין, על סך 5,000 ש"ח (חיון מתי) נגבה על ידי התובעים (וראה דבריי בענין זה לעיל), כך שבדין קוזז מסכום השיקים נשוא התביעה ... אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים את הסך של 187,862.5 ש"ח, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה על סכום זה מיום הגשת כתב התביעה המקורי ועד התשלום בפועל"
מכאן הערעורים שלפנינו.
טענות הצדדים
5. טואשי טוענים כי מקרה זה הינו יוצא דופן מכיוון שהשופט שהכריע בתיק (כבוד השופט ש' שוחט) הוא אינו השופט אשר שמע את הראיות בתיק (כבוד השופטת ר' משל), ולכן יש לטענתם לתת לעובדה זו משקל בעת ההכרעה בערעור זה. לטענתם שגה בית המשפט המחוזי בהכרעתו בפרשת שלושת השיקים, מהסיבות הבאות: