השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט מינץ) בעת"מ 31312-08-13 מיום 1.9.13, שבגדרו נדחתה עתירה שהוגשה נגד המשיבה (להלןהסוכנות היהודית) לקיום מכרז, מחמת העדר סמכות עניינית. השאלה שבמוקד ההליך היא האם יש לראות את הסוכנות כתאגיד ממשלתי, בגדרי תאגיד שהוקם בחוק, לצורך חוק חובת המכרזים.
רקע
ב. המערערת הגישה עתירה מינהלית כנגד הסוכנות היהודית בשל סירובה לקיים מכרז פומבי למתן שירותי חניה בירושלים. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בשל העדר סמכות עניינית. נומק, כי סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש"ס-2000 פורש את סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים בין היתר על ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992. נקבע, כי הסוכנות היהודית אינה נכללת בגדרי סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, שהרי אין היא "תאגיד שהוקם בחוק" כמשמעו בסעיף 1 לחוק, ומשכך, אין ההשגה על פעולותיה בהקשר זה מצויה בגדרי סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. עם זאת הוטעם לגופה של עתירה, כי "אכן, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, ייתכן וכטענת העותרת חלה על המשיבה בשל אופייה הציבורי, חובת עריכת מכרז. זאת, בדומה להחלת חובת המכרזים על גופים שונים, גם כאלו שלא חלה עליהם חובת מכרז לפי חוק חובת המכרזים, מכוח עקרונות משפט כלליים ובדומה לחובה מעין זו המוטלת על גוף דו-מהותי מכוח עיקרון הדואליות הנורמטיבית". לשלמות התמונה העובדתית יצוין, כי במקביל לעתירה, הוגשה גם המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ 31320-08-13). בהחלטה מיום 20.11.13 נקבע בהסכמת הצדדים (השופטת כנפי-שטייניץ) כי הדיון יעוכב עד להכרעתנו בערעור זה.
טענות המערערת
ג. לטענת המערערת, הסוכנות היהודית היא "תאגיד שהוקם בחוק", וככזו - לפי לשון חוק חובת המכרזים ותכליתו - חל עליה החוק, והיא חייבת בעריכת מכרז. נטען, כי אך עם חקיקתו של חוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ ישראל, תשי"ג -1952 הפכה הסוכנות היהודית לאישיות משפטית בעלת כשרות משפטית (במקורו היה חוק זה, חוק מעמד ההסתדרות הציונית העולמית- הסוכנות היהודית לארץ ישראל, תשי"ג-1952, והוא תוקן בשנת 1976, בעקבות היפרדותן של ההסתדרות הציונית העולמית והסוכנות היהודית, לנוסחו דהאידנא (ספר החוקים 790 תשל"ו, 49)). כנטען, חוק זה הגדיר את סמכויותיה של הסוכנות היהודית ואת מרחב פעילותה. הוטעם, כי לסוכנות היהודית סממנים ציבוריים נוספים המחזקים את המסקנה שמדובר ב"תאגיד שהוקם בחוק", ובראשם תפקידיה וסמכויותיה. עוד נטען, כי תכליתו של חוק חובת המכרזים מצדיקה החלתו על הסוכנות היהודית, שכן הסוכנות מוציאה את תקציבה למטרות ציבוריות, ו"הפטור הגורף ממסים...והכספים שנכנסים למחזור הפעילות של הסוכנות כתוצאה משיתופי הפעולה עם הממשלה הופכים את הסוכנות לגוף שממומן בחלקו מכספי המדינה". תימוכין לטענתה כי מדובר "בגוף שהוקם בחוק" מוצאת המערערת בחוק הבחירות לכנסת (נוסח משולב), תשכ"ט-1969, המשוה את מעמד עובדי הסוכנות היהודית לעובדי מדינה (סעיף 116ז), וכן בצו הגנת הפרטיות (קביעת גופים ציבוריים), תשמ"ו-1986, בסעיף 15א לחוק האזרחים הותיקים, תש"ן-1989 ובדברי חקיקה נוספים שמגדירים את הסוכנות כ"גוף ציבורי". עוד נטען, כי ניתן ללמוד שהסוכנות היהודית היא "תאגיד שהוקם בחוק" מן הדינים השונים החלים על תאגיד כגון דא בדרך כלל ומקוימים בסוכנות באופן וולונטרי, דוגמת אישור מינויים של נושאי משרה. לבסוף נטען, כי מקביעת בית משפט זה בבג"ץ 4212/91 המוסד החינוכי הממלכתי דתי בית רבקה נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, מז(2) 661 (1993) (להלן בג"ץ בית רבקה) שהסוכנות היהודית אינה "ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין", ועל כן אינה כפופה לסמכות בית המשפט הגבוה לצדק, אין להשליך לעניין תחולת חוק חובת המכרזים.
טענות הסוכנות היהודית
ד. הסוכנות היהודית סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, ומוסיפה כי אינה "תאגיד שהוקם בחוק" כמשמעו בחוק חובת המכרזים, אלא ארגון וולונטרי שהוקם ופעל שנים רבות קודם להקמת המדינה. חוק מעמד הסוכנות היהודית אינו קובע את סמכויותיה, זכויותיה וחובותיה של הסוכנות היהודית; תפקידיה וסמכויותיה מעוגנים בהסכם עם ממשלת ישראל. בנוסף על הסוכנות היהודית אין חלים חוק מבקר המדינה (נוסח משולב), תשי"ח-1958, חוק הביקורת הפנימית, תשנ"ב-1992 או חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998. הוסף, כי משנקבע בבג"ץ בית רבקה כי הסוכנות היהודית אינה כפופה לביקורת שיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק, שכן אינה גוף "הממלא תפקיד ציבורי על פי דין", פשיטא שאין היא נכללת בגדר הדיבור "תאגיד שהוקם בחוק". הוסף, כי חוק חובת המכרזים אינו חל על הסוכנות היהודית גם לפי תכליתו, שכן הוא בא לקבוע חובת מכרז ביחס לגופים שהממשלה מעורבת בתקציבם או בהנהלתם. הסוכנות היהודית תומכת יתדותיה בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, שהוצאו מכוח חוק חובת המכרזים, ולטענתה מגלה העיון בהן, כי כאשר חפץ המחוקק להתייחס לסוכנות היהודית, עשה זאת מפורשות. הוסף, כי מטעמי מינהל תקין ובשל חובותיה כלפי תורמיה מקיימת הסוכנות היהודית ביקורת פנימית, ופועלת בהתאם לנהלי רכש ברכישת טובין ושירותים. לבסוף נטען, כי חוק חובת המכרזים אינו חל על פעולות שאותן מבצע גוף בעצמו, ובענייננו בחרה הסוכנות היהודית להפעיל את שירותי החניה בעצמה באמצעות חברת בת, ועל כן אין להחיל עליה חובת עריכת מכרז.
הדיון בפנינו
ה. בדיון בפנינו חזר וטען בא כוח המערערת, כי הסוכנות היהודית כוננה כאישיות משפטית אך עם חקיקת חוק מעמד הסוכנות היהודית, ועל כן מדובר ב"תאגיד שהוקם בחוק". הוטעם כי הסוכנות מבצעת תפקידים ציבוריים מובהקים, וככזו לא יעלה על הדעת שחוק חובת המכרזים לא יחול עליה. בא כוח הסוכנות היהודית טען, כי לקביעה שהסוכנות היהודית היא "תאגיד שהוקם בחוק" השלכות נרחבות לרבות לעניין יכולתה לגייס תרומות. הודגש, כי הסוכנות היהודית אף אינה רשומה ברשם החברות או העמותות.
דיון והכרעה
ו. בגדרי סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים מצויים ענייני מכרזים כאמור בפרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים: "ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, וענייני מכרזים של רשות מקומית, שענינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". סעיף 2 לחוק חובת המכרזים, שאליו מפנה פרט 5, קובע, כי "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שוה להשתתף בו" (הדגשה הוספה-א"ר). "תאגיד ממשלתי" מוגדר בסעיף 1 כ"חברה ממשלתית, חברת-בת ממשלתית, או תאגיד שהוקם בחוק" (הדגשה הוספה-א"ר).
ז. דומה כי אין חולק שהסוכנות היהודית אינה גוף של המדינה או אחד מהגופים המנויים בפרט 5 ובסעיף 2. כן דומה שלית מאן דפליג כי אינה חברת ממשלתית או חברת בת ממשלתית. השאלה המונחת לפתחנו היא איפוא האם הסוכנות היהודית היא "תאגיד שהוקם בחוק"? "תאגיד שהוקם בחוק", כשמו כן הוא - "יציר חוק אשר קובע את המבנה, התפקיד והסמכויות של התאגיד הציבורי" (עע"מ 3493/06אלראי נ' קרן הגימלאות של חברה אגד בע"מ (2007) (להלן עניין אלראי) (השופט פוגלמן), פסקה 12). בעע"מ 8300/07 בטיחות אנוש - החברה לחקרי תאונות ומניעתן נ' התאגיד המנהל של המאגר לביטוח רכב חובה(2010) (להלן עניין אנוש) נדרשה השופטת ארבל למאפייניו של "תאגיד שהוקם בחוק", וציינה כי "תאגיד שהוקם בחוק פשוטו כמשמעו הינו תאגיד יציר החוק. 'החוק הקימו, הגדיר את מעמדו, סמכויותיו, זכויותיו וחובותיו, מרחב פעילותו ומטרת פעילותו' (השופטת פרוקצ'יה בת"א (י-ם) 1755/96 ל.נ.ע. סחר ועבודות מיוחדות בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם) (להלן עניין ל.נ.ע.); ... מדובר על תאגידים שהוקמו והוסדרו על-ידי חוקים מיוחדים בהם מוזכרים אותם תאגידים במפורש או על תאגידים ציבוריים שהוקמו על-ידי החלטה מינהלית של רשות ציבורית על-פי סמכות מיוחדת המוקנית לה בחוק לשם כך..." (פסקה 10). בע"א 747/81 סולבי נ' שיקמונה - חברה ממשלתית עירונית לשיקום משכנות עוני בחיפה בע"מ, פ"ד לו(4) 239, 245 (1982) נאמר, כי קשה להלום שגוף שהוקם שנים רבות לפני חקיקת החוק, יוכר כגוף "שהוקם בחוק".
ח. יצוין, כי במובחן מסעיף 15ד(2) לחוק יסוד: השפיטה, המעגן את סמכותו של בג"ץ, בין היתר ביחס ל"גופים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין", ובהקשר זה נדון מעמד הסוכנות היהודית בבג"ץ בית רבקה, מתייחס חוק חובת המכרזים לתאגיד שהוקם על פי דין. בעוד בעסקנו "בגופים הממלאים תפקידים על פי דין", אין צורך שהגוף יוקם בדין, אלא נחוץ שהמוטל עליו יבוא מן הדין ולא על דרך הסכם (בג"ץ 126/84 גלבוע נ' מפעל הפיס, פ"ד לט (4) 68 (1985)) ובית המשפט מנסה לבחון האם הגוף אינו אלא הסוואה לפעילות שלטונית (421/89 דורון ערן הפקות בינלאומיות בע"מ נ' הקרן הציבורית לעידוד הסרט הישראלי, פ"ד מג(4) 309, 311 (1989)), הנה כאשר עסקינן בתאגיד שהוקם על פי דין, הדרישה היסודית היא כי גוף זה יהא יציר החוק, ושסמכויותיו גם הן יינתנו לו בחוק (עניין אלראי, פסקה 12; ראו והשוו ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(5) 485, 507 (1997)).
הסוכנות גוף ייחודי
ט. הגם שאת המערערת מעניינת בראש וראשונה סוגיה "ארצית", קרי, הדרישה לקיום מכרז - אין מנוס מהתייחסות להיבט ההיסטורי והמשפטי של מעמד הסוכנות היהודית מכבר, משזה עלה על הפרק. כפי שנראה, נגיע למסקנה כי הסוכנות היא גוף sui generis, בעל יחוד לעצמו.
