בקשה להכרה ואכיפה של פסק בוררות חוץ, ובמקביל לה בקשה להימנע מאכיפה, שעניינן בפסק בוררות חוץ שניתן ביום 25.10.2016 על ידי מוסד הבוררות LCIA שבלונדון, לפיו התקבלה תביעתה של חברת Eagle Overseas Properties Inc. נגד חברת פאנפארק בע"מ ובעל השליטה בה שמואל יחיא, עת זה האחרון חויב לפרוש מתפקידו כמנכ"ל חברת עיר השעשועים בע"מ עם מלאות לו 70 שנה. על ההליך חלה אמנת ניו יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ משנת 1958, שכן פסק הבוררות ניתן בבריטניה, הנמנית על מדינות האמנה.
בעלי הדין
1.מבקשת האכיפה - Eagle Overseas Properties Inc.(להלן: איגל) היא חברה הרשומה באיי הבתולה ולה הבעלות ב- 50% ממניות חברת עיר השעשועים בע"מ (להלן: החברה), המפעילה מתקני שעשועים במספר אתרים בישראל. 50% הנותרים של מניות החברה מוחזקים ע"י חברת פאנפארק בע"מ ובעל השליטה בה מר שמואל יחיא (להלן בצוותא: יחיא). יחיא משמש כמנכ"ל החברה במשך 21 השנים האחרונות, ויושב על כיסא המנכ"ל גם בימים אלו.
ההסכמים
2.בנוסף להסכם בעלי המניות שנכרת בין הצדדים בשנת 1994, נחתמו ביניהם, עקב סכסוכים קודמים: הסכם פשרה מיום 01.09.2005, וכן שתי תוספות לו: האחת- מיום 15.08.2007 והשנייה מיום 31.05.2009, בהם הוסכם, בין היתר, כי יחיא יעבוד כמנכ"ל החברה עד הגיעו לגיל 65, וכי בין הגילאים 65 עד 70 יוכל לפרוש מעבודתו לפי בחירתו. הסכסוך, זה שהיה נושא הבוררות, וזה שלפני, מתמקד בסעיף 3.1 לתוספת הראשונה הקובע כי
"Unless otherwise agreed in writing by all parties, Yechye shall be oblige to retire from his work with the Company when he reaches the age of 70. Such retirement shall be automatic and shall not require any further decision of the company and/or any further consent of Yechye".
במילים פשוטות: אם לא יוסכם אחרת, הרי בהגיע יחיא לגיל 70 יהא מחוייב לפנות את כיסא המנכ"ל.
הסכסוך
3.אלא שיחיא חש שכוחו, בריאותו וניסיונו מאפשרים לו להמשיך ולכהן בתפקידו כמנכ"ל, כי הדבר דרוש לטובת החברה, והוא רוצה בכך בכל מאודו. לגישתו, הוא אינו מחויב בסעיף הפרישה הכפויה לעיל משאיננו חוקי. בהתקרב יום הולדתו ה- 70 שחל ביום 20.03.2016 (בטרם תוקן על ידו), לא ציפו ליחיא זרי פרחים וכרטיסי ברכה מטעם איגל, כי אם דרישה לדון בסיום כהונתו כמנכ"ל החברה ובקשה לפתיחתו של הליך לאיתור מנכ"ל חדש לחברה.
יחיא סירב לשתף פעולה, וביום 15.03.2016 הגיש לבית הדין האזורי לעבודה תביעה נגד החברה, בה עתר ל"סעד הצהרתי לפיו ההוראה אשר בסעיף 3.1 להסכם ואשר מחייבת את התובע לפרוש מעבודתו בצורה כפויה בהגיעו לגיל 70 – בטלה מעיקרה בהיותה בלתי חוקתית ומנוגדת לדין... " (פ"ה 32833-03-16). הליך זה, אליו צורפה עם הזמן כבעלת דין נוספת גם איגל, עודנו תלוי ועומד, הוא בראשיתו, וטרם הוכרעו בו טענות הסף.
גם איגל לא טמנה ידה בצלחת, ובמקביל פנתה ביום 18.03.2016 להליך בוררות ב- LCIA ועתרה לאכוף על יחיא את התחייבות הפרישה.
יחיא הגיש תביעה שכנגד שעניינה בדרישת מידע בדבר בעלי האינטרס הכלכלי באיגל וכן בעתירה לצו הצהרתי בדבר היות ה"ה Michael Silver ו-Maxim Krok, כמי שמחזיקים בזכויות חתימה בשם החברה ומבצעים בה פעולות בלא תפקיד פורמלי, נושאי משרה בה, הפועלים מטעמה של איגל, באופן המטיל עליהם את החובות הרלוונטיות מכוח דיני החברות בישראל, ומחייב את איגל באחריות לפעולותיהם.
הבוררות
4.הסכם בעלי המניות מכיל תנית בוררות לפיה:
"Any dispute between the parties shall be determined before a single arbitrator in London, In Accordance with the Rules of Arbitration of the London Courts of International Arbitration…" (סעיף 38), ועל יסודה פנתה איגל ביום 18.03.2016 למוסד הבוררות האמור על מנת שימנה בורר שידון בתביעתה בה עתרה :
"To declare that Mr. Yechye is obliged to retire from his position as the General Manager of the company on 20 March 2016".
ואכן ביום 24.06.2016 מונתה הגברת Jennifer Kirby (להלן: הבוררת) לתפקידה כבוררת בתביעת איגל וכן בתביעה הנגדית שהגיש יחיא.
5.קצרה היריעה מלמנות את כל ההליכים, הבקשות והפניות שהרעיף יחיא על הבוררת הנכבדה, המקשים לייחס לו כוונה להגיע להכרעה יעילה ומהירה בסכסוך, ביניהן: הודעה לפיה המחלוקות שהובאו בפני הבוררת אינן ניתנות להכרעה לפי דיני ישראל; בקשה לדון בתחילה בשאלת הסמכות; בקשה להארכת מועד להגשת הגנה עקב חילופי ייצוג; בקשות לדחיית מועדי דיוני ההוכחות; בקשות לארכה מחמת הצורך להתחשב בשבתות ובחגי תשרי; בקשות הקשורות לאורכו של יום הדיונים; בקשות הקשורות לאופן קיום הדיון בהקלטה או קצרנות; בקשה מיום 11.08.2016 לפסילת הבוררת (בקשת הפסילה הראשונה); בקשה מיום 23.08.2016 לעיכוב הליכים; בקשה מיום 24.08.2016 לקבוע את הבקשה לעיכוב הליכים לדיון במעמד הצדדים קודם לדיון ההוכחות; בקשה לקביעת דיון מקדמי; הודעה לבוררת מיום 15.09.2016 לפיה היא נוהגת כלפי יחיא בחוסר הגינות ובמשוא פנים; בקשה מיום 28.09.2016 לפסילת הבוררת (בקשה הפסילה השנייה); הודעה מיום 10.1.2016 לפיה אין בדעתו של יחיה להתייצב לדיוני הבוררות; וכן תשובות, תגובות והודעות למכביר.
6.הבוררת קבעה ארבעה מועדי דיון שהוקדשו לשמיעת ההוכחות בימים 31.10.2016 ועד 04.11.2016, קבעה לוח זמנים מפורט ומסודר לחקירות כל אחד מהעדים, כולל קציבת זמן, והחליטה כי טענת הסמכות לא תתברר כטענת סף אלא בצוותא עם ההליך העיקרי. כן קבעה הבוררת כי הדיונים יתקיימו בישראל: יומיים במשרד ב"כ איגל, ויומיים במשרד ב"כ יחיא.
7.ביום 10.10.2016, 20 יום לפני תחילת ההוכחות, הודיע יחיא לבוררת, לדבריו באילוץ ובעל כורחו, כי אין לו יותר אמון בה, כי הוא מושך את התביעה שכנגד שהגיש נגד איגל, וכי אין בכוונתו להתייצב לדיוני הבוררות, אלא אם כן הבוררת תתפטר מתפקידה.
בהודעתה מיום 16.10.2016 הציעה הבוררת כי נוכח המצב שנוצר, יינתן פסק הבוררות on the papers קרי: על בסיס החומר שהוגש על ידי שני הצדדים. שני הצדדים הגיבו ביום 20.10.2016 להצעת הבוררת, אלא שבעוד שאיגל הודיעה שהיא מסכימה למתווה המוצע, חזר יחיא ועתר להתפטרות הבוררת, בלא שהתייחס להצעת הבוררת לגופה.
פסק הבוררות
8.נוכח הודעת יחיא כי הוא מושך ידיו מהליך הבוררות וכי לא יתייצב לדיונים, וקביעה שהדיונים יתקיימו בארץ, שרוקנה מתוכן, הוציאה הבוררות תחת ידיה ביום 25.10.2016 את פסק הבוררות החלקי, נושא ההליך שלפני, בו ציינה כי זה ניתן על ידה לאחר שקראה את כל המסמכים שהוגשו לה על ידי הצדדים והתחשבה בהם. וכך פסקה:
א.ניתן סעד הצהרתי הקובע כי על יחיא לפרוש מתפקידו כמנכ"ל החברה ביום 20.03.2016 וכי כהונתו כמנכ"ל החברה מגיעה לסיומה ביום זה.
ב.על יחיא לשתף פעולה עם איגל לצורך איתור מנכ"ל חדש שיבחר על ידי בעלי המניות של החברה.
ג.יחיא מחויב להמציא לאיגל את המסמכים שנדרשו על ידה.
"בקשה לאישור פסק בוררות חוץ" הוגשה ע"י איגל ביום 13.11.2016, ומנגד הוגשה ביום 28.11.2016 ע"י יחיא "בקשה לביטול פסק בוררות-חוץ (התנגדות לאישור (הכרה ואכיפה) של פסק בוררות-חוץ)".
הודעת ההתנגדות לאכיפה
9.יחיא אינו משלים עם חיובו לפנות את כיסא המנכ"ל מחמת הגיעו לגיל 70 (בין לבין אף פעל לתיקון תאריך הלידה שלו באופן שמועד הגיעו לגיל 70 נדחה, לגרסתו, ליום 25.12.2016) ובבקשת הביטול המונחת לפני הוא עותר לאי אכיפתו של פסק הבוררות המחייב אותו לעשות כן.
את הטענות המרובות שנפרשו בבקשת יחיא, המשתרעות על פני כל שלבי הבוררות והתוקפות את מרבית החלטות הבוררת שניתנו במהלכה למן תחילתה ועד לסיומה, מצאתי לנכון לחלק מטעמי יעילות לשתי קבוצות עיקריות: האחת- הכוללת את כל הטענות הנעוצות בפן הדיוני של הבוררות, והשנייה-שהסתמנה במהלך הדיון כעיקרית, הכוללת את הטענות המתייחסות לסמכות הבוררת לדון בסכסוך, ולחוקיות ההסכם.
הטענות הקשורות לפן הדיוני ולאופן ניהול הבוררות
10.בראש ובראשונה טוען יחיא כי בקשת האישור שהוגשה ע"י איגל מקדימה את זמנה, וכי יש לעכב את מתן פסק הדין בהליך שלפני עד למתן פסק דין בתביעה שהוגשה על ידו לבית הדין לעבודה.
לגופו של עניין טוען יחיא כי לא היה לו יומו בבוררות וכי לא ניתנה לו ההזדמנות הנאותה לטעון את טענותיו, ולהציג את ראיותיו. בהקשר זה נטען כי הבוררת שללה את זכותו של יחיא לייצוג משפטי הוגן מש"נמנעה מלאפשר לב"כ המשיבים 'הנכנסים' שהות סבירה" ללמוד את התיק ולנסח את כתבי הטענות; כי הבוררת סירבה לשנות את תאריכי ההוכחות שנקבעו על ידה באופן שרירותי במחיר פגיעה בזכותו לייצוג הולם; כי "הבוררת קבעה מועדים (הן להגשת תגובות והן דיוני הוכחות) אשר אינם מתחשבים בכך שיום השבת הוא יום המנוחה בישראל (לפי דין) ואיננו יום עבודה..."; כי הבוררת לא התחשבה בכך שבתקופת חגי תשרי נכללים ימי חג שאינם ימי עבודה; כי הבוררת דחתה את בקשת יחיא לעיכוב הליכי הבוררות "על דרך הסתם", עת היה עליה להכריע בבקשה זו כטענת סף לאחר שמיעת העדים בכל הנוגע לדין המהותי בישראל; כי הבוררת הכריעה בבקשתו לעיכוב הליכים ללא שמיעת עדים "בבחינת טריקת דלת ההליך" בפניו; כי הבוררת מנעה ממנו להעיד את עדיו העובדתיים, דוברי השפה העברית "בהתעקשותה, על בסיס דעה קדומה, על שירותי קצרנות", באופן שתרגום עדותם לבוררת לא אפשר בדיקה ומעקב ויצר "מצב לפיו שגיאה בתרגום הייתה נכנסת לפרוטוקול מבלי יכולת להתחקות אחריה מאוחר יותר"; כי הבוררת מנעה את האפשרות לברר את בקשת הפסילה השנייה שהוגשה על ידי יחיא משהזדרזה להוציא תחת ידיה את פסק הבוררות החלקי; וכי היה על הבוררת לברר ולהכריע בשאלת הסמכות כטענת סף להבדיל מבירורה בצוותא חדא עם ההליך העיקרי.
נטען כי הפגמים לעיל "יורדים לשורש" ההליך, מהווים פגיעה בכללי הצדק הטבעי ועומדים בניגוד לתקנת הציבור, באופן המצדיק את ההימנעות מאכיפת הפסק.
הטענות המתייחסות לסוגיית הסמכות ו"ברירות" המחלוקת
11.טענתו המרכזית של יחיא במקבץ טענות זה היא שהסכסוך שהובא להכרעה בבוררות, הכרוך לשיטתו בשאלת יחסי עובד ומעביד והמתבטא בעתירה להפסקת עבודתו בהגיעו לגיל 70 - אינו ניתן לבירור בהליך בוררות, משהוא נמנה על אותם הנושאים שאינם "ברירים" לפי הדין הישראלי. לטעמו, מי שאמור לדון ולהכריע בסכסוך, הוא בית הדין לעבודה, לו מוקנית הסמכות הייחודית בסוגיה זו. עוד נטען כי לבד משאלת עצם קיומם של יחסי עובד ומעביד שאיננה ניתנת להכרעה בבוררות, הרי שאלת מועד חיובו של עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו היא בעלת אופי חוקתי, משהיא נמנית על הזכויות מכוח חוקי המגן, ולפיכך אינה יכולה לשמש נושא להסכם בין הצדדים, וממילא אינה ברירה.
תשובת איגל
12.איגל עומדת על אכיפתו של פסק הבוררות.
בהתייחס לאלו מטענות יחיא המתייחסות לפן הדיוני, נטען כי עם כניסתם לתפקיד, החליטו באי כוחו של יחיא לנקוט ב"אסטרטגיה חדשה במסגרתה עשו כל אשר ביכולתם בניסיון לסכל את הליך הבוררות", לרבות ניסיונות להטלת דופי בבוררת, שהבקשות לפסילתה הובאו בפני מר Pierre Bienvenu, לשעבר סגן נשיא ה-LCIA – הראשונה נדונה בהרחבה ובפירוט בהחלטה מנומקת ונדחתה באופן מוחלט, והשנייה נמשכה, נוכח מתן פסק הבוררות. היתפסות יחיא ל"החלטותיה הפרוצדורליות הלגיטימיות והסטנדרטיות לחלוטין" של הבוררת בנושאים טכניים ופרוזאיים כגון אופן ניהול הדיונים, משכם ותיעודם, כמצביעים על "פגיעה אנושה" בזכות הטיעון או משוא פנים - מלמדים על קלישות טיעוניהם. נטען כי "נוכח הבנתם שאין להם כל סיכוי להצליח בבוררות בהעדר טענות של ממש" הודיעו יחיא על אי התייצבותם. קפדנותה של הבוררת בעמידה על הסכמות הצדדים ועל החלטותיה, לרבות סדרי הדין שנקבעו בהן, ודאי שאינה מקימה עילה להימנעות מאכיפת הפסק שהוציאה תחת ידיה.
13.בהתייחס לטענות יחיא בכל הנוגע ל"ברירות" הנושא, משיבה איגל כי הנחת היסוד המוסכמת עליה הייתה כי אכן מדובר ביחסי עובד-מעביד, ומשכך שאלת קיומם של יחסים אלו כלל לא הייתה נושא לדיון ולא עמדה להכרעה. חוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 מתיר במפורש כי עובד ומעביד יקבעו בהסכם ביניהם את המועד בו העובד יפרוש מתפקידו, כל עוד גיל הפרישה מאוחר מ-67 שנים. מדובר במחלוקת חוזית, אינצידנטלית לסכסוך העיקרי שבין בעלי המניות באשר לאופן ניווט וניהול החברה, ואין באכיפת הפסק המכריע במחלוקת זו כל סתירה לתקנת הציבור, שהינה ממילא עילת סל, אותה יש לפרש בצמצום.
