השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים שהם, שבח וברוך) מיום 31.3.09 בפ"ח 1122/07, בגדרו הורשע המערער בעבירות מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק, וכליאת שווא לפי סעיף 377 רישא לחוק. בית המשפט גזר על המערער, תשע שנות מאסר שמהן שבע שנות מאסר בפועל, והיתרה על תנאי, ופיצוי כספי למתלונן בסך 50,000 ש"ח.
העובדות כפי שנקבעו בבית המשפט קמא
ב. בשבת 27.10.07 סמוך לשעה 4:30 בהשכמת הבוקר חזר המתלונן, יליד 1985, הסובל מתסמונת אספרגר בה ידובר להלן, מבילוי עם חבריו בתל-אביב. המתלונן, המתגורר באזור השרון, נסע במונית שירות עד לתחנה המרכזית בפתח-תקוה, ממנה קיוה להמשיך לביתו בתחבורה ציבורית. המתלונן שוחח עם אמו, אשר הזכירה לו שבשבת אין תחבורה ציבורית, ויחד החליטו, כי יחפש מונית; אך הוא לא מצא מונית אותה שעה, ונשאר בתחנה המרכזית. סמוך לשעה 5:00 ניגש המערער - בן 57 לעת ההיא - אל המתלונן, אשר ישב על ספסל בתחנה המרכזית, שאלו למעשיו, אמר לו שאין לעת זו תחבורה זמינה, והזמינו לבוא וללון בדירתו המצויה בקרבת מקום, והבטיח כי לאחר שינוח יסיעו לביתו. המתלונן שעה להצעה. בהגיע השניים לדירה נעל המערער את דלת דירתו, ושם את המפתחות - שאלה היא אם הוצנעו במגמת הסתרה - בין בגדיו, וכן שתה משקאות משכרים. המערער התפשט מבגדיו ואף גרם למתלונן להתפשט, בתואנת שווא כי יספק לו ביגוד ללינה. לאחר מכן נכנס המערער למיטה בה שכב המתלונן והחל לגעת באיבר מינו, חרף הפצרותיו לחדול מכך. בהמשך, החדיר המערער את איבר מינו של המתלונן לפיו, על אף תלונת המתלונן כי הדבר גורם לו לכאב, וניסיונות המתלונן להזיז את ראשו של המערער הצידה. לאחר מכן כפה המערער על המתלונן לבצע בו (במערער) מין אוראלי חרף התנגדות המתלונן, והחדיר את אצבעו לפי הטבעת של המתלונן. בהמשך חזר המערער על פעולותיו, ואף ביצע במתלונן מין אנאלי. לאחר זאת נרדם המערער, והמתלונן ניצל את ההזדמנות לנסות להימלט מהדירה, אולם הדבר לא עלה בידו שכן הדלת היתה נעולה. כעבור זמן מה התעורר המערער משנתו ודרש מהמתלונן שוב לבצע בו מין אוראלי. המתלונן סירב, ובתגובה החדיר המערער את אצבעו לפי טבעתו חרף התנגדותו, ואף הציע למתלונן סכום כסף. לאחר מכן שב המערער ונרדם. בסמוך לשעה 17:30 מצא המתלונן את המפתחות בין חפצי המערער ונמלט מדירתו, זאת לאחר שניסה גם לפרק את ידית דלת הכניסה ללא הצלחה, ולאחר שנוצר קשר בינו למשטרה (באמצעות אמו) התקשתה המשטרה לאתר את מקום הימצאו.
הכרעת בית המשפט קמא
ג. העובדות האמורות נקבעו משנתן בית המשפט אמון מלא בעדות המתלונן, אשר נגבתה בטלביזיה במעגל סגור לבקשתו, בנימוק של קושי וטראומתיות, ואותה סקר בית המשפט בהרחבה. בית המשפט אף התייחס בהרחבה לתסמונת אספרגר ממנה סובל המתלונן; כן נדרש בית המשפט לממצאים פורנזיים שנמצאו על גופו של המתלונן. לעומת זאת, בית המשפט לא נתן אמון בעדות המערער. צוין, כי פעמיים נחקר המערער במשטרה בעקבות התלונה ובשתי הפעמים הכחיש כל מגע מיני עם המתלונן, ואף טפל עליו האשמות שווא. ברם, במענה לכתב האישום ובעדותו בבית המשפט חזר בו המערער מגירסתו המכחישה, וטען כי שיקר בחקירתו בשל תחושת קלון שחש נוכח קיום יחסי מין חד-מיניים. המערער הודה כי התקיים מגע מיני בינו לבין המתלונן, אך טען כי היחסים היו בהסכמה. כתימוכין טען המערער, כי חדל מיידית ממעשים שלא נעמו למערער, כגון מגע בחזהו.
