השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט מ' יפרח) מיום 7.9.11 בת"א 2356/06. עניינו של הערעור שלפנינו בחוזה מכר מקרקעין שבוטל, ובהיקף ההשבה והפיצויים הנובעים מביטולו. עסקינן ב"עניין רע", כמשמעו בספר הספרים (קהלת ה', י"ג) רכש בית על-ידי המשיבים 2-1 מן המערערים, מהלך שראשיתו תקוה וסופו אכזבה. הוברר כי הבית אין תוכו כברו וכי חלק הימנו נבנה ללא היתר, וגם נמצאו בו פגמים. זהו יסודה של ההתדיינות רבת השנים בין הצדדים, שתוצאתה פסק הדין נשוא הערעור.
רקע
ב. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המערערים היו בעלי זכויות חכירה, אותן ביקשו למכור, בבית מגורים בן שתי קומות ביהוד ששטחו 170 מ"ר, הבנוי על מגרש בשטח של 438 מ"ר (להלן הבית). המשיבים 2-1 גילו עניין בבית, ובביקורם השני בו, מיום 20.8.04, חתמו הצדדים על זכרון דברים לרכישת הזכויות תמורת סכום שוה ערך בש"ח ל-394,000 דולר. זכרון הדברים הכיל, בין היתר, הצהרת המערערים כי אין כל מניעה חוקית למכירת זכויותיהם, והצהרת המשיבים 2-1 כי בדקו את הבית ומצאוהו מתאים למטרותיהם. בסעיף 4 לזכרון הדברים צוין כי הנכס נמכר במצבו AS IS"". המערערים פנו לעורך הדין שמש (משיב 3), והמשיבים 2-1 פנו לעורך הדין זלצמן (משיב 4), לשם הכנת חוזה מכר, וזה נחתם בנוכחות הצדדים ביום 8.9.04. חוזה המכר כלל את הצהרת המערערים כי הנכס נבנה בהתאם להיתר בנייה שקיבלו (ואשר לא צורף לחוזה), וכי לא ידוע להם על חריגות בנייה כלשהן או על פגם נסתר בנכס, וכן את הצהרת המשיבים 2-1 כי בדקו את הנכס לגופו, כמו גם את הרישום והתכנון ברשויות השונות. שטח הבית הבנוי לא נזכר בחוזה המכר. ביום 30.9.05 נמסרה למשיבים 2-1 החזקה בבית, וכעבור חודש, עקב קצר חשמלי, התגלו נזילת מים ועובש מתחת לריצוף. לאחר שהמערער 1 ביקש לחמוק מאחריות, ובאין בנמצא תוכנית האינסטלציה של הבית, פנו המשיבים 2-1 למחלקת ההנדסה בעיריית יהוד לשם צילום היתר הבנייה (ביום 7.11.05), אז גילו כי הקומה השנייה של הבית אינה מופיעה בו. בהסבר שניתן למשיבה 2, טען המערער 1 כי הדבר לא דווח מהטעם שניסו לחמוק מתשלום ארנונה בעבור השימוש בקומה השנייה. המשיבים 2-1 העמיקו חקר בעניין, וגילו בכוחות עצמם, כי היתר הבניה ניתן בעבור בקשה לתוספת מגורים והקמת מחסן שהגישו המערערים, למבנה שגודלו 85.89 מ"ר, עליו ביקשו להוסיף 11.59 מ"ר, וכן 12 מ"ר כשטח אחסנה. אולם, המערערים מצדם הרסו אותו מבנה, בנו בית חדש תחתיו ופתחו את חלל הגג לעשות בו שימוש - והכל ללא היתרים. ניסיונות ההידברות מצד המשיבים 2-1 עם המערערים, העלו חרס, אז פנו המשיבים 2-1 לביטול חוזה המכר והגישו תביעה נגד המערערים והמשיבים 3 ו-4.