ד י ו ן ו ה כ ר ע ה
כללי
14.הלכה היא ש"כאשר מדובר בפסק בוררות-חוץ עליו חלה האמנה, אין מדובר כלל בבקשה לביטול כהגדרתה בסעיף 24 לחוק הבוררות, שכן אין מדובר בהתנגדות להכרה ולאכיפה (ואם תרצו-לאישור) המבוססת על עילות הביטול המנויות בסעיף 24 זה. מדובר בבקשה שיסודה בהוראת סעיף 5 לאמנה, ובעילות המנויות בסעיף זה המאפשרות דחיית בקשה להכרה או לאכיפת פסק בוררות" (רע"א 4320/11 אי.איי.אם אחזקות תקשורת בע"מ נ' Michael Wilson & Partners Ltd, פסקה 40 לפסק דינו של השופט דנציגר, ניתן ב-15.02.2012).
סעיף 5(1) לאמנה מונה 5 עילות עליהן ניתן לסמוך הימנעות מהכרה ואכיפה של פסק בוררות חוץ: העדר תוקף להסכם הבוררות או פסלות הצדדים לו; אי מתן הזדמנות נאותה להציג טיעונים בהליך הבוררות; חוסר סמכות של הבוררות או חריגה מסמכות; חריגה מסדרי הבוררות או קביעת הסדרים המנוגדים לדין המסדיר את הליכי הבוררות; העדר תוקף של פסק הבוררות מחמת ביטולו או אי סופיותו על פי הדין החל עליו. סעיף 5(2) לאמנה מונה 2 עילות נוספות: אי היכולת לברר את נושא הסכסוך בבוררות, וכן היות פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור.
עילות אלו מהוות "...רשימה סגורה של טעמי התנגדות לאישור הפסק" (הפ"ב 59290-10-15 Morpho Detection LLC נ' ווטאירפול הנדסה בע"מ, ניתן ב-18.05.2016).
הלכה נוספת הראויה לציון היא התערבות מצומצמת בפסקי בוררות חוץ: "מושכלות-יסוד הם כי תחום ההתערבות השיפוטי בפסק בורר מוגבל ומתוחם לעילות ביטול מוגדרות של הפסק שיש לפרשן בצמצום רב. מוסד הבוררות הוקם על רקע מדיניות משפטית המבקשת לעודד קיומו של מערך יעיל והוגן לפתרון סכסוכים מחוץ לבית המשפט. מערך זה מקל על העומס הגדול הרובץ על בתי המשפט ויש בכך כדי לשרת אינטרס ציבורי חשוב... במיוחד דברים אמורים, כאשר המדובר הוא בבורות חוץ, ולא כל אחת שכן כאשר זו בענייננו נעשתה בהסכמתם המלאה, והשתתפותם של שני הצדדים בעלי- הדין, אשר פנו אליה, ועל תנאיה הסכימו מראש" (רע"א 9544/04 Chian Shipping Ltd. נ' Lehmann Commodities, ניתן ב-04.04.2005).
הטענות הקשורות לפן הדיוני ולאופן ניהול הבוררות
15.טענות יחיא בבקשה שלפני, אלו המתייחסות לאופן ניהול הבוררות, כשהן חוברות לטענות שהועלו בבקשות, בפניות ובהודעות שהרעיף יחיא על הבוררת , יוצרות את הרושם לפיו לא היה ליחיא רצון אמיתי להביא להכרעה את טענת איגל לאכיפת התחייבותו לפרוש מכיסא המנכ"ל בגיל 70, וכי עיקר מעייניו היו נתונים לניסיונותיו להתיש את הבוררת, לדחות את הקץ, ו"להרוויח" זמן, שהרי התארכות הדיון מאריכה בפועל את משך כהונתו כמנכ"ל.
בחלק לא מבוטל של הטענות שנטענו לפני, בהלימה לבקשות שהוגשו לבוררות, מורגש חסרונו של תום הלב. כך למשל, בטענה כי לא היה ליחיא יומו בבוררות וכי לא ניתנה לו ההזדמנות הנאותה להציג את ראיותיו, עת גלוי וידוע כי יחיא עצמו הודיע לבוררת כי הוא מושך את תביעתו הנגדית, כי איבד את האמון בה, וכי לא יתייצב לדיוני הבוררות שנקבעו לפניה. להלן אפרט.
המועדים שנקצבו ע"י הבוררת
16.יחיא טוען לחוסר התחשבות הבוררת במועדי הדיון שקבעה, אף בתקופות שנקצבו על ידה לצורך הגשת כתבי טענות וראיות, אף לחוסר התחשבותה בחילופי הייצוג.
הפסיקה בישראל הכירה בשיקול הדעת הרחב הנתון לערכאה הדיונית בקביעת לוח הזמנים ובשמירה עליו (בג"ץ 900/09 מיימון נ' מדינת ישראל, פסקה 10, ניתן ב-11.02.2009; ע"פ 4865/09 פלדמן נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב, פסקה 12, ניתן ב-09.07.2009), עת חילופי מייצג וטענות בדבר קושי של המייצג החדש להתכונן לדיונים אינם מבססים כשלעצמם עילה לדחייתם, וזאת בין השאר בהתחשב בקשיים הכרוכים בתיאום מחודש של דיונים עם בעלי הדין (בג"ץ 909/09 לעיל, פסקות 11-14); כן נקבע בפסיקה כי על עורך הדין המקבל על עצמו ייצוג מוטלת החובה להתייצב ולהתכונן לדיונים, אף אם הם רצופים, ואין בבחירתו לקבל ולטפל בעניינים נוספים במקביל, או בעומס עבודה המוטל עליו- כדי לחייב את המותב השיפוטי בהתגמשות, במיוחד עת משמעות הדברים היא התארכות ההתדיינות לתקופה ארוכה (ע"פ 4865/09 לעיל, פסקות 11, 13).
17.ולענייננו: לוח הזמנים המפורט לניהול הליך הבוררות, לרבות להגשת כתבי טענות, ראיות ומועדי ההוכחות, נקבע במסגרת נספח לצו פרוצדוראלי מס' 1 שהוציאה הבוררת עוד ביום 29.05.2016. ייפוי כוח לייצוגו של יחיא בידי באי כוחו הנוכחיים ניתן לכל המאוחר ביום 28.07.2016, כחודשיים לאחר מכן, וכשלושה חודשים קודם למועד הקבוע לשמיעת ההוכחות. בבקשתם לבוררת לאשר את חילופי הייצוג שהגישו המייצגים הנוכחיים (כלשונם: "The sole arbitrator is hereby requested to approve the change of legal counsel") לא נזכרה כל הסתייגות מלוח הזמנים שנקבע חודשיים קודם לכן, או קושי לעמוד בכך. דא עקא שבו ביום בו אושרו חילופי הייצוג - 31.07.2016 - החלו ב"כ יחיא, במכתבם לבא כוחה של איגל, להשמיע מחאות בדבר לוח הזמנים שנקבע לשמיעת ההוכחות עת לעמדתם תידרש להם ארכה של 30 ימים ללימוד התיק ולהכנתו, וכי יש לדחות את מועד ההוכחות גם נוכח כוונתם לצאת לחופשה בתקופת החגים היהודיים באופן שלא יתאפשר להם להתכונן לדיון. ביום 02.08.2016 הוגשה לבוררת בקשה לדחות את מועדי הגשת המסמכים וכן את הדיונים בפניה, וזו נדחתה בהחלטת הבוררת מיום 07.08.2016, הקובעת, כפי שיש להניח שכל בית משפט ישראלי היה קובע, כי עת נשכרו שירותי באי כוחו החדשים, היה על יחיא לוודא את יכולתם לעמוד בלוח הזמנים, ואי עמידתו בחובה זו אינה עילה לדחיית מועדים, לא כל שכן מועדי הוכחות, בייחוד עת מספרם הגדול של המעורבים ימנע תיאום מועדים מוסכמים אחרים לתקופה ארוכה. עם זאת העניקה הבוררת ארכה להגשת כתב ההגנה ליום 25.08.2016, תוך שהיא מציינת כי מדובר בארבעה שבועות להכנת כתב הגנה, וארבעה שבועות נוספים להתכונן לשלב ההוכחות, בשים לב שהתיק מסתכם בכתב תביעה המכיל 16 עמודים ו-5 עדי תביעה.