ד. בית המשפט קמא ניתח את יסודות העבירות בהן הואשם המערער. בהכרעת דינו קבע בית המשפט, כי לית מאן דפליג שהתקיימו יחסים מיניים בין המערער למתלונן, וכי המתלונן לא היה מעוניין בקיומם. השאלה העיקרית שעמדה לפתחו של בית המשפט היתה שאלת מודעותו של המערער להעדר הסכמתו של המתלונן, ולמצער, האם המערער חשד בהעדר הסכמה שכזו ועצם את עיניו נכחה. טיעוני ההגנה התבססו בעיקר על היותו של המתלונן לוקה בתסמונת אספרגר אשר, כנאמר, אחד מסממניה הוא ריצוי הזולת, ועל כך שלכאורה לא הביע המתלונן התנגדות. משכך, נטען, לא ניתן לקבוע שלמערער היתה מודעות להעדר ההסכמה מצד המתלונן, או שבהתנהגותו היה משום עצימת עיניים.
ה. בית המשפט קבע, כי יש בחומר הראיות כדי לבסס את טענת התביעה לפיה היה המערער מודע להעדר הסכמה מצד המתלונן לכל מגע שהוא. צוין, כי אפשר שבמפגש הראשון בין השניים, בתחנה המרכזית, היה המערער עשוי להבין שהמתלונן נכון לקיים עמו יחסי קרבה, ואולם בהמשך הדברים, לאחר ההגעה לדירה, היה ברור למערער כי אין המתלונן מעוניין בכך. מכלול הנסיבות מלמד, כך נפסק, כי המתלונן לא הסכים לקיום המגע המיני, אך גם אם יונח, כי המערער לא היה מודע לכך בפועל, ניתן לקבוע ללא ספק, כי מדובר בעצימת עיניים כמשמעה בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, השקולה כנגד ידיעה. בית המשפט קבע שהמתלונן אמנם לא הביע התנגדות פעילה למעשי המערער, ברם בנסיבות ההתרחשות בדירה אין ספק, כי המערער חשד שהמתלונן אינו מעוניין במגע מיני עמו, אך עצם את עיניו ונמנע מבירור אפשרות זו. בית המשפט קמא קבע, כי אילו רצה המערער יכול היה בנקל להתוודע לרצונותיו האמיתיים של המתלונן. גם אם נמנע המתלונן מעימות גלוי עם המערער, מחשש שיבולע לו, לא היה לבית המשפט ספק, כי המתלונן לא היה מעוניין להמשיך ולשהות בדירת המערער, לא כל שכן לקיים עמו מגע מיני. צוין שעבירת האינוס ומקבילתה - מעשה סדום, אינה מחיבת הוכחת התנגדות אקטיבית מצד הקרבן, אלא די בהעדר הסכמה. במקרה דנא, נאמר, ברור היה שכך פני הדברים. על מודעותו של המערער להעדר הסכמת המתלונן, או, למצער, על חשדו שאין מדובר בהסכמה, למד בית המשפט מהתנהגותו שלו ומהתנהגות המתלונן: חקירותיו המתכחשות של המערער במשטרה; העובדה, כי המערער הציע תשלום כספי למתלונן להמשך הקשר המיני (דבר שאינו מתיישב עם יחסי מין בהסכמה); הפצרותיו של המתלונן לשוב לביתו; דברי המתלונן, כי המעשים גורמים לו לכאב; בקשותיו, כי המערער יעזבהו לנפשו. על יסוד אלה מצא בית המשפט קמא את המערער אשם בביצוע מעשה סדום, אף כי לא בנסיבות מחמירות כפי שטענה התביעה, שכן לא היה שימוש בכוח ובאיומים, ומחמת ספק נקבע כי לא הופעלו אמצעי לחץ אחרים. כן הורשע המערער בביצוע מעשה מגונה.
ו. באשר לכליאת השווא, קבע בית המשפט קמא, כי שוכנע שהמערער היה מודע לחוסר רצונו של המתלונן לשהות בדירה; אך גם אם יונח שהמערער לא היה מודע לכך בפועל, עצם את עיניו נוכח האפשרות. משכך, הורשע גם בעבירת כליאת שווא.
