השופט א' גרוניס:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי) מיום 12.6.2009 בו נדחתה תביעת המערערים נגד המדינה לפיצויים בגין נזקי גוף אשר נגרמו, לטענתם, למערער 1 (להלן - המערער) כתוצאה מפעילות כוחות הביטחון.
2. העובדות, כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הן אלה: ביום 8.10.2002 נכנסו שוטרי משטרת ישראל (להלן - השוטרים או כוחות הביטחון) אל שכונת שועפט בירושלים, במטרה לעצור מספר חשודים. במהלך ביצוע המעצרים החלו נערים ליידות אבנים ובקבוקים לעברם של השוטרים. כדי להרתיע את המפגינים, השתמשו השוטרים במספר אמצעים לפיזור הפגנות בשלבים שונים של הפעילות. אמצעים אלו כללו כדורי גומי, שני רימוני הלם וטיל גז מתפצל. בעת שהתרחשו הפרות הסדר הגיעו המערער ובני משפחתו לשכונת שועפט במטרה לבקר את קרוביהם המתגוררים בשכונה. המערער, אז תינוק בן שלושה חודשים, נישא בידיה של אימו, המערערת 2 (להלן - האם). במהלך הפרות הסדר, כאשר המערער ואמו מצויים בסמוך להמולה, נפגע המערער בראשו כתוצאה מפגיעה של חפץ קהה. האם, שהבחינה כי המערער נפגע בראשו, מיהרה להעבירו לבית החולים הדסה הר הצופים, הסמוך לשכונת שועפט. משם הובהלו המערער ואימו אל בית החולים הדסה עין כרם בירושלים. בבית החולים, אובחן המערער כסובל משבר בגולגולת. כמו כן, נמצא כי רסיס של עצם הגולגולת חדר למוחו וגרם לדימום מוחי. המערער נותח ורסיס העצם הוסר מראשו. כתוצאה מהפגיעה, העריך נוירוכירורג מומחה בחוות דעת אשר הוגשה לבית משפט קמא כי לתובע נכות כוללת של 60%.
3. ביום 4.6.2003 הגיש המערער באמצעות הוריו-אפוטרופסיו, הם המערערים 2 ו-3, תביעה נגד המדינה לפיצויים בגין נזקיו לבית המשפט המחוזי בירושלים. בתביעתם טענו המערערים, כי פציעתו של המערער נגרמה כתוצאה מפגיעה של אחד מאמצעי פיזור ההפגנות בהם השתמשו השוטרים. בנסיבות העניין, טענו המערערים כי היה בשימוש באמצעים אלו משום התרשלות של כוחות הביטחון. המערערים הסתמכו על עדויותיהן של האם ושל סבתו של המערער אשר העידו שתיהן כי הפגיעה במערער נגרמה כתוצאה מחפץ מתפוצץ אשר הטילו השוטרים. בנוסף, ביקשו המערערים לבסס את גירסתם על רישומי המשטרה ובית החולים. מדו"ח המבצעים של משטרת ישראל עולה כי ביום 8.10.2002, יום פגיעתו של המערער, התקבל בשעה 12:30 דיווח לפיו לבית החולים בהר הצופים הגיע ילד בן שלושה חודשים אשר נפצע קשה, ככל הנראה מטיל גז של כוחות מג"ב. כמו כן, באחד מרישומי בית החולים צויין כי המערער נפגע מרסיסי רימון וברישומים אחרים של בית החולים נכתב כי מדובר בפצע ירייה. לשיטת המערערים, רישומים אלו מהווים "הודאת בעל דין" מצד המדינה בגירסתה של התביעה. בנוסף טענו המערערים, כי בנסיבות העניין יש להעביר את נטל השכנוע למדינה לפי הוראות סעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין). לחלופין, נטען כי יש להעביר את נטל השכנוע על בסיס דוקטרינת הנזק הראייתי. לעומתם, טענה המדינה בפני הערכאה הדיונית כי לא ניתן להוכיח שפציעתו של המערער אכן נגרמה על ידי כוחות הביטחון ולא מאבן אשר השליכו המפגינים. המדינה הוסיפה וטענה כי אף אם הפגיעה נגרמה על ידי כוחות הביטחון, הרי השוטרים לא התרשלו בפעולתם.