18.ואכן - ב"כ יחיא הגישו לבוררת את כתב ההגנה על נספחיו וכן חוות דעת המומחים מטעמם בהתייחס לדין בישראל ביום 25.08.2016, וביום 22.09.2016 הגישו את כתב התשובה לכתב ההגנה בתביעה שכנגד. בנוסף לכך הגישו ב"כ יחיא : בקשה בת 14 עמודים מיום 10.08.2016 לרשם ה-LCIA בבקשה לפסילת הבוררת; תגובה לתשובה לבקשת הפסילה בת 3 עמודים מיום 19.09.2016; בקשה בת 8 עמודים לעיכוב ההליכים מיום 23.08.2016; תגובה לתשובה לבקשת עיכוב ההליכים מיום 12.09.2016; בקשת פסילה בת 10 עמודים מיום 28.09.2016.
מהאמור לעיל אין להסיק אלא כי בנוסף לכך שהמועדים שנקצבו ע"י הבוררת עומדים במבחן הסבירות, הרי שהוברר כי לב"כ יחיא עמדו המשאבים הנדרשים והיכולות המקצועיות שאפשרו להם, בין בכוחות עצמאיים ובין תוך שימוש בתוצרי עבודת קודמיהם (לרבות ההליך בבית הדין לעבודה), להכין ולהגיש במועד את כתבי בית הדין הנדרשים לרבות חוות הדעת המקצועיות שתמכו בהם, והם עמדו במטלה. מסיבותיהם, בחרו ב"כ יחיא להפנות משאבים נוספים לניסיונות עקרים למנוע את קיום ישיבות ההוכחות לפי לוח הזמנים שקבעה הבוררת, חלף הפניית משאבים אלו לעבודת הכנה לקראת הדיונים הצפויים. ויודגש, ב"כ יחיא ידעו, ולמצער היה עליהם לדעת, עוד קודם שקיבלו על עצמם את ייצוגו, את לוח הזמנים לפיו יועדה הבוררות להתנהל, לרבות מועדי שמיעת ההוכחות, ומיקומם על פני מחזור החגים העברי (ולמען הבהר ספק, לא נקבעו דיונים במהלך חגים או שבתות) משקיבלו את הייצוג, אין להשלים עם מצב בו יעמידו הן את הבוררת והן את איגל בפני עובדה מוגמרת לפיה חילופי הייצוג מחייבים את דחיית מועדי הדיון.
19.הבוררת רשאית הייתה להניח כי השלב המקדמי שעניינו בקביעת סדרי הדיון תם ונשלם עם הוצאתו של הצו הפרוצדוראלי, אף היה עליה להקפיד כי באין אירועים בלתי צפויים, דיוני ההוכחות הכרוכים בנסיעה מיוחדת לישראל ושמיעתם הרציפה, יתקיימו במועדם. ההנחה כי לאור זהות המוזמנים לדיון ומניינם מתקיים חשש כי כל שינוי בלוח הזמנים יתברר בהמשך כבלתי מתאים להתייצבות מי מהעדים, באופן שיצריך דחיות נוספות ויסכל סיום מהיר של הליך הבוררות - אך מתבקשת.
הנה כי כן, לא נפל כל פגם באופן ניהול הבוררות בכל הנוגע לקציבת תקופות ומועדי הדיון, ולא נגרם כל עיוות דין.
אופן תיעוד הדיון
20.יחיא קובל על סירוב הבוררת להורות כי תיעוד הדיון ייעשה על דרך הקלטה + תמלול.
החלטה בדבר אופן תיעוד הדיון נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואינה נושא להתערבות ערכאת הערעור או לעילת ביטול. הכלל הנוהג גם בבתי המשפט בישראל הוא כי למותב היושב בדיון שיקול דעת רחב לקבוע את האמצעי בו ייעשה תיעוד הדיונים, ו"דרך המלך" היא הקלדה, עת במקרים חריגים נעשה שימוש בהקלטה, על אף הסיכון הכרוך באיכותה ובשגיאות בייחוס הדברים לאומרם במסגרת התמלול (רע"א 8532/14 הרשות הפלסטינית נ' אמיתי, פסקות 5-6, ניתן ב-31.03.2015). הבוררת בחרה לעשות שימוש בשירותי קצרנות, המקובלים גם במערכות משפטיות אחרות, ככלי לתיעוד דיונים, בנמקה זאת, על פי האמור במכתבה מיום 13.09.2016, בניסיון שלילי בשימוש בתמלול, אף ברצונה לעבור על פרוטוקול הדיון בערב שלאחר כל ישיבה לקראת יום הדיונים הבא, בהיות המועדים רצופים מיום ליום.
אכן לכל שיטת תיעוד יתרונות וחסרונות משלה, אך ברי כי שיטת התיעוד שהתבקשה ע"י יחיא, קרי: הקלטת הדיונים ותמלולם - אינה עולה בקנה אחד עם החלטת הבוררת לשמיעת הדיונים מיום ליום, אף מחשידה את הטוען לה ברצון להאריך את משכה של הבוררות. החשש הנטען בדבר קושי בבחינת "נאותות התרגום" של "עדי העובדה", הועלה על דרך הסתם, אף לא הוברר אילו עובדות נדרשו להכרעה, מעבר לתאריך לידתו ה"אמתי" של יחיא (גם נושא זה לא היה חדש וכבר עלה בבוררות קודמת, סעיפים 48-52 לכתב התביעה של איגל; וסעיף 123 לכתב ההגנה), שהרי יחיא לא הכחיש את חתימתו על התוספת, לא טען כי חתם עליה שלא מתוך רצון חופשי, אף לא טען כי איגל סירבה לשקול את בקשתו להארכת כהונתו (וראו בהקשר זה סעיף 32 להלן), והדיון אמור היה להתמקד בטענה המשפטית בשאלת ברירות הסכסוך וחוקיותו של סעיף הפרישה.
21.יחיא אף לא טען כי העדים העובדתיים אינם דוברים את השפה האנגלית, ובתצהירי עדים אלו רק נאמר כי "ככל שאתבקש להיחקר בבוררות זו, אבקש להיחקר בשפה העברית", אך לא נאמר שהמצהירים אינם יודעים אנגלית, או שאינם יכולים להיחקר בשפה זו. לא למותר לציין כי ממכתבו של ב"כ איגל מיום 22.09.2016 לבוררת עולה כי לקצרנית המיועדת רישיון קצרנות ממדינת קליפורניה כמו גם ניסיון בעבודה בבית משפט, וכי היא מתגוררת בישראל – דבר המצביע כי גם לה, לכל הפחות, ידיעות בשפה העברית, וכי החשש מעיוות התרגום או עיוות תיעודו הינו מלאכותי [ככל שהיה מדובר בחשש של ממש, הרי שדבר לא מנע מיחיא לבקש כי בנוסף לפרוטוקול המוקלד תיערך גם הקלטה "עצמאית" מטעמו שלא תשמש פרוטוקול רשמי, כדוגמת ההסדר שבסעיף 68ב לחוק בתי המשפט, המורה כי הכלל הוא שניתן לעשות כן, אם כי המותב השיפוטי מוסמך למנוע זאת "מטעמים מיוחדים, ובלבד שהדיון מתועד בדרך אמינה ומדויקת אחרת" עת "שיקול הדעת בעניין זה מסור לערכאה הדיונית, שמצויה בעמדה המתאימה ביותר להכרעה בסוגיה, על יסוד היכרות בלתי אמצעית עם מהלך הדיונים" (בג"ץ 5837/17 עמוס נ' בית המשפט המחוזי בתל אביב ואח', פסקה 16, ניתן ב-17.08.2017)].
22.עוד יצוין כי סעיף 17 לתקנון ה-LCIA מורה כי ברירת המחדל באשר לשפה בה תתנהל הבוררות היא השפה בה נערך המסמך המכונן אותה, ובענייננו השפה האנגלית, אלא אם כן הצדדים הסכימו אחרת בכתב, ובאין הסכמה ביניהם – תיקבע זו בידי הבורר (השווה: ה"פ 45958-07-16 אף רובוטיקס רכישות בע"מ נ' Prochaska Handels GMBH, ניתן ב-05.01.2017). יחיא לא הפנו בטיעוניהם לכל הסכמה בין הצדדים בדבר ניהול חלק כלשהו של הבוררות בשפה העברית, ואילו הבוררת קבעה בסעיף 6 לצו פרוצדוראלי 1 כי שפת הבוררות תהיה אנגלית, והורתה בסעיף 2.2 לצו פרוצדוראלי 2 כי על הצדדים לדאוג לשירותי תרגום לצרכי "people who are not fluent in English".