הסוכנות היהודית- גוף שהוקם בחוק?
י. השם "סוכנות יהודית" (Agency Jewish) יסודו בסעיף 4 לכתב המנדט של חבר הלאומים, שקבע, בעקבות הצהרת בלפור, כי "סוכנות יהודית נאותה תוכר כמוסד ציבורי, שתכליתו לייעץ לממשלת ארץ-ישראל ולשתף פעולה עמה בכל אותם העניינים הכלכליים, החברתיים והאחרים הנוגעים להקמת הבית הלאומי היהודי ולענייניה של האוכלוסיה היהודית בארץ-ישראל, וכן, בהתחשב תמיד עם פיקוחה של הממשלה, לסייע ולהשתתף בפיתוח הארץ. ההסתדרות הציונית, כל זמן שהרכבה וארגונה יהיו נאותים, לדעת בעל המנדט, תוכר בתוך סוכנות זו..."; ראו ניתוחו של ברנרד (דב) יוסף, השלטון הבריטי בארץ ישראל, פרשת כשלונו של משטר (תש"ח), 106-102; בעמ' 105 נאמר כי "הסוכנות היהודית לא נוצרה על-ידי המנדט. זהו איגוד, שחבריו מצטרפים אליו מרצונם הטוב", והמנדט יכול היה להכיר או שלא להכיר בגוף זה, אך הוא הכיר בו. ואכן בשנות העשרים נשאה ההנהלה הציונית לארץ-ישראל במעמד הסוכנות (ראו חיבורי "מיישוב למדינה: מוסדות ומפלגות", בתוך היישוב בימי הבית הלאומי (בנימין אליאב, עורך, 1976), 131, 142-141), ופיתחה מתחילה, חרף מגבלות פורמליות, פעילות ענפה במישורים הפוליטי, הכלכלי והחברתי. בשל חוסר משאבים וכדי למנף את הפעילות הוקמה ב-1929 "סוכנות יהודית" מורחבת שכללה ציונים ולא ציונים (מהאחרונים היו לאמריקנים 40%) ראו שם, 144). התקוות בשיתוף עם הלא-ציונים לא נתגשמו כהלכה, ומכל מקום הנהלת הסוכנות "לא פעלה בנפרד מן ההנהלה הציונית והפכה כעבור זמן לא רב לשם נרדף - למעשה, אם לא להלכה - להנהלה הציונית", ולאורך שני העשורים הבאים כשדובר על הנהלת הסוכנות היתה הכוונה גם להנהלה הציונית, והיא היתה "ממשלת המדינה שבדרך", ובמיוחד בשנות הארבעים במאבק למדינה (שם, 149). הסוכנות היהודית הנהיגה איפוא את הפעולה המדינית, הכלכלית והביטחונית של התנועה הציונית ושל היישוב היהודי בארץ, תוך בניית הבית הלאומי היהודי עד קום המדינה (ראו גם י' עילם הסוכנות היהודית - שנים ראשונות (1990), לעניין המיתוס שנלוה לסוכנות היהודית והיחס בין זה לבין המציאות ומארג הכוחות בתנועה הציונית). עם הקמתה של המדינה הועברו תפקידי ניהול המדינה לממשלת ישראל, אך האחריות על העליה, ההתיישבות, החינוך יהודי-ציוני בתפוצות והקשר עם יהדות העולם נותרה בידי הסוכנות היהודית (ראו בהקשר זה סעיף 19(ב) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, שקיים את הוראות הסוכנות והועד הלאומי (המוסד המבצע היישובי) בתקופת המעבר למדינה). בחוק מעמד הסוכנות היהודית עוגן מעמדה של הסוכנות היהודית כגוף וולונטרי:
"הסוכנות היהודית לארץ ישראל היא התאגדות מרצון עצמאית, מורכבת מן ההסתדרות הציונית העולמית ומארגונים וגופים אחרים; היא פועלת במדינת ישראל בתחומים שבחרה בהסכמת הממשלה" (סעיף 2א; לשלמות התמונה יצוין כי סעיף זה הוסף בתיקון לחוק מעמד הסוכנות היהודית בשנת 1976).