4. בפסק דינו בחן בית משפט קמא את האפשרות כי המערער אכן נפגע כתוצאה מפגיעה של אחד ממגוון אמצעי פיזור ההפגנות בהם השתמשו השוטרים. בית המשפט המחוזי שלל את האפשרות כי הפגיעה במערער נגרמה כתוצאה מפגיעת טיל הגז המתפצל אשר נורה על ידי השוטרים. זאת, על סמך המרחק בין המערער ואימו לבין השוטרים, אשר היה גדול מטווח הירי של הטיל. כמו כן, קבע בית המשפט על סמך חוות דעתו של רופא מומחה כי המערער נפגע מחפץ קהה - אבן או רימון ההלם בו השתמשו כוחות הביטחון - אך לא מכדור גומי. בעקבות טענותיהם של המערערים, נדרשה הערכאה הדיונית לשאלה האם ביום האירוע עשו השוטרים שימוש ב"רימון מס' 30", אשר נאסר לשימוש, או ב"רימון מס' 95", רימון הלם הנמצא בשימוש המשטרה. זאת, כיוון שבעוד שהמנגנון של רימון מס' 30 יכול היה לעוף הרחק ממקום פיצוץ הרימון ולפגוע במערער, רימון מס' 95 יכול היה לגרום לנזקיו של המערער אך ורק במקרה של פגיעה ישירה בראשו בטרם התפוצץ הרימון. בית המשפט דחה את הטענה כי הפגיעה במערער נגרמה כתוצאה מפגיעת רימון מס' 30 על סמך הראיות, לפיהן תהליך איסוף רימונים אלו והוצאתם משימוש על ידי המשטרה הסתיים עובר ליום האירוע. בית המשפט בחן את עדויותיהן של אם המערער ושל סבתו לפיהן אכן נפגע המערער באופן ישיר כתוצאה מפגיעת רימון. ואולם, נוכח הסתירות אשר התגלו בין עדויותיהן בבית המשפט לבין תצהירי עדותן והודעותיהן במשטרה ביום האירוע, ייחס בית המשפט לעדויות אלה מהימנות נמוכה. עוד קבע בית המשפט כי רישומי בית החולים והמשטרה אינם יכולים לבסס את גירסת המערערים כיוון שמדובר ברישומים ראשוניים בלבד, אשר תיעדו את דברי אימו של המערער. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו, כי בבדיקות מעמיקות יותר אשר ביצעו הרופאים לאחר מכן עלה כי פרטי האירוע אינם ברורים. על כן, פסק בית משפט קמא כי המערערים לא הצליחו להוכיח במאזן ההסתברויות כי הפגיעה במערער אכן נגרמה על ידי רימון שהטילו כוחות הביטחון. בנוסף, קבע בית המשפט כי אין מקום להעביר אל המדינה את הנטל להוכיח שלא התרשלה, משום שלא הוכח כי המערער ניזוק כתוצאה מהשימוש באמצעים לפיזור הפגנות וכן כי לא נגרם לו נזק ראייתי של ממש. למעלה מן הנדרש, פסק בית המשפט המחוזי, כי אף אם הפגיעה במערער נגרמה על ידי כוחות הביטחון, לא היתה בפעילות המדינה משום התרשלות, שכן השוטרים פעלו בהתאם להוראות הפתיחה באש. על כן, פסק בית המשפט המחוזי כי המדינה איננה אחראית לנזקי המערער.
5. בערעור שלפנינו טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי לא הצליחו להוכיח לפי מאזן ההסתברויות כי הפגיעה במערער נגרמה כתוצאה מפעילות כוחות הביטחון. המערערים חוזרים על הטענות שהועלו בערכאה הדיונית, לפיהן עדויותיהן של אם המערער וסבתו, כמו גם רישומי בית החולים ומשטרת ישראל, מבססים את גירסתם. בנוסף, מבקשים המערערים להעביר אל המדינה את נטל השכנוע כי לא התרשלה על פי הוראות סעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין או על פי כללי דוקטרינת הנזק הראייתי. המדינה, מצידה, סומכת ידה על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי.