הנה כי כן, גם לא נפל כל רבב בהחלטה בדבר אופן תיעוד הפרוטוקול, ואין בינה לבין התנגדות לאכיפה ולא כלום.
הימנעות מפיצול הדיון
23.יחיא טוען שהיה על הבוררת לדון ולהכריע בטענת הסמכות כטענת סף ולא במסגרת הדיון בסכסוך לגופו, אלא שהכלל הוא כי מדובר בנושא הנתון לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (רע"א 7960/14 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' גולד, פסקות 5-6, ניתן ב-15.12.2014). משהגנתו המרכזית של יחיא כנגד התביעה העיקרית התמקדה בחוסר סמכות ובאי ברירות המחלוקת- בדומה לטענת הסף – אך נכון היה שלא לפצל את הדיון אלא לדון בכל המחלוקות במקשה אחת. גם לו היה היגיון בפיצול, ולא מצאתי כזה, עדיין אין בהחלטה לקיים את הדיון בחטיבה אחת להקים עילת התנגדות.
וליתר הטענות
24.יחיא קובלים על פסק הבוררות משאינו כולל ניתוח מפורט של טיעוני הצדדים, תצהיריהם וחוות הדעת שהוגשו על ידם.
אלא שלא זו בלבד שבתנית הבוררות הסכימו הצדדים כי הבורר פטור מהנמקה, אלא שהם שללו במפורש את סמכות הבורר למתן הנמקה וקבעו: "The Arbitrator's decision shall be in the form of an award only, and shall not set out the reasons therefore". אם נאסר על הבוררת לנמק את הפסק, לא הבינותי מהו המקור לטענה כי היה עליה לפרט את טענות הצדדים.
בחירת הבוררת לנסח את הסעדים עליהם הורתה בפסק הבוררות בדומה לאופן בו נוסחו הסעדים המבוקשים בכתב תביעתה של איגל אינה מצביעה, כפי שטוען יחיא, על כי "הבוררת לא השקיעה כל מאמץ בחשיבה, שקילה או ניתוח של הדברים...", והדעת נותנת כי מאחר ויחיא לא הצליחו להראות כל הגנה בפני התביעה, בחרה הבוררת לנסח את הסעדים כפי שנוסחו בכתב התביעה, בהינתן שהניסוח בו בחרו איגל היה פשוט, קצר, תכליתי, וענייני ולא הצריך תיקון, צמצום, או הרחבה.
דומה, כי לו הייתה הבוררת מנמקת את פסק הבוררות, או נמנעת מלהיצמד לנוסח הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה, היו ב"כ יחיא מעלים טענות לפיהן נפל פסול בפסק הבוררות בכך שהבוררת חרגה מסמכותה עת הוסיפה נימוקים או עת פסקה סעד שונה באופן כזה או אחר מזה שנתבקש.
25.יודגש שיחיא, שהתעלם מהצעת הבוררת מיום 16.10.2016 שבאה בעקבות הודעתו בדבר אי התייצבותו, לפיה תכריע "on the papers", לא טוען כי יכל או התכוון לחזור בו מהצהרתו בדבר כוונתו שלא להתייצב לדיונים, או כי הייתה תועלת מהותית כלשהי מנסיעת הבוררת לישראל ודחיית מועד מתן הפסק ליום המקורי שנקבע לדיונים, כך שאין לקבול על הבוררת משהעדיפה שלא להגיע לישראל לריק על חשבון בעלי הדין, וביכרה ליתן את פסק הבוררות, עוד קודם למועד שנקבע לדיון, עת יחיא הצהיר כאמור כי לא יתייצב לדיון.
26.משכל העניינים עליהם מלינים באי כוח יחיא אינם מלמדים על פגם כלשהו בניהול הבוררות, או על מניעה כלשהי מהצגת טיעונים על ידם – לא נתגבשה עילה להימנעות מאכיפת פסק הבוררות על פי העילה שבסעיף 5(1)(ב) לאמנת ניו יורק שעניינה (בתרגום העברי) "שבעל הדין שנגדו מעידים את הפסק... לא היה יכול מסיבה אחרת לטעון את טענותיו".
בחירה טקטית מצד באי כוח יחיא להימנע מהתייצבות, בהיעדר נימוק שיש בכוחו להצדיקה, אינה יכולה לגבש פגם המונע אכיפת פסק הבוררות.
אי ברירות ותקנת הציבור
27. כאמור לעיל קובע סעיף 5(2) לאמנת ניו יורק שתי עילות נוספות לפיהן יכול בית המשפט לסרב לאכוף פסק בוררות: "כן אפשר לסרב להכרתו ולאכיפתו של פסק בוררות אם הרשות המוסמכת בארץ שבה מבקשים הכרה ואכיפה מוצאת: (א) שנושא הסכסוך לא ניתן ליישבו בדרך בוררות לפי דינה של אותה ארץ; או (ב) הכרתו ואכיפתו של הפסק יהיו נוגדות את תקנת הציבור של אותה ארץ".
טיעונו של יחיא בהיבט המהותי מתמקד בשתי עילות אלו.
אי ברירות
28.התנגדותו המרכזית של יחיא לאכיפה מתמקדת בטענת אי ברירות נושא הסכסוך, וזאת מכיוון שהסכסוך נוגע למחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בשאלת הסטטוס של יחיא כעובד; כי המדובר בעניין "בעל אופי חוקתי" שאינו בריר; כי לצורך ההכרעה נדרשת התייחסות לשאלת תקנת הציבור בישראל; ומכיוון שמדובר בנושא הנוגע להגנות קוגנטיות של חוקי המגן בעבודה, שעל פי הפסיקה הנוהגת בישראל, אינן ניתנות להכרעה בבוררות.
כפי שאראה להלן, אף טענות אלו דינן להידחות.
29.ההלכה הכללית בשאלת האופי החוקתי של הסכסוך בהקשר לדיני הבוררות היא ש"עניינים בעלי אופי 'חוקתי' אינם ניתנים לדיון והכרעה בבוררות אלא אם כן נאמר אחרת בחוק [עת] ברקע סיווגו של ענין כ'חוקתי' לצורך ענין של בוררות טמון מתח פנימי בין ערך כיבודם של הסכמי בוררות מצד אחד, לבין הצורך לייחד את ההכרעה בעניינים בעלי חשיבות עקרונית כללית לערכאות שיפוט רגילות, וזאת בשל מורכבותם, חשיבותם, והשפעתם על ציבור גדול של בני אדם, מעבר לבעלי הדין הנוגעים בדבר...".
עם זאת נפסק כי "מקובל שלא להטיל מגבלה על קיום בוררות כאשר הענין החוקתי הוא אינצידנטלי לסכסוך הפרטני בין בעלי הדין... רק כאשר הענין החוקתי עומד בליבו של נושא ההתדיינות, נחסמת הדרך לבירורו במסגרת בוררות..." (רע"א 5771/07 קדמן נ' ישע – אגודת עובדים להתיישבות חקלאית, פסקות 14-17 והאסמכתאות שם, ניתן ב-17.12.2009).
אין בעצם העלאת טענות הגנה סתמיות המפנות להוראות שבחוקי יסוד, ולמחלוקות אפשריות המתייחסות אליהם, כדי להקנות לסכסוך הפרטני שבין הצדדים שעניינו אכיפת התחייבות יחיא לפרוש מתפקידו, "חשיבות עקרונית", "מורכבות", או "השפעה על ציבור גדול" – לא כל שכן כאלו המצויים ב"ליבו של נושא ההתדיינות".
30.ומכאן להלכה הנוגעת לאופי החוקתי של הסכסוך כשזה מצוי במתחם דיני העבודה:
החקיקה בישראל אינה שוללת באופן גורף התדיינות בבוררות בנושאים שעניינם סכסוכים הנעוצים ביחסי עבודה. סעיף 28 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 מורה כי "שום דבר בחוק זה לא יתפרש כאילו הוא בא למנוע מסירת ענין פלוני לבוררות; אולם אם נושא הבוררות היחיד היה ענין שיש בו לבית הדין סמכות ייחודית, יהיו לבית הדין סמכויות בית המשפט בבוררות וכן תהא לבית הדין סמכות ייחודית לדון בתובענה שעילתה בפסק של בוררות כאמור".