גזר הדין
ז. בגזר הדין נאמר כי למערער עבר פלילי בעבירות תקיפה, בשנים 2000 ו-2007, בהן הוטלו עליו מאסר על תנאי והתחייבות להימנע מעבירה (2000) וקנס (2007). נאמר כי העיד לענין העונש מאבחן עברייני המין מר אלי מרגלית, שניתח את הגורמים הרלבנטיים למערער, השפעת אלכוהול מזה והיעדר רקע בעבירות מין מזה, וקבע כי עצם קיומו של ההליך מהוה גורם מרתיע; מר מרגלית ציין כי לא עיין בהודעות המערער והמתלונן בחקירה ולא צפה בחקירת המערער בוידאו, אך אמר כי בוחן המציאות של המערער היה מוטעה, בשונה מהנקבע בהכרעת הדין. בגזר הדין צוין כי מעשי המערער חמורים על פי כל אמת מידה, וכי הוברר לו שאין המתלונן מעונין בקשר אינטימי עמו; ב-12 השעות בהן היה המתלונן, כנאמר, כלוא אצל המערער, לא ניסה הלה לברר עמו את מטרת הימצאו במקום וגם לא התכוון להסיעו לביתו. אשר לחוות דעת מר מרגלית, בית המשפט ראה קושי בקבלתה בנימוק שהמומחה לא עיין בחומר הרלבנטי, בעיקר כאמור הודעות המערער והמתלונן במשטרה. בית המשפט סבר, כי גם באמירה שהמערער נוטל אחריות לא היה אלא מיחזור טענה של אי מודעות להיעדר הסכמתו של המתלונן, מה שנקבע כלא נכון, למצער בגדרי עצימת עיניים, מה עוד שהמערער הכחיש במשטרה את האירוע כולו. גם העובדה שהמערער הקים משפחה כגורם ממתן סיכון - כדעת המומחה - לא התקבלה על דעת בית המשפט, שהרי מזה חמש שנים טרם הפרשה מנותק היה המערער ממשפחתו. בית המשפט לא שוכנע ליתן משקל משמעותי לחוות הדעת שהעריכה את מסוכנות המערער ברמה בינונית - נמוכה; צוין כי המדובר במעשים מיניים בדרגה שאינם בחומרה גבוהה אך גם לא נמוכה, אף שצוין כי לא היה שימוש בכוח, באיומים ובלחץ. על כן נגזר הדין כאמור.
טענות המערער לגבי הכרעת הדין
ח. הערעור נסב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. לטענת המערער לעניין הכרעת הדין, מפי עו"ד פרידלנד, בהודעת הערעור ובפנינו, שגה בית המשפט קמא בקבעו, כי ידע או שהיה עליו לדעת על העדר הסכמה מצד המתלונן. ראשית, טען המערער, כי לא ידע ולא היה עליו לדעת שהמתלונן לוקה בתסמונת אספרגר, אך שבית המשפט התייחס אליו כמי שבפועל ידע או צריך היה לדעת על קיומה. נטען, כי בית המשפט התעלם מכך שללוקים בתסמונת זו, לכאורה, נטיה לרצות את הזולת ולהימנע מעימותים. לטענת המערער, פירש בית המשפט התנהגות שהיתה נתפסת כהסכמה אצל אדם שאינו סובל מן התסמונת, כאי הסכמה רק בשל התסמונת. שנית, ובאותו הקשר, נטען כי בית המשפט התייחס להתנהגותו של המתלונן בסלחנות יתר בשל התסמונת, ולא בחן אפשרות להתנהגות תורמת מצדו, שהביאה לכאורה את המערער למסקנה המוטעית, כי המתלונן מעוניין במגע מיני אתו. שלישית, המערער הוסיף וטען, כי שגה בית המשפט בקבעו שגם אם לא היתה לו מודעות בפועל, מדובר בעצימת עיניים. רביעית, המערער טען, כי שגה בית המשפט במישור המשפטי בהקישו בין גלגוליה ההיסטוריים של עבירת האינוס לבין יישומה בעבירת מעשה סדום. נטען, כי בשל הרצון לתקן עיוותים חברתיים ביחס החברה לנשים נקבע מבחן החשד הממשי להעדר הסכמה כתחליף לידיעה של ממש; מה שאין כן, כך נאמר, ביחסים בין שני גברים בגירים שהרציונל הנזכר אינו חל עליהם, ושלגביהם יש להוכיח ידיעה של ממש לעניין חוסר ההסכמה.
ט. אשר להרשעתו של המערער בכליאת שווא נטען בערעור, בין היתר, כי לפחות בראשית ההתרחשויות, עת ננעלה הדלת, לא היה ספק בלב המערער שהמתלונן מעוניין לסור לדירתו על-מנת לקיים יחסי מין, ומשכך, לא היתה לו כל סיבה לנסות ולכלוא את המתלונן. כן נטען, כי פעולת נעילת הבית היא פעולה הגיונית וסבירה הננקטת באורח רגיל על-ידי אנשים מן היישוב, וכן הוא נוהגו של המערער. עוד נטען, כי דירת המערער היתה שרויה באי סדר, ולכן אין לראות בעובדה שהמפתחות היו זרוקים ליד ערימת בגדי המערער משום ניסיון להסתירם. נטען, כי בית המשפט התעלם מכך שכאשר ניסה המתלונן להיחלץ מהדירה באמצעות פירוק ידית הדלת ישן המערער, ולא יכול היה לדעת על ניסיון זה. לבסוף, נטען, כי בית המשפט קמא התעלם מכך שתחושת הכליאה היתה, לכאורה, סובייקטיבית, נוכח טראומות קודמות שחוה המתלונן ומצבו הנסער.
טענות המשיבה לגבי הכרעת הדין
י. באת כוח המשיבה תמכה בפסק הדין קמא וטענה, כי התנהגות המתלונן אינה מותירה מקום לספק באשר להיעדר הסכמה מצדו. נטען, כי תסמונת אספרגר לא מנעה מן המתלונן להביע באופן ברור את אי הסכמתו למעשי המערער, דבר הנלמד מהתנהגות שניהם. נטען איפוא, כי המערער היה מודע להעדר הסכמתו של המתלונן, ולכל הפחות עצם את עיניו נוכח אפשרות התקיימותה. כן נטען, כי הנאמר בדבר התנהגויות תורמות, כביכול, של המתלונן ליצירת מצג של הסכמה מצידו, מופרך והוצא מהקשרו.
יא. לעניין כליאת השווא, נטען, כי העובדות, כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מורות בבירור שכל יסודות העבירה נתמלאו. נטען, כי מהעדויות עולה בבירור תמונה של אדם המשדר מצוקה; המתלונן הביע מפורשות, חזור והבע, את רצונו להיחלץ מהדירה וללכת לביתו; חיפש לשווא מפתח דירה בערימת בגדים; ניסה לפרק ידית דלת; ועל כל אלה - נמצא במקום נעול משך שתים-עשרה שעות, תוך שהוא חווה מעשים אשר נקבע שגילה כלפיהם אי הסכמה. נוכח ראיות אלה, נטען, אין ספק כי המערער ידע אל נכון, שהמתלונן נמצא בדירה בניגוד לרצונו, או למצער, חשד בדבר ועצם עיניו נוכח האפשרות.
טענות המערער לגבי גזר הדין
יב. בנוגע לגזר הדין טען המערער, בין היתר, כי שגה בית המשפט קמא בהשיתו עליו עונש שאינו הולם את נסיבותיו המיוחדות של האירוע. ראשית, נטען, כי בית המשפט לא ייחס חשיבות מספקת לכך שהמערער לא נקט באלימות או הפעיל אמצעי לחץ כלפי המתלונן. עוד,נטען, כי בית המשפט התעלם מכך שבעברו של המערער אין עבירות מין ושהוא הביע חרטה. כן נאמר, כי שגה בית המשפט בכך שלא קיבל את האמור בהערכת מסוכנות שהוגשה על-ידי מומחה ההגנה, שלפיה למערער מסוכנות מינית בינונית-נמוכה, הצפויה אף להיות מופחתת לאחר שישתלב בהליך טיפולי. לבסוף נטען, כי הענישה שהושתה על המערער גבוהה מרמת הענישה הנוהגת. נתבקשה הגשתה של ראיה חדשה, והיא חוות דעת מקצועית של מנהלת ענף הפיקוח על עברייני מין בסניגוריה הציבורית ורכזת השירות הסוציאלי של הסניגוריה במחוז ירושלים, לענין הכרעת בית המשפט קמא לדחות את הערכת המסוכנות, כיון שהמעריך לא עיין בחקירת החשוד במשטרה, והיחס בין הכחשה בחקירה ללקיחת אחריות בפני המומחה. המדינה לא התנגדה כי נעיין במסמך, אך טענה כי ככל שהמדובר בחוות הדעת שהגיש מר מרגלית, הרי זו חוות דעת פרטית שאינה הערכת מסוכנות, וזאת אף אם גם מעריכי מסוכנות אינם מעיינים בחומר החקירה במצב החוקי כיום. לפי החלטה מיום 25.4.10 עיינו בחוות הדעת מטעם עובדות הסניגוריה הציבורית, אליה נידרש בהמשך.