בית המשפט המחוזי
ג. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבים 2-1, וקבע, כי המערערים הפרו את חוזה המכר "שעה שהציגו לפני שיפריס מצג שווא כאילו אין חריגות בנייה בבית, אך הלכה למעשה מכרו לשיפריס בית הבנוי שלא על פי היתר הבנייה. הפרה זו של חוזה המכר אמנם אינה הפרה יסודית מוסכמת של החוזה, אך היא הפרה יסודית מסתברת, אשר זיכתה את שיפריס במימוש כוח הביטול, כפי שאכן נעשה" (פסקה 34 לפסק הדין). כן נקבע, כי הודעת הביטול נמסרה במועד סביר לאחר גילוי העובדות. בית המשפט סבר כי הצהרת המשיבים 2-1 שבדקו את הבית אינה צריכה לעמוד להם לרועץ, מתוך הזמן הקצר שארכו הליכי הרכישה והאמון שנתנו במערערים, ונוכח הוראת סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (אליו נשוב). לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על השבת התמורה החוזית למשיבים 2-1, השבת ארנונה ששולמה, פיצויים מוסכמים, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין. כן נקבע, כי אין בסיס להטלת אחריות על מי מעורכי הדין (המשיבים 3 ו-4), ועל המשיבים 2-1 לשאת בהוצאות המשפט ושכר טרחת עורכי הדין של כל אחד מהם.
תמצית טענות הצדדים
ד. הנה עיקר טענות הצדדים. נציין, כי הערעורים לא הופנו כלפי משיבים 4-3. לטענת המערערים, בית משפט קמא שגה בקבעו, כי חוזה המכר בוטל כדין, וזאת נוכח הקצאת הסיכונים שקבעו ביניהם הצדדים לחוזה המכר. נטען, כי למצער היה על בית משפט קמא לבחור בדרך המקיימת את חוזה המכר על פני ביטולו. כן נטען, כי ביטול חוזה המכר התבסס לכל היותר על פגם בהתקשרות, כך שלא ניתן להשית על המערערים פיצויים מוסכמים גם בשל הפרת חוזה המכר. עוד נטען, כי חסרונו של היתר הבנייה אינו מהוה הפרה יסודית, כי אם אי נוחות משפטית, כך שהמשיבים 2-1 לא היו זכאים לבטל את החוזה ללא מתן אפשרות למערערים לתקן הדבר. לעניין זה נתבקשה, לקראת הדיון בערעור, הגשת ראיה נוספת והיא אשרור מיום 18.3.03, על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה יהוד - מונוסון של חריגות הבניה בבית נשוא ההליכים (תוספות בניה, ממ"ד והקלה). נטען, כי יש לייחס למשיבים 2-1 אשם תורם מאחר שהפרו התחייבותם לביצוע בדיקות מקדימות בנכס. לחלופין נטען, כי המשיבים 2-1 הפרו חובתם להקטנת הנזק, על-ידי הותרת המבנה שומם במשך למעלה משש שנים ממועד מסירת החזקה, וכי לפי עקרון ההשבה ההדדית יש להשית עליהם תשלום בגין דמי שכירות ראויים מיום מסירת החזקה ועד למועד מתן פסק הדין. כן נטען, כי סעד הארנונה כלל לא נטען על ידי המשיבים 2-1.
ה. לעומתם, טוענים המשיבים 2-1, כי בצדק נקבע שחוזה המכר בוטל כדין, וזאת נוכח הצהרות הכזב של המערערים והפרה יסודית של התחייבותם למכור בית הבנוי על פי היתר כדין, ללא חריגות בניה וללא פגמים נסתרים. כן נטען, כי מצג טרום חוזי שעוגן בחוזה והפך לתניה מתנאיו, מהוה גם הפרה של ההסכם, כך שניתן היה לבטל את חוזה המכר אף בשל הפרתו. עוד נטען, כי יש לדחות את טענת המערערים לאשם תורם, בין היתר, שכן זו הועלתה לראשונה בהודעת הערעור, וזאת מקום שכללי ההשתק חלים בענייננו. נטען, כי המערערים הם שהפרו את חובת הקטנת הנזק, משדחו את נסיונות ההידברות מצד המשיבים לביטול ההסכם והשבת הכספים בשלב מוקדם של הסכסוך.
ו. לאחר שמיעת טענות הצדדים הצענו הצעת פשרה, שעניינה הפחתת 300,000 ש"ח מן הסכום שנפסק. הצעה זו נתקבלה על-ידי המערערים, אך לא על ידי המשיבים.
הכרעה
ז. סבורני כי ככלל צדק בית המשפט קמא בניתוחו. קשה להלום ביסודה את התנהגותם של המערערים; הגינות היא ראש לכל התנהגות אנושית ומוסרית, והיא הקרויה תום לב בדיני החוזים (סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), וזאת לא הפגינו המערערים, אלא רחוק מכך מאוד, ועל כך לא יתכן חולק. על כן, אין דינו של הערעור להצלחה, ובמרבית הנושאים ניתן לעשות שימוש בתקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עם זאת סבורני כי יש ליתן ביטוי מה לדרך שבה כילכלו המשיבים 2-1 את ענייניהם, שהיה בה משום אשם תורם חוזי מסוים, ונסביר.
ח. הלכה שיצאה מלפני בית משפט זה היא כי במקרים הראויים לכך, כמו זה שלפנינו, יש בדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים, לסייע לנו בהגעה לתוצאה ראויה וצודקת (ראו ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 87-81 (הנשיא שמגר) (1993) והאסמכתאות שם) (להלן הלכתEximin); כך לדוגמה, כאשר התנהגותו של הנפגע תרמה באופן ישיר לנזקיו, יש בהגנת האשם התורם להביא לידי "חלוקת אחריות אופקית" בין הצדדים הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים (ראו אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים, עמ' 14-13 (תשנ"ז-1997)). על הדרכים לחלוקה צודקת של הנזק בין המתקשרים בחוזה נכתב:
"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון" (ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 227-226 (1998), מפי השופטת (כתארה דאז) ד' ביניש).
ט. כאמור, נחה דעתי באשר לניתוחו של בית משפט קמא לעניין אחריותם הכוללת של המערערים. אולם בנסיבות, סבורני כי ראוי לתת משקל מסוים, מצומצם, גם לאופן התנהלותם של המשיבים בפרשה, שיש בה משום תרומה לנזקיהם. זאת מבלי להפחית מאחריותם המוסרית של המערערים, וגם מאחריותם המשפטית ברובה הגדול. כך, אף שהצהירו בחוזה המכר שהנכס נבדק על-ידם, לרבות מצבו הרישומי והתכנוני ברשות המקומית ובועדה המקומית לתכנון ובניה, ואף שהצהירו עוד קודם לכן, בזכרון הדברים, שהבית נבדק ונמצא מתאים למטרותיהם - אין ספק כי בדיקות כמוצהר לא נעשו (פסקה 30 לפסק הדין). ויודגש, כי במקרה דנן אין מדובר בפעולות סבוכות, אלא בפניה פשוטה לרשויות - אשר ההיגיון מחייב שתיעשה מקום שאדם רוכש לו בית ומוציא מיטב כספו - שהיה בכוחה לסייע למניעת גלגולה העגום של הפרשה כולה, כפי שאף פנו ונענו המשיבים במועד מאוחר יותר.
י. בית המשפט קמא סבר, כי עם התקיימותם של יסודות סעיף 16 לחוק המכר, כפי שציין, מתבקשת המסקנה שאין תוקף לתניית הויתור בחוזה, כך שהמערערים אינם יכולים לסמוך כל טענה עליה, ובכללן טענת "אשם תורם". מכאן השאלה, היש מקום לשלילה גורפת של עקרון "אשם תורם", בנסיבות בהן קיימת אי-התאמה בממכר שהקונה לא ידע עליה, וזאת אף שבבדיקה פשוטה יכול היה לגלותה.
י"א. לטעמי, יתכן כי קביעה גורפת כזאת תהא מרחיקת לכת בפרשנות האמור בסעיף 16 לחוק המכר, והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם טעמים של מדיניות משפטית ראויה השואפת לעודד תום לב מלא ככל האפשר, ובודאי זהירות.
י"ב. הנה לשונו של סעיף 16 לחוק המכר:
"היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה" (ההדגשות כאן ולהלן הוספו - א"ר).