הפסיקה בישראל קבעה כי נושאים מסוימים אכן לא כשירים להתברר במסגרת בוררות, והלכה היא כי "...סכסוך הנוגע לזכויות עובד על-פי חוקי המגן אינו יכול להימסר להכרעת בורר. סעיף 3 לחוק הבוררות קובע, כי 'אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים'. זכויות המגן זכו להגנה קוגנטית מאת המחוקק על יסוד מדיניות סוציאלית המכוונת להגן על העובד, וברי כי אין להסכים עליהן ולשנותן, שאם לא כן - לא יוגן העובד מפני לחץ וניצול, וההגנה עליו תסוכל" (בג"ץ 2852/16 מעונות ילדים בישראל – קרית הילד עמותה רשומה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 11), וכן:
"העיקרון המשפטי אשר חייב להדריך אותנו הוא זה: מקום שחוק מגן יוצר זכות שאינה יכולה לשמש נושא להסכם בין הצדדים (ועל כן גם אינה בת בוררות), אף קיומו של תנאי מוקדם המהווה יסוד לקיומה של אותה זכות אינו יכול לשמש נושא להסכם (ועל כן אף לא לבוררות) בין הצדדים, אם הסכם כאמור עשוי להכשיל את המגמה החקיקתית העומדת ביסוד יצירת הזכות עצמה, או מגמה חקיקתית רלבנטית אחרת" (בג"ץ 289/79 ד"ר לילי דיין נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ''ד לד(3) 820, 824).
לאמור: שאלות שעניינן בעצם קיומם של יחסי עבודה, או בהתרחשות אירוע המגבש זכות מגן (כגון מחלוקת האם ניתוק היחסים נעשה עקב פיטורין ע"י המעביד או התפטרות של העובד)- אינן כשירות להכרעה בבוררות שכן "...מסירת הסכסוך בדבר קיומו של התנאי המוקדם להכרעת בורר, תכריע בנסיבות העניין את זכאותו של העובד לקבלת הזכות הקוגנטית שעמדה על הכף" (ע"ע (ארצי) 234/08 מועצה דתית מרום הגליל נ' אלבז, פסקה 6 לפסק דינו של הנשיא אדלר, ניתן ב-16.08.2009).
31.עם זאת, באותם המקרים בהם לא נמצאה זיקה בין ההכרעה בשאלות כגון אלו לבין החלת דיני המגן – אין מניעה כי המחלוקות תוכרענה בבוררות. כך לדוגמה, בעת שההסכם בין הצדדים קובע כי בכל הפסקת העסקתו של העובד, תהא סיבתה אשר תהא, ייחשב העובד כמי שפוטר, ומשכך ייהנה מהזכויות הכרוכות בכך – אין מניעה כי בורר יכריע בשאלת עצם המשך העסקתו של העובד, שכן "...אין לה בנסיבות העניין השלכה על זכויות מוגנות מכוח חוק, והיא לא צפויה להכשיל יישומה של חקיקת מגן" (שם; בג"ץ 8222/09 אלבז נ' בית הדין הארצי לעבודה, ניתן ב-06.12.2009).
נלך אפוא כברת דרך נוספת, ונבחן האם ענייננו בבוררות אשר נסבה על דיני מגן או למצער על תנאים מוקדמים לקיומם.
32. יחסי עובד מעביד:
אחת מטענות יחיא היא שמקור הסכסוך במחלוקת שעניינה בקיום יחסי עובד ומעביד, ומשכך אינו בריר.
אכן הלכה היא "כי אין למסור להכרעתו של בורר אף את השאלה הראשונית בדבר עצם קיומם של עובד-מעביד בין הצדדים לסכסוך, וזאת משום שקיומם של יחסים אלו הינו תנאי מוקדם לזכאותו של העובד לזכויות קוגנטיות המוקנות לו על פי דין..." (רע"א 285/15 גורן נ' תהל מהנדסים, פסקה 8, ניתן ב-26.07.2015).
אלא שבניגוד לטענת יחיא, לא מתעוררת בענייננו כל שאלה בדבר קיומם של יחסי עובד- מעביד. המומחית לדין העבודה בישראל מטעם איגל אמנם ציינה בחוות דעתה כי כ"preliminary comment" כי "I am of the opinion that, according to Israeli law, Mr. Yechye should not be considered as an employee of APL, neither as a general matter of law and nor with regard to his severance payments and retirement obligations",
אלא שנתנה את עיקר חוות דעתה "…under the assumption that Mr. Yechye is an employee of APL", קרי, הטעימה שלצורך הדיון איגל מסכימה כי הסכסוך יתברר תחת ההנחה שיחיא הינו עובד של החברה. הנה כי כן, במחלוקת שהועמדה להכרעה, לא נדרש כל ממצא בדבר התקיימות יחסי עבודה.
אינני רואה גם כל בעיה בהשלכות אפשריות של הליך הבוררות על מימושן של זכויות המגן משהסעדים שהתבקשו בבוררות בשילוב עם תנית הבוררת האוסרת על הבוררת לנמק את פסק הבוררות- מנעו מראש את האפשרות שפסק הבוררות יקים השתק פלוגתא בהליכים עתידיים, אם יתנהלו, לגבי הסטטוס של יחיא ומשמעותו לגבי חבויות הקשורות בפרישה (לדוגמה, אם ועת יחיא יתבע פיצויי פיטורין). לאמור: לפסק הבוררות, אף לכל פסיקה אפשרית אחרת שהבוררת הייתה מוציאה תחת ידיה בהליך שבפניה - לא הייתה השלכה על זכויות המגן, ואלו תתבררנה, ככל שיהיה צורך בכך, בבית הדין לעבודה, במסגרת תביעה למימושן.
למותר לציין כי יחיא לא טען כלל כי הכרה או אי הכרה במעמדו של כעובד, שאלה שכאמור לא הועמדה כמחלוקת הטעונה הכרעה ע"י הבוררת, משליכה באופן כלשהו על זכאות אחרת כלשהי שיסודה במשפט העבודה המגן בישראל – בין כתנאי מוקדם, ובין בדרך אחרת.
33.האם התחייבות לפרישה בגיל 70 פוגעת בזכויות מגן?
יחיא טוען, כאמור, כי יש לראות כל התדיינות שעניינה בהפסקת העסקתו של עובד מחמת גיל – לשיטתו מחמת כל גיל - ככרוכה בחשש לפגיעה בזכויות מגן.
ולא כך.
סעיף 4 לחוק גיל הפרישה, התשס"ד-2004 מורה כי "הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה (בחוק זה – גיל פרישת חובה)" וסעיף 10(ב) (1) לחוק האמור מורה כי "... ניתן בהסכם... לקבוע כי הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו יהיה גבוה מגיל פרישת חובה".
שאלת חוקתיות ההסדר האמור אינה מתעוררת בענייננו בפעם הראשונה וכבר הוכרעה לא מכבר על ידי בית המשפט העליון, אשר קבע כי החוק יעמוד בתוקפו על כל סעיפיו, למרות היותו פוגע בשוויון, "משהפגיעה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה, ועל כן אין מקום לביטולה של הוראת החוק העומדת לבחינתנו" (בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת, פסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה נאור, ניתן ב-21.04.2016), משהשתכנע בקיומן של התכלית הראויה והמידתיות הנדרשת.
בית המשפט העליון ציין "כי פרשנותו של סעיף 4 לחוק גיל פרישה משליכה גם היא על חוקתיותו", תוך הפנייה, בין היתר, לפסיקת בית הדין לעבודה בעע"א 209/10 וינברגר נ' בר אילן, שסייגה את "המודל הקולקטיבי של הפרישה הכפויה", בכך שקבעה "כי חוק גיל פרישה מקנה לעובד זכות לבקש ממעסיקו להמשיך ולעבוד גם לאחר הגיעו לגיל פרישת החובה, וכנגד זכות זו מוטלת חובה על המעסיק לבחון את הבקשה באופן ענייני ועל בסיס אינדיבידואלי... אין משמעות הדבר כי המעסיק חייב להיענות לבקשת העובד, אלא כי עליו לשקלהּ בכובד ראש, בהתחשב בכלל הנסיבות הרלוונטיות... בסופו של דבר, די בכך שגיל פרישת החובה אינו קוגנטי וכי על המעסיק לשקול את המשך העסקתו של העובד לאחר גיל הפרישה כדי לצמצם את הפגיעה בעובד" (בג"ץ 9134/12 לעיל, פסקות 59-60 לפסק דינה של הנשיאה נאור).
בעע"א 209/10 וינברגר נ' בר אילן (ניתן ב-06.12.2012) הנזכר לעיל נקבע כי "כנגד זכות העובד לבקש את המשך קשר העבודה, קמה חובה על המעסיק להפעיל שיקול דעת ראוי ופרטני במענה לבקשה זו. חובה זו נובעת מחובות תום הלב וההגינות שחב בהן מעסיק כלפי עובדיו, בשילוב האיסור החוקתי והחוקי על הפליה מטעמי גיל.... אין משמעות הדבר כי המעסיק מחויב להיענות לבקשה, אלא רק לשקלה בכובד ראש בהתחשב בכלל הנסיבות הרלוונטיות... זאת, כאמור, מכוח חובות תום הלב וההגינות בהן מחויב כל מעסיק כלפי עובדו, בהתחשב באפשרות הארכת תקופת העבודה הנתונה בסעיף 10 לחוק, ועל מנת ליישב במידת האפשר בין חובת הפרישה הנקובה בסעיף 4 לחוק גיל פרישה לבין עקרון השוויון הכללי וסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות..." (פסקה 65 לפסק דינה של השופטת דוידוב-מוטולה).
הנה כי כן, ההכרה בזכות מגן שיסודה בדיני העבודה, הוגבלה למניעת כפיית פרישה מחמת גיל לפני הגיע העובד לגיל הקבוע בסעיף 4 לחוק, וכן לחובה לשקול "בכובד ראש" פניית עובד, אם ישנה כזו, להמשיך ולעבוד גם לאחר הגיעו לגיל הפרישה האמור.
בהקשר זה אף נקבע כי העובד הוא הגורם עליו מוטל הנטל לבקש את המשך ההעסקה לאחר הגיעו לגיל פרישה, כפי הנלמד גם מהתייחסות בית המשפט העליון לפסק הדין האמור במסגרת בג"ץ 9134/12 האמור: פסק דינה של הנשיאה נאור לעיל; "...חובה המוטלת על המעסיק לבחון באופן ענייני את בקשת העובד להישאר בעבודתו אחרי גיל פרישה" (פסקה 1 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות); "בעניין וינברגר... קבע בית הדין הארצי כי אם העובד מבקש להמשיך מעבודתו לאחר גיל 67, המעסיק מחויב לבחון זאת באופן ענייני ואינדיבידואלי" (פסקה 3 לפסק דינו של השופט הנדל) (ההדגשות של הח"מ).
34.וחזרה ליחיא - אין מחלוקת כי הגיל בו התחייב יחיא לפרוש - 70- חורג מגדרי סעיף 4 לחוק, משהוא מעניק ליחיא שלוש שנות עבודה נוספות מעבר לגיל המוגן.
יחיא לא טען ואינו טוען גם היום כי התחייבותו (בתוספת הראשונה- שנת 2007) לפרוש מתפקידו כמנכ"ל החברה בגיל 70 נכפתה עליו, או כי נפל פגם רצוני כלשהו בהסכם עליו חתם.
אין גם מחלוקת כי יחיא לא טען כלל, לא בבוררות, לא בפני, אף לא בתביעה שהגיש לבית הדין לעבודה, כי במועד כלשהו ביקש מהדירקטוריון או מאיגל להמשיך לעבוד גם לאחר הגיעו לגיל 70 שהוא גיל הפרישה עליו הסכימו הצדדים. בכתב התביעה שהגיש לבית הדין לעבודה עתר יחיא רק ל"סעד הצהרתי לפיו ההוראה אשר בסעיף 3.1 להסכם ואשר מחייבת את התובע לפרוש מעבודתו בצורה כפויה בהגיעו לגיל 70 – בטלה מעיקרה בהיותה בלתי חוקתית ומנוגדת לדין...". בהתאם טען בבוררות כי "…Rspondent 1 has weighty arguments regarding the validity and legality of section 3.1 of the settlement agreement", הלין על כי איגל טענה כנגדו שאינו עונה על הגדרת "עובד" על אף הוראות מפורשות בהסכמים המתייחסות להעסקתו, וטען לשינוי נסיבות הכרוך בשינויים נטענים בשליטה במניות איגל בחברה, המצדיק לשיטתו ביטול התחייבותו לפרוש נוכח החשש לשקיעה עתידית של החברה. ממילא לא טען כי נמנע ממנו "שימוע" בהקשר לכך, וכי בקשתו, ואין בקשה, לא נשקלה בכובד ראש.
כל שטען יחיא, גם בבוררות, וגם בתביעה שהגיש לבית הדין לעבודה, הוא שסעיף 3.1 לתוספת, המחייב אותו לפרוש בהגיעו לגיל 70 אינו חוקי, אף טען לאי- חוקתיותו של חוק גיל פרישה – הא ותו לא. משהמדובר בשדה חרוש, להבדיל מסוגיה חוקתית חדשה המצריכה ליבון, ומשכבר נפסק כי לא נפל כל פגם של חוקיות בחוק גיל הפרישה, וכי הזכות היחידה העומדת לעובד שחצה את גיל הפרישה היא שבקשתו, בהינתן בקשה, להמשיך לעבוד תישקל באופן ענייני, אין לשמוע מפיו טענה כי דרישת איגל לאכיפת ההסכם פוגעת בזכויות מגן שעומדות לזכותו, ומשכך אינה ראויה להידון בבוררות.
תקנת הציבור
35. הדין הכללי הוא ש"'תקנת הציבור' משמעותה הערכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים, אשר חברה נתונה בזמן נתון מבקשת לקיים, לשמר ולפתח. אלה הם 'אושיות הלאום, הרוח, החברה או המשק של ישראל'... 'תקנת הציבור משקפת את אושיות היסוד של הסדר החברתי...'. תקנת הציבור הינה המכשיר המשפטי, אשר באמצעותו החברה מבטאת את 'האני מאמין' שלה. באמצעותו היא יוצרת מסגרות נורמאטיביות חדשות ומונעת חדירה של הסדרים נורמאטיביים בלתי ראויים למסגרות הקיימות. אכן, תקנת הציבור הינה כלי מרכזי, אשר בעזרתו שיטת המשפט שומרת על עיקרי ערכיה כנגד מוקדי כוח שונים אשר מבקשים ליצור נורמות משפטיות או פעולות פיסיות הנוגדות ערכים אלה. זהו מכשיר שבאמצעותו נשמרת 'הפעולה התקינה של מוסדות המשפט החיוניים לחברה'... 'תקנת הציבור' הינה החומה, אשר באמצעותה שיטת משפט נתונה, בזמן נתון, שומרת על 'ציפור נפשה' מפני הסדרים (נורמאטיביים ופיסיים) המבקשים לפגוע בה. הסדרים אלה יכול שיהיו חיצוניים ויכול שיהיו פנימיים. כך, למשל, באמצעות העיקרון של 'תקנת הציבור' שיטת משפט מכוונת את הפעלתם של כללי המשפט הבינלאומי הפרטי בדבר הפעלת משפט זר במשפטנו. על-כן נפסק, כי 'ישנם מקרים – יוצאים מן הכלל – בהם מתן תוקף לדין הזר ולתוצאה הנובעת ממנו, יהיו פוגמים ממש בסדר הציבורי לפיו אנו חיים, ורק מקום שיעמוד דין זר בניגוד לרגש הצדק והמוסר של ציבור ישראל, יהיה עלינו לפסלו" (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1) 749, 779-780).
בעת שמבוקש להחיל דין זר במערכת משפטית מקומית "...מקובל בכל השיטות שיש להבחין הבחנה חדה בין תקנת ציבור פנימית לזו ה'בין-לאומית'. כאשר במצב עובדתי נתון מעורבים רק גורמים מקומיים, תופעה משפטית או חברתית עשויה לנגוד את תקנת הציבור ה'פנימית' משום שהיא מאיימת על המוסר הנוהג. אולם כאשר מעורבים בסוגיה גורמים זרים, אותה תופעה עשויה לאיים פחות על החברה המקומית והיא לא תנגוד בהכרח את תקנת הציבור ה'בין-לאומית'. כמו כן מקובל להדגיש את היחסיות של תקנת הציבור. תופעה הנראית פסולה בהקשר אחד לא תיראה בהכרח פסולה גם בהקשר אחר" (סיליה וסרשטיין פסברג, משפט בין-לאומי פרטי, עמ' 140, 2013).