6. דעתי היא, כי דין הערעור להידחות. עיקר המחלוקת בין בעלי הדין בערעור נוגע ליסוד הקשר הסיבתי העובדתי בעוולת הרשלנות. טענותיהם של המערערים ביחס ליסוד זה מופנות, כאמור, כלפי ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא וכלפי קביעותיו ביחס למהימנות העדים. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים מסוג זה אותם קבעה הערכאה הדיונית (ראו למשל, ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל, פ"ד מד(1) 594, 598 (1990) וכן ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה פיסקה 6 (לא פורסם, 7.2.2005)). כוחו של כלל זה יפה גם במקרה דנא. מסקנותיו המנומקות של בית המשפט המחוזי נקבעו לאחר דיון מעמיק וניתוח מפורט של חומר הראיות ומתוך התרשמות בלתי אמצעית מן העדויות אשר ניתנו בפניו. טענות המערערים בנוגע לרישומי בית החולים והמשטרה מיום האירוע לובנו בפני הערכאה הדיונית. קביעת בית המשפט המחוזי כי רישומים אלו מתעדים את המידע הראשוני אשר היה זמין בהגיעו של המערער לבית החולים ותו לא, עולה בקנה אחד עם מכלול הרישומים והראיות. נוסח הרישומים עליהם מבקשים להסתמך המערערים מלמד כי מדובר בתיעוד נסיבות הפגיעה כפי שתיארה אותן אם המערער ולא במסקנה רפואית. עם הגיעו של המערער לבית החולים נרשם, כי הוא "נפגע מרסיסי רימון כשהיה בידי אמו (הסיפור אינו ברור גרסאות שונות)". בהמשך, בפרק האנמנזה נכתב כי "בן 3.5 חודשים הגיע עם אמו בסיפור של פצע יריה" [ההדגשות אינן במקור - א.ג]. למותר לציין, כי האפשרות שאכן מדובר בפצע יריה נשללה על ידי המומחה הרפואי מטעם בית המשפט, ואשר על חוות דעתו מבקשים המערערים להסתמך בערעור. כמו כן, קביעותיו של בית המשפט ביחס למהימנות עדויותיהן של אם המערער ושל סבתו מסתברות נוכח הפערים בין עדויות אלו לבין תצהיר עדותה של סבת המערער והודעתה של אם המערער במשטרה ביום האירוע. על כן, לאחר שבחנתי את כלל טענותיהם של המערערים, לא מצאתי כי יש מקום לסטות מקביעותיו של בית משפט קמא.
7. לאור המסקנה כי במאזן ההסתברויות המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה שהפגיעה במערער נגרמה כתוצאה מפעילותם של כוחות הביטחון, יש לדחות את טענותיהם להעברת נטל השכנוע לפי סעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין. סעיפים אלו מהווים את החריג לכלל לפיו נטל השכנוע כי נתבע בנזיקין התרשל מוטל על התובע. כפי שציין בצדק בית משפט קמא, התנאים להעברת נטל השכנוע אינם מתקיימים במקרה דנא. אחד התנאים לתחולתו של סעיף 38 הנו שהנזק נגרם על ידי "דבר מסוכן". אף לו הייתי מניח, כפי שטענו המערערים, כי אותם אמצעים לפיזור הפגנות בהם עשו שימוש השוטרים ביום הפגיעה במערער הינם "דבר מסוכן" כמשמעו בסעיף 38, לא הצליחו המערערים להוכיח כי אכן אמצעים אלו הם הם שגרמו לפציעתו (לגבי ההנחה הנזכרת ויותר מספק בדבר תחולתה במצבים דומים ראו, ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין אלעבד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.2.2006)). מכל מקום, במקרה דנא לא הוכח כי מסתבר יותר שהפגיעה נגרמה כתוצאה מפעולה של כוחות הביטחון מאשר מאבן שנזרקה על ידי המפגינים. בדומה, היפוך נטל השכנוע כאשר "הדבר מעיד על עצמו", לפי סעיף 41, חל רק כאשר הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. כלומר, על התובע בנזיקין להוכיח את קיומו של יסוד הקשר הסיבתי בין הנכס המזיק לבין נזקיו כדי ליהנות מחזקת "הדבר מעיד על עצמו", אשר מתייחסת ליסוד ההתרשלות של הנתבע (ראו למשל, ע"א 8587/07 אלמליח נ' האוניברסיטה העברית, פסקה 16 (טרם פורסם, 3.12.2009)). משכשלו המערערים להוכיח, כי פציעתו של המערער נגרמה כתוצאה מפגיעה של אחד מאותם האמצעים בהם עשו כוחות הביטחון שימוש במהלך פעילותם, אין להעביר את נטל השכנוע אל המדינה לפי סעיף 41.