ובדומה לכך "ברי כי שימוש נמהר מדי בדוקטרינת תקנת הציבור עלול לשבש את מערכותיו ולסכל את מטרותיו של המשפט הבינלאומי הפרטי... על רקע זה ניתן להבין את ההבחנה שטבע המלומד Savigny בין 'תקנת ציבור פנימית' ('ordre public interne') – היינו, עקרונות, השקפות ואינטרסים מקומיים הנדחים מפני כללי המשפט-הבינלאומי-הפרטי – לבין 'תקנת הציבור חיצונית' ('ordre public externe') – היינו עקרונות, השקפות ואינטרסים מקומיים מרכזיים, בסיסיים, מהם נדחים הכללים הרגילים של המשפט-הבינלאומי-הפרטי. למושג תקנת הציבור יש איפוא משמעות שונה, והיקף שונה, בהקשרים פנימיים-טהורים, מצד אחד, ובהקשרים שמעורב בהם יסוד זר, מצד שני. 'תקנת ציבור פנימית' אין כוחה יפה אלא במצבים מקומיים, ואילו 'תקנת ציבור חיצונית' ידה רבה לה גם במצבים מעורבים. בשום מקרה, מקומי או מעורב, לא תיתכן פגיעה באותם עקרונות ואינטרסים מקומיים, יחידי סגולה ומיוחסים, שבשל חשיבותם המיוחדת זכו להסתפח אל הקטגוריה המצומצמת של 'תקנת ציבור חיצונית'" (עמוס שפירא, "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ", עיוני משפט ד 509, 531, 1974-1975).
ואכן, הכלל שעניינו פסקי דין זרים הוא כי "הלכה פסוקה ומושרשת היא כי רק לעתים נדירות נדחית אכיפתו של פסק חוץ מטעמים של תקנת הציבור. אכן אותה תקנת ציבור שהוראת סעיף 3(3) לחוק האכיפה [חוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח-1958 – י.ש.] תקנת ציבור חיצונית היא (Ordre Public Externe להבדילה מתקנת ציבור 'פנימית' – Ordre Public Interne) ותקנת ציבור זו עניינה בערכי-יסוד של מדינה ושל הכרה, במוסר, בצדק ובהגינות ורק אם מתנגש פסק חוץ באחד מאלה כי אז נדחה אותו מפנינו..." (ע"א 4949/03 בולוס גד בע"מ נ' Globe Master Management Ltd, פ"ד נט(5), 616, 619-620).
36.אבחנה זו והשיקולים בבסיסה, באים לידי ביטוי גם בפסיקה שעניינה עיכוב הליכים לצורך בוררות חוץ בהתאם לסעיף 6 לחוק הבוררות, לפיה הימנעות מעיכוב ההליכים אפשרית רק בהתקיים עילה מאלו המנויות באמנה, ולחלופין במקרה בו הימנעות מהתדיינות בבית המשפט בישראל תהא נוגדת את "עיקרי השיטה הנוהגת", "שורש" או "מושגי היסוד" של תקנת הציבור (רע"א 1817/08 טבע נ' Pronauron, השופטת פרוקצ'יה, ניתן ב-11.10.2009).
מעניין לציין כי במאמר שפרסמה לא אחרת מאשר אחת מבאי כוחו של יחיא בבוררות, הובעה ביקורת כלפי בתי המשפט בישראל הנוטים, לגישתה, באופן שאינו תואם את תכלית אמנת ניו-יורק ליישום אחיד של תניות בוררות חוץ, לדון לגופם של הליכים שהוגשו להם מתוך כוונה לחמוק מתניות אלו, חלף עיכובם, ומשכך היא סבורה שנדרשת פעולת קובעי מדיניות בעניין על מנת להבטיח לקהילה העסקית הבינלאומית כי הסכמים מסוג זה ייאכפו כלשונם. (Daphna Kapeliuk, "The Limits of Judicial Discretion: Emotive Dispositions of Israeli Courts in Implementing the New York Convention", 24 Ohio St. J. on Disp. Resol. 291, 292; 313).
37.בענייננו, אין טענה לפיה פסק הבוררות, כמו גם הסעד שניתן בו, לא יכלו להינתן בערכאה המוסמכת בישראל – שהרי מדובר באכיפתה של תניה חוזית שהחקיקה מכירה במפורש בתוקפה החוקי. משהמחוקק בחר, בנורמה מאוחרת בזמן ובסוגיה הספציפית של גיל הפרישה, בהסדרה המתירה כפיית פרישה בגיל ותנאים מסוימים, הרי הסדרה זו גוברת על הנורמה הכללית שעניינה איסור הפליה מחמת גיל לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. לא רק שאין מדובר בפסק בוררות שקיים פער בינו לבין הדין הנוהג בישראל, אלא בכזה שעל פניו עולה בקנה אחד עמו.
משכך, אין מקום לטענה בדבר פסק בוררות הסותר את תקנת הציבור – בין פנימית ובין חיצונית – וממילא אין למצוא כי התקיימה.
שיקול הדעת לאכוף פסק בוררות-חוץ על אף קיומה של עילה להימנע מכך
38.אמנת ניו יורק מקנה לרשות המוסמכת אך את האפשרות להימנע מהכרה ואכיפה של פסק בוררות ("may be refused", "may also be refused"; ובנוסח העברי - "אפשר לסרב" "כן אפשר לסרב"), ומשתמע מכך, כי גם מקום בו התקיימה עילה מן המנויות באמנה, עדיין קיים שיקול דעת להורות על אכיפה [Hans Harnick, "Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards", 31 Am. J. Comp. L. 703, 707; Peter Gilles, "Enforcement of International Arbitration Awards – The New York Convention, 9 Int'l Trade & Bus. L. Rev. 19; Elise P. Wheeless, "Article V(1)(b) of the New York Convention", 7 Emroy Int'l L. Rev. 805, 816].
בענייננו עסקינן בסכסוך בין שותפים עסקיים בחברת ענק, שלכל אחד מהם יכולות כלכליות משמעותיות וניסיון עסקי נכבד, שעניינו בשליטה בפועל במשאבי התאגיד המשותף להם והכוונתם. הצדדים כרתו הסכם מסודר, ויחיא מעולם לא טען, כפי שכבר ציינתי, כי התוספת המכילה את התחייבותו לפרוש בגיל 70, אשר נחתמה על ידו בשנת 2007, נכפתה עליו. מילוי תפקיד המנכ"ל אינו "עבודה" במובנה השכיח, המניח פערי כוחות מובנים בין המעביד לבין העובד, המצדיקים קביעת נורמות קוגנטיות שמטרתן להגן על עניינו של העובד, והבטחת אכיפתן, בין השאר באמצעות הימנעות מהעברת ההתדיינות הנוגעת להן לגופים החיצוניים למערכת המשפט. משכך, אף אם הייתה נמצאת עילה להימנע מאכיפת פסק הבוררות לפי האמנה נוכח הכללים המשפטיים שנקבעו על רקע המקרים הנפוצים (וכמפורט לעיל, אין כך הדבר), הרי שנוכח ייחודיות מערכת היחסים שבין הצדדים להליך הנוכחי, היה מקום להורות על אכיפת פסק הבוררות.
וטרם סיום
39. לא קשה להבין ללבו של יחיא הנאלץ, מחמת גילו, לפנות את כיסא המנכ"ל לצעירים ממנו, עת עז רצונו להמשיך לעסוק בפעילות האהובה עליו, ביחוד שעה שמדובר, להשקפתו, במפעל חייו. לא סימפטי להרגיש "זקן", במחילה, שאינו יכול להביא עוד תועלת, ונגזר עליו להתבונן בתסכול לעבר החברה אותה ניהל במשך שנים רבות, שגלגליה, לרבות גלגל הענק, ממשיכים לנוע, אך בלעדיו.
וכפי שציינה השופטת א' חיות בבג"ץ 1268/09 זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר (ניתן ב-27.08.2012):
"פרישה מעבודה של אדם מבוגר נושאת משמעויות כבדות-משקל והשלכות מהותיות על חייו הן בהיבט הכספי, הן בהיבט החברתי, ולא פחות מכך על דימויו העצמי, בהינתן הפגיעה הנגרמת לכבודו של מי שיכול וחפץ להמשיך ולעבוד" (שם, פסקה 15).
לעניין זה יפים גם דבריו של השופט י' זמיר בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289:
"... כך הדבר גם לגבי הפליה בנוגע לגיל הפרישה מן העבודה. אדם שהיה פעיל ויעיל, מעורב ומועיל, מושם לפתע, בעיני עצמו ובעיני הסביבה, כלי אין חפץ בו" (שם, בעמוד 342).
ללבו של יחיא אני מבינה, אך לא למאבקים המשפטיים בהם נקט.
התוצאה
40.הבקשה להכרה ואכיפת פסק בוררות החוץ מתקבלת, וההתנגדות לו נדחית.
יחיא ישלמו לאיגל הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 75,000 ₪.
המזכירות תשלח לצדדים העתק פסק הדין, ותסגור את התיקים שבכותרת.
ניתן היום, כ"ח אב תשע"ז, 20 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.
|
|
|
יהודית שבח, שופטת, סג"נ
|