8. משדחיתי את טענות המערער להעברת נטל השכנוע לפי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, נותרה עדיין בעינה טענתו להעברת הנטל מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי. בשונה מסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין אשר מעבירים את נטל השכנוע ביחס ליסוד ההתרשלות מהתובע בנזיקין לנתבע, דוקטרינת הנזק הראייתי מעבירה את נטל השכנוע ביחס לאותן עובדות אשר הנתבע פגע באפשרותו של התובע להוכיח (ראו למשל, ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310, 327-328 (2005)) (להלן - עניין ד'אהר). על מנת להעביר את נטל השכנוע לפי דוקטרינה זו, נדרש התובע בנזיקין להצביע על קיומם שני תנאים מצטברים: ראשית, עליו להראות כי אכן נגרם לו נזק ראייתי אשר פגע ביכולתו להוכיח את טענותיו; שנית, נדרש כי נזק ראייתי זה נגרם כתוצאה ממחדל רשלני של הנתבע (ראו למשל את עניין ד'אהר, פיסקאות 21-19 וכן ראו ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל, פיסקה 9 (לא פורסם, 15.03.06)).
9. בסיכומיו בפנינו הצביע בא כוחם של המערערים על שני מחדלים של המדינה אשר פגעו, לכאורה, ביכולתו של המערער להוכיח את נזקיו. המחדל הראשון מתבטא בכך שהמדינה לא ביצעה תחקיר מלא בכתב ביחס לשאלה האם נפגע המערער כתוצאה מפגיעתו של רימון ההלם, עובר לפיצוץ הרימון. המחדל השני הוא אי ביצועה של "בדיקה מדעית" אשר יכולה היתה לגלות את הגורם לפציעתו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע כי המדינה אכן התרשלה, כאשר לא השלימה תחקיר מבצעי כתוב ומלא ביחס לנסיבות האירוע. ואולם, נפסק בערכאה הדיונית כי מחדל רשלני זה של המדינה לא גרם בפועל לנזק ראייתי. זאת, כיוון שמקורות המידע אשר יכולים היו להיות זמינים בפני החוקרים סמוך ליום הפגיעה במערער - משפחתו של המערער, הרופאים אשר טיפלו בו ואנשי כוחות הביטחון אשר התמודדו עם הפרות הסדר - היו זמינים במלואם במהלך הדיון בערכאה דלמטה. בערעור שלפנינו, לא הסבירו המערערים כיצד תחקיר בכתב בזמן אמת יכול היה לסייע בהוכחת טענותיהם. אומנם, המערערים הצביעו בסיכום על היעדרן של רשימות מלאי של אמצעים לפיזור הפגנות. רשימות מלאי מסוג זה היו עשויות להצביע על שימוש באותם אמצעים לפיזור הפגנות, לשיטת המערערים. ואולם, עצם השימוש באמצעים לפיזור הפגנות במהלך האירוע לא היה שנוי מעולם במחלוקת בין בעלי הדין. רשימות אלו לא יכולות היו לשפוך אור על השאלה השנויה במחלוקת האם המערער נפגע כתוצאה מהשימוש באותם אמצעים על ידי כוחות הביטחון. בהתאם, סבורני כי בצדק דחה בית משפט קמא את טענת המערערים להעברת נטל השכנוע לפי דוקטרינת הנזק הראייתי.
10. למסקנה דומה הגעתי גם ביחס לאי ביצוע הבדיקה המדעית על ידי המשטרה. בא כוח המערערים לא ציין מהי אותה בדיקה מדעית, אשר הייתה עשויה לגלות את הגורם לפגיעה במערער ומדוע בדיקה שכזו היתה זמינה למדינה אך לא למערער. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבוע כי אכן נגרם למערער נזק ראייתי. אף לו הייתי סבור כי נזק כזה אכן נגרם, המערערים לא הצביעו על מקור המטיל על המדינה את החובה לבצע בדיקה מדעית בכל פעם שעולה טענה לנזקי גוף כתוצאה מפעילות כוחות הביטחון. בהיעדרו של מקור כזה לא ניתן להגדיר את מחדלה של המדינה לבצע בדיקה כזו כמחדל רשלני.
11. מכל האמור לעיל מתבקשת המסקנה כי אין להעביר את נטל השכנוע אל שכמה של המדינה. על כן, כיוון שהמערערים לא הצליחו להוכיח לפי מאזן ההסתברויות כי נזקי המערער אכן נגרמו כתוצאה מפעילות כוחות הביטחון, אין מנוס מדחייתו של הערעור וכך מוחלט. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט