הרן נ' שמע ואח'

הנתבעים, בעל ואשה, רכשו משק חקלאי של התובעת בהליכי כינוס נכסים. עניינה של התביעה הוא בחיוב הנתבעים לתשלום פיצוי מוסכם הקבוע בהסכם המכר ובריבית פיגורים, בטענה לאיחור הנתבעים בתשלום מלוא תמורת המכר ולהפרות נוספות.

התביעה מוגשת על ידי התובעת, החייבת בהליכי כינוס נכסים במסגרתם נמכר המשק החקלאי לנתבעים, וזאת בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי במסגרת הליכי פשיטת רגל של התובעת בתיק פש"ר 36322-05-15.

העובדות ברקע

התובעת הייתה בעלת זכויות בנחלה (משק חקלאי) הידועה כמשק 94 ברח' התאנה במושב סתריה (להלן: "הנכס"). בעקבות חוב של התובעת לבנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "הבנק" או "בנק מזרחי טפחות") נקט הבנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש הנכס במסגרת תיק הוצל"פ 01-09453-14-3 וביום 26.3.2014 מונה עו"ד ישראל בכר ככונס נכסים למכירת הנכס (להלן: "כונס הנכסים").

הנתבעים זכו בהתמחרות למכירת הנכס שנערכה ביום 3.9.2014 במשרדו של כונס הנכסים וחתמו באותו היום על הסכם לרכישת הזכויות בנכס תמורת סך של 5,040,000 ₪ (להלן: "הסכם המכר").

ההסכם הותנה באישור רשם ההוצאה לפועל. ביום 12.11.2014 אישר רשם ההוצאה לפועל את מכירת הנכס לנתבעים.

בהתאם לסעיף 6 להסכם המכר, היה על הנתבעים לשלם את התמורה בגין רכישת הנכס באופן הבא: מקדמה בסך של 504,000 ₪ במועד חתימת ההסכם המכר והיתרה בסך של 4,536,000 ₪ בתוך 60 ימים מאישור המכר, היינו עד ליום 19.1.2015. הסכם המכר קובע כי איחור של 7 ימים בתשלום לא יהווה הפרה יסודית, ריבית פיגורים במקרה של איחור בתשלום וסעיף פיצוי מוסכם.

הנתבעים שילמו את המקדמה במועד חתימת הסכם המכר, ולא השלימו את מלוא יתרת התמורה במועד שנקבע בהסכם. מלוא התמורה שולמה ביום 19.5.2015.

ביום 27.1.2015 הגישה התובעת בתיק ההוצאה לפועל בקשה לביטול הסכם המכר ולחיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר, בטענה להפרת הנתבעים את ההסכם בשל אי תשלום מלוא התמורה ולתפיסת הנתבעים חזקה בנכס לפני תשלום התמורה במלואה. בבקשה העלתה התובעת טענות נגד התנהלותו של כונס הנכסים בכך שלא פעל לביטול ההסכם עם הנתבעים ולא עמד על חיובם בתשלום הפיצוי המוסכם.

רשם ההוצאה לפועל דחה בהחלטה מיום 10.5.2015 את בקשת התובעת לביטול הסכם המכר. ביחס לבקשת התובעת לחיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם, נקבע כי טענות לעניין הפרה ופיצויים דינן להתברר בבית המשפט המוסמך. בהחלטה נקבע עוד שתמורת המכר לא שולמה במלואה, על אף חלוף המועד לתשלום בהתאם להוראות הסכם המכר, וכן שאין מחלוקת של ממש שלמשך תקופה מסוימת מי מטעם הנתבעים נכנס לנכס ולמצער הכניס מיטלטלין לנכס, בטרם שולמה מלוא התמורה (ראו; נספח ט' לתגובת התובעת).

כנגד התובעת ננקטו הליכי פשיטת רגל. ביום 27.5.2015 במסגרת תיק פש"ר 36322-05-15 ניתן צו כינוס לנכסי התובעת וביום 11.10.2015 הוכרזה התובעת כפושטת רגל. זהו הסטטוס המשפטי של התובעת עד היום.

לאחר תשלום מלוא תמורת הנכס על ידי הנתבעים, הגיש כונס הנכסים (שמונה גם כנאמן בתיק הפש"ר) בתיק הפש"ר בקשה לחיוב הנתבעים בתשלום ריבית פיגורים בשל איחורם בתשלום בסך של 97,452 ₪ (הריבית חושבה מיום 12.1.2015 ועד יום 23.3.2015). התובעת עמדה על חיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר, ובית המשפט המחוזי התיר לתובעת להגיש תביעה בגין הפיצוי המוסכם וריבית הפיגורים, תוך שקבע שהתובעת תישא בעלויות מימון ההליך וכי פירות הזכייה בתביעה, בניכוי שכרם של באי כוח התובעת בתביעה, יועברו לקופת הפש"ר כאשר עד לסך של 97,000 ₪ לא ינוכה שכר טרחה (ראו; החלטה בפרוטוקול הדיון מיום 18.9.2017).

בהסכמת הצדדים ובהסכמת כונס הנכסים ניתן בתיק ההוצאה לפועל צו פורמאלי לרישום הזכויות בנכס על שם הנתבעים, כפוף לצו מניעה האוסר על מכירת הנכס וקביעת תנאים לביטולו (ראו; ת/5).

תמצית טענות הצדדים ומהלך הדיון

התובעת טוענת כי הנתבעים הפרו הפרה יסודית את הסכם המכר בכך שלא שילמו את מלוא התמורה במועד שנקבע בהסכם המכר וכן בכך שטרם תשלום תמורת הנכס תפסו בנכס חזקה, הכניסו ליחידה בנכס דייר שהכניס ליחידה מיטלטלין ותפס בה חזקה, וכן בכך שערכו בנכס שינויים. תמיכה בכך שהנתבעים הפרו את התחייבויותיהם יש, לטענת התובעת, בהחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 10.5.2015, במכתב מיום 10.2.2015 של כונס הנכסים לנתבעים, בתגובות ובבקשות שכונס הנכסים הגיש בתיק ההוצאה לפועל ובהליך הפש"ר לבית המשפט המחוזי וכן בטענות שהעלו הנתבעים באותם הליכים, במסגרתם הודו הנתבעים באיחור בתשלום, אך טענו לטעות משותפת עם כונס הנכסים ולאי הבנה שנפתרה וכן אישרו שתפסו חזקה בנכס.

1. התובעת דוחה את טענת הנתבעים שהיא זו שגרמה לעיכוב בתשלום הכספים בשל הבקשה שהגישה לביטול הסכם המכר עקב הפרות הנתבעים, וטוענת שגם אז היה בידי הנתבעים להפקיד את התשלום בקופת ההוצאה לפועל או בידי כונס הנכסים.

    

2. התובעת טוענת כי בהתאם להוראות סעיף 12 להסכם המכר, יש לחייב את הנתבעים בתשלום ריבית פיגורים הנוהגת על משיכת יתר בבנק מזרחי טפחות בסך של 97,452 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 19.5.2015 וכי בהתאם לסעיף 32 להסכם המכר על הנתבעים לשלם את הפיצוי המוסכם בסך של 1,080,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה כחוק מיום הפרת ההסכם (12.1.2015).

    

3. התובעת מוסיפה וטוענת שאין מקום להתערבות בגובה הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם המכר, בפרט כאשר מדובר בהסכם שנחתם מול כונס נכסים וכי דרישת סעיף 32 להסכם המכר שלא תושלם המכירה בגין ההפרה כתנאי לתשלום הפיצוי המוסכם, מכוונת לכך שלא תושלם מכירת הנכס במועד הקבוע בהסכם. מכירת הנכס, לטענת התובעת, לא הושלמה במועד הקבוע, רשם ההוצאה לפועל בהחלטתו מיום 10.5.2015 לא נתן צו פורמלי להעברת הזכויות בנכס לנתבעים עד לפתרון שאלת הפיצוי, וההסכמה בת/5 לצו פורמלי היא תוך שמירת הטענות להפרה ולקבלת הפיצוי המוסכם.

    

הנתבעים טוענים מנגד שאין לחייבם בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר ובריבית הפיגורים וכי לא דבק כל רבב בהתנהגותם.

1. לעניין הפיצוי המוסכם טוענים הנתבעים שעל פי לשון סעיף 32 להסכם, פיצוי מוסכם יחול בהתקיים שני תנאים מצטברים; הפרת ההסכם ואי השלמת המכירה. מאחר ומכירת הנכס הושלמה, ההסכם לא בוטל, מלוא התמורה שולמה והנכס נמסר לחזקתם, אין עילה ואין בסיס לחיובם בתשלום זה. בהקשר זה הנתבעים דוחים את פרשנות התובעת לתנאים להחלת הפיצוי המוסכם וטוענים כי מדובר בפרשנות להטוטנית שאין לה עיגון בהסכם המכר, ואין לה מקום כאשר בקשת התובעת לביטול המכר נדחתה על ידי רשם ההוצאה לפועל.

    

2. לחלופין, טוענים הנתבעים להיות הסכם המכר הסכם מקפח, כי פיצוי מוסכם בשיעור של 20% מסכום התמורה בהסכם המכר, הוא תנאי מקפח ובלתי סביר, החורג מהמקובל בעסקאות מקרקעין ומהווה עושק ודינו להתבטל ולמצער על בית המשפט להפחיתו.

    

3. הנתבעים טוענים שהם חתמו על הסכם המכר ללא ייצוג משפטי, דקות ספורות לאחר זכייתם בהתמחרות כשהם באופוריה מעצם זכייתם, כי הם שאלו את כונס הנכסים אם כדאי להם להתייעץ עם עורך דין וזה השיבם שהדבר לא הכרחי והם הסתמכו על כונס הנכסים שלא יכניסם למצב בלתי אפשרי וחתמו על ההסכם מבלי שעיינו בסעיפי ההסכם ובסנקציות שנקבעו בו.

    

4. הנושא היחיד שעלה לדיון עם כונס הנכסים עובר לחתימת ההסכם, לטענת הנתבעים, הוא מועד התשלום השני של התמורה והם שוכנעו על ידי כונס הנכסים ש-60 יום יספיקו להם לקבלת משכנתא וסמכו על הגינותו. בדיעבד, התברר כי מדובר בפרק זמן קצר מדי לקבלת משכנתא לנכס שהוא משק חקלאי במכר בכינוס נכסים.

    

5. הנתבעים טוענים שאין להטיל עליהם את האחריות לעיכוב בתשלומים ולחייבם בתשלום הפיצוי המוסכם וריבית הפיגורים, כי הם פעלו ביעילות ובהגינות, כרוכש סביר והאחריות לעיכוב בתשלומים מוטלת על כונס הנכסים ומרביתה על התובעת.

    

   לטענת הנתבעים העיכוב בקבלת אישור הבנק ממנו נטלו הלוואה למימון התשלום האחרון של תמורת המכר לא הייתה בשליטתם, אף שפעלו בשקידה למילוי דרישות הבנק המלווה, בנק הפועלים (להלן "הבנק המלווה"). לגבי כונס הנכסים טוענים הנתבעים כי כונס הנכסים קבע בהסכם המכר מועד בלתי הגיוני ובלתי מעשי לתשלום רוב התמורה, שעה שידע שהנתבעים אמורים לשלמה באמצעות הלוואה מבנק (משכנתא) וכי כונס הנכסים עיכב זמן ממושך את חתימתו על המסמכים הנדרשים לקבלת ההלוואה. הנתבעים טוענים שאילו כונס הנכסים היה חותם על מסמכי הבנק ממנו נטלו הלוואה למימון התשלום האחרון של תמורת הנכס בתאריך 21.1.2015, כשהמסמכים נמסרו לידיו, הייתה התמורה משולמת באותו היום ולא היה איחור.

    

   בנוגע לתובעת טוענים הנתבעים כי האחריות המרבית לעיכוב מוטלת על התובעת בשל ההליכים המשפטיים שנקטה ביום 27.1.2015 לביטול המכר לנתבעים, והם מפנים לתגובתו החריפה של כונס הנכסים לבקשת התובעת בתיק הוצאה לפועל בתמיכה לכך.

    

6. הנתבעים טוענים שכונס הנכסים שהיה בקשר רציף עמם ולא הודיע להם שהם מאחרים בתשלום, מתוך הבנה שהנתבעים אינם אחראים לכך ואינם מפרים את ההסכם.

    

7. הנתבעים מכחישים שביצעו שינויים בנכס קודם למועד מסירת החזקה בנכס לידם. ביחס לשימוש ביחידה בנכס קודם לתשלום מלוא התמורה טוענים הנתבעים שהם עצמם לא התגוררו בנכס וכי עובדת זרה ללא הסכמתם הניחה חפצים ביחידה קטנה בנכס, מבלי שלתובעת נגרם נזק וכשנודע לנתבעים על כך פונתה היחידה.

    

8. הנתבעים טוענים לחלופי חילופין שמכל סכום שייפסק לחובתם יש לקזז נזקים והפסדים שנגרמו להם בעקבות העיכוב במסירת הנכס לידם, בשל התנהלות התובעת בגין הפסד דמי שכירות של הנכס; דיור חלופי לחודשים 1-5/15 לאחר שמכרו את ביתם; הפסד במחיר מכירת ביתם בשל עיכוב של חודש ימים במסירה; הוצאות משפטיות עבור טיפול בהתנגדויות התובעת; שווי ציוד ותכולה שנלקחו מהנכס ועוגמת נפש. בתצהיר הנתבע הוספו דרישה לקיזוז הוצאות הנתבעים בהליך זה.

    

הצדדים הגישו עדויותיהם בתצהיר. התובעת, הגב' אורלי הרן, הגישה תצהיר מטעמה. מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של נתבע 1, מר שמע (להלן:" הנתבע"). המצהירים נחקרו על תצהירי העדות מטעמם. כונס הנכסים שזומן על ידי התובעת כעד ללא תצהיר, נחקר על ידי שני הצדדים. בתום פרשת הראיות הגישו הצדדים סיכומים בכתב ועם האחרון בהם, נפנה בית המשפט למלאכת ההכרעה.

דיון והכרעה

התובעת טוענת להפרת הסכם המכר על ידי הנתבעים בשני אדנים; אדן אחד בטענה לאיחור הנתבעים בתשלום מלוא תמורת המכר במועד שנקבע בהסכם המכר. אדן שני בטענה לתפיסת הנתבעים חזקה בנכס וביצוע שינויים בנכס לפני ששולמה על ידם מלוא תמורת המכר. בגין כך מבקשת התובעת לחייב את הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר (עיקר סכום התביעה) וכן בריבית הפיגורים הקבועה בהסכם המכר בשל האיחור בתשלום.

בכתב התביעה ובעדותה העלתה התובעת טענות נגד מכירת הנכס לנתבעים, בנוגע להתנהלות כונס הנכסים במכירת הנכס לנתבעים וכנגד אי ביטולו את ההסכם עם הנתבעים למרות הפרותיהם ואי עמדתו על חיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם. לא אדרש לטענות אלה. המחלוקת שבפניי אינה נוגעת להתנהלות כונס הנכסים או למכירת הנכס לנתבעים. מכירת הנכס לנתבעים אושרה על ידי רשם ההוצאה לפועל. התנגדות התובעת למכירה נדחתה בהחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 10.5.15 ובפסק הדין שניתן ביום 19.2.2015 בבית המשפט העליון בהליך שבין התובעת לבין בנק מזרחי טפחות (ע"א 6934/13 ו-ע"א 1200/14) הורה בית המשפט על הגשת בקשות משותפות לדחיית התנגדות התובעת למימוש הנכס (ראו; סעיף 3 לפסק הדין שצורף כנספח א' לתגובת הכונס בתיק ההוצאה לפועל נספח ד' לתצהיר התובעת).

ולעניין שבפניי; בחנתי את עדויות והראיות. נתתי דעתי לטענות הצדדים בכתבי הטענות והסיכומים והגעתי לכלל דעה לקבל את התביעה בחלקה. אבהיר;

איחור בתשלום התמורה

מדובר במכר של נכס מקרקעין במסגרת הליכי כינוס נכסים בהוצאה לפועל. תמורת המכר נקבעה בסך 5,040,000 ₪, אותה, בהתאם להסכם המכר, היה על הנתבעים לשלם באופן הבא: מקדמה בסך 504,000 ₪ במועד חתימת ההסכם; היתרה בסך 4,536,000 ₪ תוך 60 יום מיום אישור המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל (ראו; סעיפים 6.1 ו-6.3 להסכם). הפרת סעיף זה, בהתאם לסעיף 33 להסכם המכר מהווה הפרה יסודית. בהתאם לסעיף 12 להסכם המכר איחור בתשלום של עד 7 ימים לא יהווה הפרה יסודית של ההסכם.

ביום 12.11.2014 אישר רשם ההוצאה לפועל את המכר לנתבעים. בהתאם להסכם המכר היה על הנתבעים לשלם את יתרת התשלום (המהווה את החלק הארי של תשלום התמורה) עד ליום 12.1.2014, ולכל המאוחר בתוספת תקופת הגרייס בת 7 ימים הקבועה בהסכם המכר, עד ליום 19.1.2014.

בפועל הנתבעים לא שילמו את מלוא התמורה במועד שנקבע בהסכם המכר. כך גם קבע רשם ההוצאה לפועל בהחלטה מיום 10.5.2015 בבקשה שהגישה התובעת לביטול המכר. התמורה בגין הנכס שולמה על ידי הנתבעים באופן הבא:

סך של 504,000 ₪ ביום חתימת הסכם המכר.

סך של 36,000 ₪ ביום 8.12.14.

סך של 375,000 ₪ ביום 9.2.15.

סך של 1,675,000 ₪ ביום 16.2.15.

סך של 450,000 ₪ ביום 19.4.15.

סך של 2,000,000 ₪ ביום 19.5.15.

הנתבעים טוענים כי האיחור בתשלום נבע מסיבות שאינן תלויות בהם, אלא בכונס הנכסים והתובעת. טענה זו מכוונת למעשה לתשלום יתרת התמורה שנועד להשתלם מהלוואה המבוטחת במשכנתא אותה נטלו הנתבעים מבנק מלווה (להלן: "ההלוואה"). סכום ההלוואה על פי עדות הנתבע עמד על סך של 2,450,000 ₪. יתרת התשלום, לאחר תשלום המקדמה במועד חתימת ההסכם על פי עדות הנתבע נועדה להיות משולמת מהון עצמי. הנתבע העיד שבמועד חתימת הסכם המכר לא היה לנתבעים קושי כספי לשלם את התמורה מכספים שהיו להם ומכספי מכירת ביתם וכי הנתבעים כלל לא נזקקו להלוואה (עמ' 15 שו' 4-8). בכתב ההגנה ובתצהיר העדות אין לנתבעים כל הסבר מדוע פרט לסך של 36,000 ₪ ששולם ביום 8.12.2014 (בתוך מסגרת המועד שנקבע לתשלום בהסכם) יתרת התמורה שלא מומנה מההלוואה - התשלומים בסך 375,000 ₪ ובסך 1,675,000 ₪ - שולמו לאחר המועד שנקבע לתשלום בהסכם המכר. די בכך כדי לראות בנתבעים כמי שהפרו את הסכם המכר הפרה יסודית.

הנתבע התחמק ממענה ענייני לשאלה מדוע הנתבעים לא שילמו את הכספים שלטענתם היו בידיהם מעבר להלוואה. כאשר הנתבע נדחק להשיב העלה הנתבע גרסה חדשה לפיה נאמר לו על ידי כונס הנכסים שלא דחוף שישלם לפני תשלום ההלוואה.

ש. אם החוב במועד מסירת המסמכים לחתימת כונס הנכסים היה 2.4 וזה הותנה זה בזה מה מנע ממך לשלם לפני 19.1. את 1,675,000 ?

ת. אם המשכנתא היתה, היא היתה מכסה את הכל. 1.6 יכולתי לשלם עוד לפני ה 19.1. אני נזכר עכשיו. שאלתי את ישראל הכונס אם לשלם לפני שאני חותם על המשכנתא והוא אמר לי שזה לא דחוף. (עמ' 16 שורות 23-27) (ההדגשות אינן במקור, א.ב.).

מדובר בעדות כבושה ובגרסה חדשה שלא נזכרה בכתב ההגנה ובתצהיר עדות הנתבע, כמוה כהרחבת חזית ומשקלה אפסי. כונס הנכסים דחה בחקירתו את עדותו "החדשה" של הנתבע (עמ' 22 שו' 15-17 ועמ' 32 שו' 19). עדותו עדיפה עלי. העובדה שמכתב ההתראה מכונס הנכסים לנתבעים נשלח ביום 10.2.2015, אין פירושה מתן ארכה לתשלום.

בסיכומים השתנתה גרסתו החדשה של הנתבע בחקירתו. במקום טענה שכונס הנכסים אמר שלא דחוף שישלמו את היתרה ללא ההלוואה, נטען כי הנתבעים הבינו, על דעת עצמם, כי משחתימת כתב ההתחייבות לבנק המלווה מתעכבת והעניין נמצא בין הבנק לכונס הנכסים ומצד שני כונס הנכסים אינו מאיץ בהם לשלם את יתרת התשלומים, שולמו התשלומים באיחור. טענה זו מוטב שלא הייתה באה לעולם. לנתבעים לא הייתה זכות לשמור, על דעת עצמם, את כספי התמורה "בכיסם" ולאחר במועד התשלום.

עדות הנתבע בנוגע להון העצמי שהיה בידי הנתבעים, מטילה צל על אמינות דבריו. לדברי הנתבע בחקירתו, בעת חתימת הסכם המכר היה לנתבעים את כל הכסף לתשלום מלוא תמורת המכר גם ללא ההלוואה, וזאת ממכירת בית המגורים של הנתבעים תמורת סך של 3,800,000 ₪ ומסכום כסף נוסף של כמיליון ₪ שהיה זמין בידם (עמ' 14 שו' 9-11 ועמ' 15 שו' 4-5). אלא שהחוזה למכירת ביתם של הנתבעים נחתם ביום 23.2.2015, לאחר המועד שנקבע בהסכם המכר לתשלום מלוא התמורה וכך גם לוח התשלומים שנקבע בו (ראו; נספח ז' לתצהיר הנתבע). על פי החוזה, על בית המגורים של הנתבעים רבצה משכנתא בסך של 1,675,000 ₪ אותה, היה על הנתבעים לפרוע מכספי תמורת מכירת ביתם (ראו; גם התחייבות הנתבעים ת/2). כיצד, אפוא, היה בידי הנתבעים לשלם את מלוא התמורה בגין הנכס כבר במעמד חתימת הסכם המכר ממכירת ביתם? ואכן, חקירת הנתבע העלתה שלצורך התשלום הרביעי בגין תמורת הנכס (בגובה המשכנתא שעל ביתם) לקחו הנתבעים הלוואת גישור, "הלוואת בלון" כלשון הנתבע (ראו; עמ' 14 שו' 9).

אשר לתשלום האחרון אשר מומן מהלוואה שהנתבעים קיבלו מהבנק המלווה ואשר שולם במלואו ביום 19.5.2015. הנתבעים מבקשים להטיל את האחריות לאיחור בתשלום על כונס הנכסים ובעיקר על התובעת. לטענת הנתבעים הם פעלו נמרצות על מנת לקבל את ההלוואה ולעמוד במועד התשלום וכי האיחור בתשלום אינו באשמתם. לא כך התרשמתי. המסד הראייתי מלמד שעד ליום 23.3.2015 האחריות לאיחור בתשלום זה מוטלת על הנתבעים, וממועד זה התובעת אחראית לעיכוב בתשלום. אפרט טעמיי;

ראשית; את טענת הנתבעים כי הם חתמו על ההסכם מבלי שקראו את סעיפיו לא ניתן לקבל. אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא אותו, הבין את תוכנו והסכים לו. בפרט כאשר מדובר במסמך מהותי ביחס לנכסיו כמו במקרה זה. הנטל לסתור חזקה זו מוטל על הנתבעים, כשלצורך כך נדרשות ראיות פוזיטיביות חזקות וברורות ועמידה בנטל שכנוע ברמת הסתברות של אפשרות קרובה (ראו; ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח(2) 145 (2003); ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות נ' צוברי (15.12.2015). הנתבעים אינם עומדים בנטל זה.

הסכם המכר נחתם על ידי הנתבעים במשרד כונס הנכסים, סמוך לאחר שהנתבעים זכו בהתמחרות לרכישת הנכס. הנתבעים אינם טוענים שהם לא קראו את ההסכם לפני חתימתם עליו או שנמנע מהם לפנות לקבלת ייצוג משפטי. טענתם היא שמאחר והיו באופוריה מעצם זכייתם בנכס, הם עיינו עיון קל בהסכם והסתמכו על כונס הנכסים שאמר להם שלא הכרחי שהם יתייעצו בעורך דין (ראו; סעיפים 1, 6 ו-9 לתצהיר הנתבע). כונס הנכסים אישר בעדותו שהיה בידי הנתבעים זמן לקרוא את הסכם המכר ולפנות לקבלת ייעוץ, והגם שבמקרים רבים רוכשים נכס מכונס נכסים לא נעזרים בעורך דין הוא הסביר לנתבעים שהם יכולים להתייעץ עם עו"ד ואמר להם שהוא אינו יכול לייצג אותם ושכך כתוב בהסכם (עמ' 20 שו' 1-26 ועמ' 21 שו' 3-4). כונס הנכסים אינו צד בתיק. עדותו הייתה סדורה עקבית ומעוררת אמון, והיא עדיפה עלי.

בסעיף 5.9 להסכם המכר מצהירים הנתבעים "כי כונס הנכסים אינו מייצגו ולכן הומלץ לו לקבל יעוץ מקצועי, לרבות ייעוץ משפטי". מדובר בעסקה משמעותית מבחינת הנתבעים לרכישת נכס מקרקעין בסכום גבוה ובנכס שנועד, על פי עדות הנתבע, לשמש בית למגורי הנתבעים ובעסקה ראשונה שהנתבעים עושים עם כונס נכסים. הנתבעים, על פי תצהירו של הנתבע, הסתייעו בעורך דין מטעמם (עו"ד שרעבי) לטיפול במסמכים שביקש הבנק המלווה לצורך מתן ההלוואה וכן בהליך מכירת ביתם (ראו; סעיף 8 להסכם נספח ז' לתצהיר הנתבע). אם בחרו הנתבעים שלא לפנות לייעוץ משפטי קודם לחתימתם על הסכם המכר ולא לעיין כדבעי בהוראות הסכם, אין להם אלא על עצמם להלין.

בחקירתו טען הנתבע לראשונה שכונס הנכסים אמר לנתבעים שהוא מייצג אותם (עמ' 13 שו' 24). כונס הנכסים דחה זאת בחקירתו (עמ' 24 שו' 18). עדותו של הנתבע היא עדות כבושה. אין לה זכר בתצהיר העדות והיא מהווה עדות בעל פה נגד האמור בסעיף 5.9 להסכם המכר ולא ניתן להסתמך עליה. למעלה מזה מחקירתו של הנתבע עולה שלא מדובר באמירה של כונס הנכסים אלא בהנחה שהניחו הנתבעים שכונס הנכסים "חצי מייצג" אותם (עמ' 13 שו' 27).

שנית; הנתבעים מלינים על המועד שנקבע בהסכם המכר לתשלום יתרת התמורה בסך 4,536,000 ₪ וטוענים כי קביעת כונס הנכסים מסגרת תשלום תוך 60 יום ממועד אישור המכר על ידי ראש ההוצאה לפועל, שעה שידע שתשלום זה אמור להשתלם מהלוואה מבנק (משכנתא) ומדובר במשק חקלאי ובמכר בכינוס נכסים, אינה סבירה ואינה ריאלית. הנתבעים אינם מציגים בדל של ראייה לחוסר סבירות מועד התשלום. הם חתומים על הסכם המכר, ובנוגע לתנאי התשלום אישר הנתבע בסעיף 7 לתצהירו שהנושא עלה בדיון עם כונס הנכסים לפני חתימת ההסכם. הנתבעים בחרו לא להתייעץ עם עורך דין מטעמם עובר לחתימת ההסכם, הגם שידעו על מועד התשלום. הם לא הביאו לעדות את עורך דין שטיפל מטעמם שסייע להם מול הבנק המלווה לתמיכת טענתם וגם לא נציג מהבנק המלווה. מדובר במחדל ראייתי הפועל לחובת הנתבעים, והדברים ידועים.

טענה להפרת כונס הנכסים את חובתו לפעול בהגינות ובתום לב בהליכי מימוש בלוח הזמנים שנקבע לתשלום התמורה בהסכם המכר, הועלתה לראשונה בסכומי הנתבעים ומהווה הרחבת חזית. לגוף העניין, לא כך התרשמתי. כונס הנכסים אישר בחקירתו שהוא בעל ניסיון בכינוס נכסים והבהיר שהליכי כינוס נכסים אמורים להיות מהירים וכי ברירת המחדל לתשלום מלוא התמורה ברכישת נכס מכינוס הנכסים היא 30 עד 45 ימים (עמ' 20 שו' 12-13 ועמ' 21 שו' 14). במקרה זה, לדברי כונס הנכסים בעדותו, מועד תשלום מלוא יתרת תמורת הנכס עלה מול הנתבעים בסיום ההתמחרות. הנתבע ביקש להאריך את המועד הרגיל המקובל, ובהסכמת הנתבעים נקבע בהסכם המכר מועד תשלום של 60 יום (עמ' 24 שו' 21-24). עדותו של כונס הנכסים הייתה אמינה ומשכנעת, ואותה אני מקבלת.

שלישית; בסעיף 5.3 להסכם המכר, עליו חתמו הנתבעים, אישרו הנתבעים שיש להם את היכולת לשלם את התמורה במלואה ובמועדה וכי אי מתן הלוואה לצורך מימון חלק מהתמורה, מכל סיבה שהיא, אינו גורע מקיום הנתבעים את התחייבותם, במלואה ובמועדה.

רביעית; לא השתכנעתי שהנתבעים פעלו במהירות הנדרשת ובשקידה ראויה מול הבנק המלווה להמצאת המסמכים שנדרשו על ידי הבנק המלווה לצורך מתן ההלוואה. אישור עקרוני של הבנק המלווה למתן ההלוואה, על פי נספח ד' לתצהיר הנתבע, ניתן ביום 18.1.2015, יום לפני חלוף המועד האחרון לתשלום תמורת המכר (כולל תקופת הגרייס). על פי אישור הבנק המלווה פניית הנתבעים לקבלת ההלוואה נעשתה ביום 16.11.2014 והותנתה בהמצאת מסמכים שונים שפורטו ב"נספח המסמכים המוקדמים" (ת/4). הנתבעים, להתרשמותי, לא הזדרזו בהמצאת המסמכים. חוזה רכישת הנכס, אישורי הכנסה, תדפיס עו"ש של הנתבעים, שאלון לקבלת הלוואה ומסמכים נוספים הומצאו לבנק המלווה ביום 9.12.14 (ראו; ת/4). אישור זכויות עדכני, שנכלל ברשימת המסמכים שדרש הבנק המלווה הוא מיום 31.12.2014 וחוות דעת שמאי, היא מיום 5.1.2015. תעודת הזהות של הנתבע נמסרה לבנק המלווה ביום 14.1.2015 והצעת מחיר מסוכנות הביטוח הומצאה לבנק המלווה ביום 21.1.2015, לאחר המועד שנקבע לתשלום תמורת המכר.

כאשר עומת הנתבע בחקירתו הנגדית עם כך שעל פי "נספח המסמכים המוקדמים" (ת/4) הנתבעים לא הזדרזו להמציא לבנק המלווה את כל המסמכים שנדרשו לאישור ההלוואה, טען הנתבע, לראשונה כי הבנק המלווה דרש מסמכים בשלבים. לדברי הנתבע: "בתמימותי באתי לבנק ואמרתי אני רוצה שתביא לי את כל הדרישות יחד והוא אמר לי קודם תעשה את זה ואז תעבור לשלב הבא. התקדמתי לפי דרישות הבנק" (עמ' 18 שו' 4-13). מדובר בגרסה חדשה שאין לה זכר בכתב ההגנה ובתצהיר הנתבע, וכמוה כעדות כבושה שלא ניתן להסתמך עליה. בפרט, כאשר מדובר בעדות יחידה של בעל דין בה התגלעו בקיעים ורשימת המסמכים שדרש הבנק המלווה, בדרך ניסוחה, לא חולקה לשלבים. הנתבעים גם לא הביאו לעדות את עורך הדין מטעמם שסייע להם בהמצאת מסמכים לבנק המלווה ונציג מהבנק המלווה. הדבר פועל נגדם (ראו; ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1), 736 (1980); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651 (1991)).

טענת הנתבעים כי הצורך בתיקון אישור הזכויות שהנפיק מינהל מקרקעי ישראל, עיכב את מתן ההלוואה וכי הדבר לא היה בשליטתם, מעוררת קושי. הדרישה לאישור זכויות עדכני נכללה בין המסמכים שנדרשו מלכתחילה על ידי הבנק המלווה (ראו; ת/4). אישור הזכויות המקורי הונפק ביום 31.12.2014. ייפוי הכוח של כונס הנכסים לעורך הדין מטעם הנתבעים לצורך טיפולו בקבלת אישור זכויות מהמנהל נחתם ביום 25.12.2014 (נספחים א' ו-ב' לתצהיר הנתבע). לנתבעים אין הסבר מדוע אם החלו את תהליך קבלת ההלוואה במחצית חודש נובמבר 2014, אישור הזכויות המקורי הוא חודש וחצי לאחר מכן. עדותו של הנתבע "הלכתי לפי קצב הבנק, מה שביקש עשיתי" (עמ' 18 שו' 15-19), היא עדות כבושה, אשר אינה מתיישבת עם העובדה שדרישה לקבלת אישור הזכויות נכלל מלכתחילה ברשימת המסמכים שדרש הבנק המלווה ואין בה לפטור את הנתבעים מאחריותם לתשלום במועד.

הנתבעים טוענים לעיכוב משמעותי באישור ההלוואה, שאינו תלוי בהם, בשל דרישת הבנק המלווה לקבל חוות דעת שמאי עדכנית לשווי הנכס, למרות חוות דעת מוקדמת שהומצאה וסירוב כונס הנכסים לבקשת הבנק מיום 5.1.2015 לעשות שימוש בשמאות של הבנק הזוכה, בנק מזרחי טפחות. אינני מקבלת את הטענה. הנתבעים אינם מצביעים על קיומה של חובה מצד כונס הנכסים למסירת שמאות שנערכה עבור הזוכה. טענת הנתבעים שהם לא ידעו שעליהם להמציא שומה עדכנית, אינה סבירה וחוות דעת "מוקדמת" שנטען שהומצאה לבנק, לא הוצגה. לא הוצגו ראיות לכך שהבנק המלווה ביקש את שמאות הזוכה בכלל ולגבי מועד פנייתו לכונס הנכסים, בפרט. הנתבע אף לא זכר בחקירתו מתי כונס הנכסים הודיע על התנגדות הזוכה. למעלה מזה, בהתאם לחוות דעת השמאי מטעם הנתבעים (נספח ג' לתצהיר הנתבע) השמאי ביקר בנכס ביום 17.12.2015, לפני המועד בו טענו הנתבעים שהבנק המלווה ביקש מכונס הנכסים את חוות הדעת של שמאי הזוכה. בכך נשמט היסוד מטענת הנתבעים. כאשר הנתבע עומת עם מועד ביקור השמאי, מענה ענייני לא ניתן. תשובתו "כל השמאות ארכה 3 שבועות" (עמ' 17 שו' 16) היא תשובה מתחמקת ומתפתלת. לו היו הנתבעים פועלים בזמן להמצאת שמאות עדכנית מטעמם, הם לא היו מעלים טענות לעיכוב בגינה.

גם אם כונס הנכסים טען בתגובה שהגיש בתיק ההוצאה לפועל שהנתבעים פעלו בחריצות וקידמו את נמרצות את תהליך קבלת ההלוואה (ראו; סעיפים 36-37 לנספח ד' לתצהיר התובעת) אין זו דעתי ממכלול הראיות שהוצגו. מכל מקום, בחקירתו הבהיר כונס הנכסים לגבי הנתבעים "אני סבור שהם השתהו בהשלמת העסקה מסיבות כאלה ואחרות שאיני יודע מהן, שאולי בשקידה גדולה יותר ניתן היה למנוע אותן (עמ' 29 שו' 6-8) וכן "אני חושב בהחלט אם היו פועלים מבעוד מועד ומתחילים את תהליך קבלת המשכנתא בזמן תקופה של 60 ימים בהחלט היתה מספיקה ואם רואים שהזמן אינו מספיק פונים אליי מבקשים ארכה וזה לא נעשה לצערי הרב" (עמ' 32 שו' 24-26). הנתבעים לא ביקשו ארכה.

חמישית; את טענת הנתבעים לעיכוב מצד כונס הנכסים בחתימה על "כתב ההתחייבות" שדרש הבנק המלווה כתנאי למתן ההלוואה ולעיכוב בפניית כונס הנכסים לקבלת אישור רשם ההוצאה לפועל לחתום על כתב ההתחייבות, לא ניתן לקבל.

הנתבעים טוענים שמסרו לכונס הנכסים ביום 21.1.2015 את מסמכי הבנק המלווה - "התחייבות מוכרים ו"אישור מוכר" - שחתימתם הייתה תנאי לקבלת ההלוואה. כונס הנכסים העלה הסתייגויות לנוסח כתב ההתחייבות, אותן לא קיבל הבנק המלווה והדבר גרם לעיכוב וכי כונס הנכסים פנה רק ביום 18.2.2015 לקבלת אישור רשם ההוצאה לפועל לחתימה על כתב ההתחייבות, הגם שהמסמך הועבר אליו ביום 21.1.2015 וחתם על כתב ההתחייבות ביום 14.5.2015. יתרת התמורה שולמה ביום 19.5.2015. אליבא טענת הנתבעים אילו כונס הנכסים היה חותם על המסמכים באותו היום בו הם נמסרו לו (21.1.2015) הייתה יתרת התמורה משולמת בו ביום, ובשים לב לתקופת ה"גרייס" בת 7 ימים שנקבעה בסעיף 12 להסכם המכר, בשילוב התחייבות כונס הנכסים, בהתאם לסעיף 6.5 להסכם המכר, לחתום על מסמכי המשכנתא תוך 7 ימים, לא היה איחור. אלא שגם אם המסמכים נמסרו לכונס הנכסים ביום 21.1.2015 במועד זה חלף המועד לתשלום מלוא התמורה (12.1.15 בתוספת 7 ימי גרייס). טענת הנתבעת שלא היה איחור, אינה יכולה לעמוד.

יתרה מזו, על פי הוראות הסכם המכר עליו חתמו הנתבעים, כונס הנכסים רשאי היה להעלות הסתייגויות לגבי נוסח "כתב התחייבות". חתימתו על כתב ההתחייבות לא הייתה אוטומטית. היא הותנתה בכך שנוסח כתב ההתחייבות יהיה מקובל עליו וכן באישור רשם ההוצאה לפועל לכונס הנכסים לחתום על המסמך.

למעלה מזה, במועד בו נמסרו מסמכי הבנק המלווה לכונס הנכסים, טרם הבשילו התנאים, על פי הסכם המכר, לפניית כונס הנכסים לרשם ההוצאה לפועל ולחתימתו על כתב ההתחייבות.

סעיף 6.5 להסכם המכר קובע את התנאים לחתימת כונס נכסים על "כתב התחייבות", כדלקמן:

"כונס הנכסים מתחייב, ככל שיידרש לכך, לחתום לטובת הבנק למשכנתאות או כל גורם מוסד פיננסי אחר של הרוכש על כתב התחייבות, בנוסח שיהיה מקובל על כונס הנכסים ובתוך 7 ימים ובלבד שיחולו התנאים המקדמיים הבאים:

6.5.1.הרוכש שילמו קודם לכן את כל הכספים המגיעים ממנו על חשבון התמורה, למעט הכספים שבכוונתו ליטול כהלוואה מבנק למשכנתאות.

6.5.2. כתב ההתחייבות יותנה בכך שכספי ההלוואה, המהווים השלמה לסך מלוא  התמורה, יועברו ישירות לחשבון הכונס בהעברה בנקאית או בהמחאה בנקאית בלתי סחירה על שמו בלבד.

6.5.3  נוסח כתב ההתחייבות יקבל את אישור לשכת ההוצאה לפועל, במידת הנדרש".

חתימת כונס הנכסים על כתב ההתחייבות של הבנק המלווה תוך 7 ימים, על פי הסכם המכר, הותנה בכך שנוסח המסמך יהיה מקובל על הכונס, שהתמורה כולה, למעט כספי ההלוואה, שולמה וכן שניתן לכונס אישור לחתום על נוסח כתב ההתחייבות. במועד בו טוענים הנתבעים שהם המציאו את מסמכי הבנק המלווה לכונס הנכסים (21.1.2015) טרם שולמה מלוא התמורה ללא ההלוואה (ההון העצמי) ולא התמלאו התנאים הקבועים בהסכם המכר לחתימת כונס הנכסים על כתב ההתחייבות ולפנייתו לקבל אישור הוצאה לפועל לחתימה. אישור ניתן ביום 10.5.2015, וכונס הנכסים חתם על כתב ההתחייבות ביום 14.5.2015, בתחום 7 הימים הקבועים בהסכם המכר. טענת הנתבעים, אפוא, שכונס הנכסים התעכב בניסוח כתב ההתחייבות, בחתימה עליו ובפנייה לאישור רשם ההוצאה לפועל לחתימתו עליו, אין בה ממש.

לגבי תהליך החתימה על כתב ההתחייבות הבהיר כונס הנכסים בחקירתו:

"... אני פונה לרשם ההוצל"פ לקבלת אישור לחתימה על מסמכי המשכנתא לאחר שכל ההון העצמי שולם ולאחר שהבנק נתן הסכמתו לנוסח" (עמ' 27 שו' 19-26).

"אני לא חותמת גומי אני כותב בהסכם מפורשות גם שאני אחתום על כתב ההתחייבות בנוסח שמקובל עלי היה ידוע להם שיש להם 60 יום לשלם כולל התקופה של הדין ודברים לגבי המשכנתא (עמ' 33 שו' 28-30).

כאשר בהסכם המכר נקבע שחתימת כונס הנכסים על כתב ההתחייבות מותנית בכך שמלוא ההון עצמי שולם, ושנוסח כתב ההתחייבות יהיה מקובל על כונס הנכסים ויקבל את אישור ההוצאה לפועל, היה על הנתבעים להיערך מבעוד מועד לקבלת אישור הבנק המלווה ולהמצאת כתב ההתחייבות לכונס הנכסים, לשלם בזמן את ההון העצמי (שלדברי הנתבע בעדותו היה בידי הנתבעים) ולא להמתין עם תשלום ההון העצמי חודש לאחר מועד התשלום שנקבע בהסכם המכר ולמסור את כתב ההתחייבות לכונס הנכסים בחלוף המועד שנקבע לתשלום.

אזכיר, בהסכם המכר אישרו הנתבעים שאי מתן הלוואה, מכל סיבה שהיא, לא יגרע ממילוי התחייבותם לתשלום התמורה במועד (סעיף 5.3). אם תהליך קבלת ההלוואה התארך, היה על הנתבעים להיערך לחלופות שיאפשרו להם לעמוד במועד לו התחייבו. הנתבעים אינם טוענים שבחנו דרכי פעולה חלופיות למימון התשלום האחרון של תמורת המכר וממילא אינם מראים זאת. הסכם למכירת ביתם של הנתבעים, שעל פי עדות הנתבע תמורתו מימנה חלק הארי של תמורת הנכס, נחתם למעלה מחודש לאחר המועד שנקבע לתשלום בהסכם המכר (ראו; נספח ז' לתצהיר הנתבע) ועל הנתבעים לשאת בתוצאות התנהלותם.

שישית; הנתבעים טוענים שאת האחריות לעיכוב בתשלום תמורת המכר יש להטיל בעיקר על התובעת אשר פעלה לביטול הסכם המכר, וסיכלה בכך את אפשרות הנתבעים לשלם את יתרת התמורה. הנתבעים מכוונים בטענתם לבקשה שהגישה התובעת ביום 27.1.2015 לביטול הסכם המכר. אין זו דעתי. התובעת אחראית לעיכוב תהליך חתימת כתב ההתחייבות וכפועל יוצא לעיכוב תשלום יתרת התמורה שנועדה להשתלם מההלוואה, החל מיום 23.3.2015. זאת, בעקבות התנגדות שהתובעת הגישה בתיק ההוצאה לפועל לבקשה חוזרת של כונס הנכסים לדחות את בקשת התובעת לביטול המכר ולאשר לו לחתום על כתב ההתחייבות (ראו; מוצג ת/6). עד למועד זה, האחריות לאיחור בתשלום תמורת המכר מוטלת על הנתבעים.

ביום 27.1.2015 התובעת הגישה בתיק ההוצאה לפועל בקשה לביטול הסכם המכר ולחיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם, בטענה לאי תשלום הנתבעים את מלוא תמורת המכר ולתפיסתם חזקה בנכס לפני השלמת תשלום התמורה במלואה (ראו; נספח ג' לתצהיר התובעת). במועד הגשת הבקשה, הנתבעים לא שילמו את תמורת המכר, פרט לסך של 540,000 ₪. החלק הארי של יתרת תמורת המכר (ללא התשלום שמומן בהלוואה) שולם לאחר המועד בו הוגשה בקשת התובעת. טענת הנתבעים כאשר הם אינם משלמים את ההון העצמי וממילא טרם הבשילו התנאים לחתימה על כתב ההתחייבות, שבהגשת בקשה לביטול המכר בשל אי התשלום, סיכלה התובעת את התשלום ומנעה מהם לשלמו במועד, כמוה כטענת "הקוזק הנגזל" ואין לקבלה.

כונס הנכסים אף אישר בחקירתו שבקשת התובעת מיום 27.1.2015 לביטול הסכם המכר לא עיכבה את העסקה, והוא התקדם עם המכר (עמ' 29 שו' 21-28).

לעומת זאת, התנגדות שהגישה התובעת בחודש מרץ 2015 (ת/6) לבקשת שהגיש כונס הנכסים בתיק ההוצאה לפועל לאשר לו לחתום על כתב ההתחייבות, ועמידת התובעת במסגרתה על ביטול המכר לנתבעים, גרמה לעיכוב בחתימת כונס הנכסים על כתב ההתחייבות וכפועל יוצא מכך לעיכוב בתשלום יתרת התמורה. ההתנגדות, על פי תגובת כונס הנכסים בתיק הפש"ר (נספח יא' לתצהיר התובעת) הוגשה ביום 23.3.2015. במועד הגשת ההתנגדות, הנתבעים שילמו את התמורה שלא מומנה מההלוואה והבשילו התנאים לקבלת אישור ראש ההוצאה לפועל לחתימת כונס הנכסים על כתב ההתחייבות לצורך מתן ההלוואה לנתבעים. במסגרת התנגדותה עמדה התובעת על ביטול המכר לנתבעים (ראו; סעיפים 18 ו-19 להתנגדות). התנגדות התובעת ובקשתה לביטול המכר נדחתה בהחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 10.5.2015 ורק במסגרת אותה החלטה אושר לכונס הנכסים לחתום על כתב ההתחייבות.

בכך עיכבה התובעת את חתימת כונס הנכסים על מסמכי הבנק המלווה ואת התשלום. את טענת התובעת שהיה בידי הנתבעים להפקיד בתיק הוצאה לפועל את יתרת התמורה, שעה שהתשלום מומן מההלוואה שאת המסמכים הנדרשים לקבלתה עיכבה התובעת בהתנגדותה, לא ניתן לקבל.

בחקירתו הנגדית אישר כונס הנכסים שלאורך כל הדרך, התובעת ניסתה לסרבל ולעכב את עסקת המכר ואת המכר לנתבעים בפרט והבהיר כי בהתנגדותה מתאריך 23.5.2015 גרמה לעיכוב בקבלת אישור הוצאה לפועל לחתימתו על כתב ההתחייבות שדרש הבנק המלווה (עמ' 29 שו' 21-28).

לגבי הגורם לעיכוב בתשלום הבהיר כונס הנכסים בחקירתו: "היה פה שילוב של שני דברים, איחור של הרוכשים מחד ועיכוב של החייבת מאידך בקשות מטעמה ולכן כשסברתי שיש מקום שהרוכשים יפצו את הקופה בסך של 95,000 ₪ לקחתי בחשבון את המועד בו הגישה החייבת את הבקשות מטעמה שממנו ואיך נעצר תהליך קבלת המשכנתא ובעצם נעצרה העסקה" (עמ' 29 שו' 16-19). זו גם הייתה עמדת כונס הנכסים בהליך הפש"ר (ראו; סעיפים 25 ו-29 לנספח י"א לתצהיר התובעת ועמ' 1 שו' 29-30 ועמ' 2 שו' 1-5 לפרוטוקול הדיון מיום 31.1.17 נספח י"ד לתצהיר התובעת). דברים אלה מקובלים עלי.

סעיף 32 להסכם המכר קובע שהפרת סעיף 6 להסכם שעניינו תשלום התמורה ומועדה, מהווה הפרה יסודית של ההסכם. כך גם אישר כונס הנכסים בחקירתו (עמ' 21 שו' 7). הנתבעים לא עמדו בתשלום תמורת המכר במועד שנקבע בהסכם המכר, הם אחראים לאיחור בתשלום עד ליום 23.3.2015 ויש לראות בהם עד מועד זה כמי שהפרו את הסכם המכר הפרה יסודית.

טענת הנתבעים שכונס הנכסים, שהיה עמם בקשר רצוף, לא פנה אליהם בזמן אמת ולא הודיע להם כי הם מאחרים בתשלום, אלא רק במכתב התראה מיום 10.2.15, אין בה כדי להכשיר את אי עמידת הנתבעים בתשלום מלוא התמורה במועד. הוא הדין בניסיון הנתבעים, בסיכומים, להסתמך על שיקול הדעת המוקנה לכונס הנכסים בסעיף 39 להסכם המכר.

הטענה לתפיסת חזקה וביצוע שינויים בנכס לפני גמר התשלום

התובעת מוסרת בתצהירה שביום 24.1.2015 היא ביקרה בנכס וגילתה שהנכס תפוס, כאשר לאחת היחידות בנכס הוכנסה דיירת שהכניסה ריהוט וציוד תפסה חזקה. תמונות שצורפו לתצהיר התובעת מאותו מועד, בהן נראים חפצים ובגדים ביחידה תומכים בכך (ראו; נספח ח לתצהיר התובעת). התובעת לא נחקרה בעניין ועדותה לא נסתרה.

הנתבע אינו מכחיש בתצהירו שהונחו חפצים ביחידה בנכס, לפני תשלום תמורת הנכס במלואה. לטענתו הדבר נעשה על ידי "עובדת זרה" שלא בהסכמת הנתבעים. טענה זו (בלשון המעטה) אינה עולה בקנה אחד סעיפים 5 ו-6 לתצהיר הנתבע בתיק ההוצאה לפועל. שם מסר הנתבע לגבי אותה עובדת, שעבדה גם במשק הבית של הנתבעים ואישר "יתכן שאמרתי ללני שהיא יכולה להכניס את מעט הציוד שברשותה לתוך הבית..." ותרץ זאת בטענה מיתממת "בדיעבד, ולאחר שכונס הנכסים פנה אלי ושאל לפשר הדבר, התחוור לי, שכנראה אין לי רשות להיכנס לנכס בכל צורה. פניתי ללני ואמרתי לה לפנות מידי את הבית...". טענת הנתבעים בסיכומים שמדובר בסערה בכוס מים מקוממת. הפנייתם לכך שבבקשה שהגיש כונס הנכסים בתיק הפש"ר נזכרת טענה לתפיסת החזקה, אינה מכשירה את התנהגותם.

בהחלטה מיום 10.5.2015 לאחר שמיעת הצדדים קבע רשם ההוצאה לפועל: "מעיון בכתבי הטענות עולה כי .. אין גם מחלוקת עובדתית של ממש כי למשך תקופה כזו או אחרת מי מטעם הרוכשים נכנס, ולמצער הכניס מטלטלין, לנכס על אף שטרם שולמה מלוא התמורה (ראו; סעיף 2 להחלטה).

סעיף 15 להסכם המכר קובע: "מועד מסירת החזקה הפורמלית" פירושו היום בו שילם הרוכש את יתרת כספי התמורה בגין הכנס ובלבד שהרוכש אכן שילם לכונס את מלוא התמורה וקיבלו אישור מכונס הנכסים כי קיבל את מלוא התמורה". תשלום מלוא תמורת המכר כתנאי למסירת החזקה הנכס לנתבעים מעוגן גם בהוראות סעיף 16 וסעיף 6.3 להסכם המכר. לא יכול להיות חולק שתפיסת חזקה בנכס, לפני תשלום מלוא תמורת המכר מהווה הפרה.

קיימת מחלוקת בין הצדדים האם מדובר בהפרה יסודית של ההסכם. סעיף 33 להסכם המכר המונה רשימת סעיפים בהסכם המכר כולל את סעיף 6 להסכם המכר. בסעיף 6.3 להסכם המכר נקבע: "עם קבלת מלוא התמורה מהרוכש, ימסור כונס הנכסים את החזקה בנכס לרוכש". בחקירתו אישר כונס הנכסים "אני חושב שמדובר בעניין מהותי שאם תופסים חזקה בניגוד להסכם ולאישורו של כונס הנכסים מדובר בהפרה יסודית" (עמ' 22 שו' 2). מכל מקום, המחלוקת מתעוררת לעניין הפיצוי המוסכם. בהתאם לסעיף 32 להסכם המכר, הפיצוי המוסכם חל על כל הפרה ולא רק על הפרה יסודית.

עדותה של התובעת לגבי שיפוצים שנערכו ביחידה אחרת בנכס, נתמכת בתמונות שצורפו לתצהירה. התובעת לא נחקרה על כך. אף שהנתבעים הכחישו זאת בכתב ההגנה. בתצהיר העדות של הנתבע מטעמם אין התייחסות לעניין, אולם אינני סבורה כי די בעדות התובעת ובתמונות שהוצגו ללמד על ביצוע שינויים בנכס בתקופה שקדמה לתשלום מלוא התמורה.

ריבית הפיגורים

סעיף 12 להסכם המכר קובע כי איחור בביצוע תשלום כלשהו יחייב את הנתבעים בתשלום ריבית הנוהגת על משיכת יתר בבנק מזרחי טפחות, כאשר איחור של עד 7 ימים לא יהווה הפרה יסודית ולא יזכה בריבית הפיגורים. סעיף זה, לדברי כונס הנכסים בחקירתו, מקובל בעסקאות מכר מקרקעין מכונס נכסים (עמ' 30 שו' 33).

הנתבעים לא שילמו את תמורת המכר במלואה במועד שנקבע בהסכם המכר (תוך 60 יום ממועד אישור המכר בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 12.11.2014) וגם לא לאחר 7 ימי החסד שניתנו. הגעתי לכלל מסקנה שהעיכוב בתשלום התמורה (ששולמה במלואה ביום 19.5.2015) הוא באחריות הנתבעים עד ליום 23.3.2015. עד מועד זה על הנתבעים לשאת בתשלום ריבית הפיגורים בגין תקופת האיחור. זו גם הייתה עמדת כונס הנכסים בבקשה למתן הוראות שהגיש בתיק הפש"ר ובהליכים בתיק ההוצאה לפועל.

משדחיתי את טענת הנתבעים לעיכוב בתשלום בשל עיכוב כונס הנכסים בחתימת כתב ההתחייבות ובפנייתו לרשם ההוצאה לפועל לאשר חתימתו, ומשקבעתי כי עד ליום 23.3.2015 האחריות לעיכוב בתשלום מוטלת על הנתבעים, אין מקום לטענות הנתבעים בסיכומים כי עמידה על תשלום ריבית פיגורים הינה עמידה על זכות בחוסר תום לב, או שאין להלום מצב בו כונס הנכסים, כמוכר, יעכב תשלום ללא מתחם סבירות ולתקופה לא קצובה ויעמוד על ריבית פיגורים גבוהה מהמקובל.

לעניין שיעור ריבית הפיגורים, אני מאמצת את תחשיב ריבית הפיגורים שצורף לבקשת כונס הנכסים למתן הוראות בתיק הפש"ר בסך 97,452 ₪ (התחשיב צורף כנספח יא' לתצהיר התובעת). התחשיב וסעיפים 28-29 לבקשת כונס הנכסים, מפרטים את אופן חישוב ריבית הפיגורים ואותם אני מקבלת. ריבית הפיגורים, חושבה לתקופה שמיום 12.1.2015 ועד ליום 23.3.2015 בהתאם ליתרת הפיגור בתשלום התמורה שנקבעה בהסכם המכר בגין הנכס, קצב התשלומים של הנתבעים מיום 12.1.2015 ושיעור ריבית על משיכת יתר בבנק מזרחי טפחות (אסמכתא לשיעור הריבית בבנק מזרחי טפחות צורפה לתחשיב). התחשיב לא נסתר. הנתבעים לא הציגו תחשיב נגדי.

טענת הנתבעים שקביעת ריבית פיגורים בהסכם המכר בשיעור הריבית הנוהגת על משיכות יתר בבנק מזרחי טפחות (14.5%) היא ריבית חריגה שאינה מקובלת בחוזי מקרקעין, טעונה הוכחה. הנתבעים אינם מציגים תשתית ראייתית לתמיכתה. בטענה בעלמא לידיעה שיפוטית לא סגי.

כונס הנכסים אישר בחקירתו שהוא עצמו לא ערך את תחשיב ריבית הפיגורים, אלא מחלקה בבנק, אולם לדבריו הנתונים סופקו לבנק על ידי עורך דין ממשרדו (עמ' 34 שו' 6-10). אין מחלוקת לגבי התשלומים ששילמו הנתבעים, שיעורם ומועדם. תקופת החישוב ידועה. גובה הריבית נלמד מאישור הבנק שצורף ואין מניעה על יסוד נתונים אלה לערוך חישוב אריתמטי של סך כל ריבית הפיגורים ולאמץ את סכום ריבית הפיגורים שצורף לבקשת כונס הנכסים (נספח יא').

יחד עם זאת, ריבית הפיגורים בסך של 97,452 ₪ מחושבת החל מיום 12.1.2015, המועד שנקבע בהסכם המכר לתשלום מלוא תמורת הנכס. התחשיב מתעלם מתקופת הגרייס של 7 ימים הקבועה בסעיף 12 להסכם המכר, לגביה נקבע שלא תהווה הפרה ולא תזכה בריבית פיגורים. כונס הנכסים מסר בחקירתו כי לגישתו במקרה של איחור העולה על 7 ימי החסד, תחול ריבית הפיגורים מתחילת האיחור ללא תקופת החסד. לכך אין עיגון בהסכם המכר. מכאן שיש להפחית לגבי תקופת החישוב הראשונה בתחשיב ריבית הפיגורים (תקופה בת 27 ימים מיום 12.1.15 ועד ליום 9.2.15, בה יתרת הפיגור בתשלום התמורה עמדה על סך של 4,500,000 ₪ וסכום ריבית הפיגורים חושב לסך של 52,021.36 ₪) 7 ימים. בחישוב יחסי סכום הריבית בגין התקופה שמיום 19.1.15 ועד 9.2.15 יעמוד על סך 38,534.34 ₪ (20/27 X 52,021.36) וסך כל סכום ריבית הפיגורים עד ליום 23.3.2015 עומד על סך של 83,965.63 ₪. לסכום זה, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 23.3.2015 ועל הנתבעים לשאת בתשלומו.

הפיצוי המוסכם

סעיף 32 להסכם המכר קובע:

"ידוע לרוכש שאם יפר הוראה מהוראות הסכם זה ו/או לא שילם איזה מהתשלומים שחייב הוא בתשלומם על פי חוזה זה, ומשום כך לא תושלם מכירת הנכס, ישלמו הרוכש לכונס הנכסים סך של 1,080,000 ₪ (ובמילים: מיליון ושמונים אלף ₪) אשר יהוו פיצויים מוסכמים ומוערכים מראש, ללא צורך בהוכחת נזק וזאת מבלי לפגוע בזכותם של הצדדים לקבל כל סעד אחר ו/או נוסף לפי כל דין ו/או לפי הסכם זה. הפיצויים המוסכמים נקבעו על ידי הצדדים לאחר שהעריכו כי מדובר בפיצוי סביר בגין נזק היכול להיגרם כתוצאה מסתברת של ההפרה".

למרות התרשמותי שהנתבעים הפרו הפרה יסודית את המוסכם בכך שלא שילמו את מלוא התמורה במועד וכי הנתבעים הפרו את הסכם המכר בכך שאפשרו לצד שלישי לעשות שימוש ביחידה בנכס לפני תשלום התמורה במלואה, אינני סבורה שיש לחייב את הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם.

לשונו של סעיף 32 להסכם המכר ברורה. על פיו, הפיצוי המוסכם ישולם בשני תנאים מצטברים: תנאי ראשון הוא הפרת ההסכם; התנאי השני אי השלמת המכירה ובלשון הסעיף "ומשום כך לא תושלם מכירת הנכס". מכירת הנכס לנתבעים הושלמה. מלוא תמורת הנכס שולמה על ידי הנתבעים והחזקה בנכס נמסרה לנתבעים. המכר לנתבעים אושר בהחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 12.11.2014. בקשת התובעת לביטול המכר נדחתה בהחלטה מיום 10.5.2015 ואף בהמשך ניתן צו פורמאלי להעברת הזכויות בנכס על שם הנתבעים (ת/5). בנסיבות אלה לא התקיימו שני התנאים המצטברים לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר, ותביעת התובעת בגין רכיב זה דינה להידחות.

התובעת טוענת שהוראת הפיצוי המוסכם בסעיף 32 להסכם המכר מכוונת למצב בו לא תושלם מכירת הנכס במועד הקבוע בהסכם המכר. מדובר בפרשנות יצירתית ובתוספת שאין לה עיגון בהסכם המכר, ולא ניתן לקבלה.

סעיף 24 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". נקודת המוצא, היא לשון החוזה. בפרט כאשר מדובר ב"חוזה סגור" עם התניה מלאה דוגמת הסכם מכר נכס מקרקעין בכינוס נכסים שהנו חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית (ראו; ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019)). בנוסף, כבר נפסק "גם ביחס לכלל ההסכמים, אין מקום ליתן פרשנות מרחיבה להוראות בדבר פיצויים מוסכמים כאשר פרשנות כאמור חורגת מלשון ההסכם" (ראו; ע"א 7669/18 זהבי נ' זהבי (8.12.2019) (פסקה 30) (להלן: "עניין זהבי")). במקרה זה לשון סעיף 32 ברורה ולפיה השלמת המכר, כתנאי לחלות סעיף הפיצוי המוסכם, אינה מותנית בכך שהמכר יושלם במועד הקבוע בהסכם, כפי שהתובעת מבקשת להוסיף להסכם המכר.

יתרה מזו, הסכם המכר גם אינו קובע מועד ספציפי מוגדר להשלמת מכירת הנכס. עסקינן בהסכם מכר בכינוס נכסים המותנה באישור המכירה על ידי רשם ההוצאה לפועל. מועד ספציפי לאישור המכר ולמתן צו פורמאלי לרישום הזכויות בנכס על שם הנתבעים, לא מצוין בהסכם המכר.

כונס הנכסים, אשר ניסח את הסכם המכר והיחיד שיכול לשפוך אור על אומד הדעת בהוראת סעיף 32 להסכם המכר, לא שלל עקרונית שניתן לבקש פיצוי מוסכם לצד אכיפת הסכם, אולם בהתייחס להוראת הפיצוי המוסכם הספציפית כפי שנקבעה בהסכם המכר הבהיר בחקירתו כי הפיצוי המוסכם על פי הסכם המכר חל רק במקרה של ביטול ההסכם (ראו; עמ' 30 שו' 5-6, ושו' 8-9) ודבריו:

לשאלת ביהמ"ש אם אתה אומר שזה הסכם סטנדרטי מקובל בהליכי כינוס, ודאי כזה שאתה מנסח, האם האופן שבו הסכם קובע פיצוי מוסכם ומוסיף באותו סעיף "ומשום כך לא תושלם המכירה לצד ההפרות המצוינות" האם עפ"י נוסח ההסכם וכוונתך כמנסח ההסכם יש מקום להפעיל את הפיצוי המוסכם?

ת. רק במקרה של ביטול ההסכם" (עמ' 30 שו' 17-21).

התובעת מפנה להחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 10.5.2015 וטוענת על יסודה כי המכר לנתבעים לא הושלם, שכן לא ניתן צו פורמאלי להעברת הזכויות בנכס על שם הנתבעים עד לפתרון שאלת הפיצוי המוסכם. בהחלטה מיום 10.5.2015, לצד דחיית בקשת התובעת לביטול המכר לתובעים והפניית הצדדים לבירור טענות ההפרה והפיצוי המוסכם בבית המשפט המוסמך, קובע רשם ההוצאה לפועל בסעיף 7 להחלטה "בשלב זה ועד להכרעה בשאלת ההפרה והפיצויים, לא יתן צו פורמלי להעברת הזכויות בנכס ע"ש הרוכשים והזכויות החוזיות של הרוכשים ישמשו ערובה, אם יש צורך בתשלום פיצויים". החלטה זו אין בה לגרוע מאישור המכר לנתבעים בהחלטה מיום 12.11.2014. במישור האובליגטורי הושלם המכר לנתבעים באישור רשם ההוצאה לפועל את המכר ובהחלטה לדחות את בקשת התובעת לביטול המכר לנתבעים. למעלה מזה, צו פורמלי להעברת הזכויות בנכס על שם הנתבעים, ניתן גם ניתן, בהמשך בהסכמת הצדדים וכונס הנכסים (ראו; ת/5), אשר ביטל למעשה את ההחלטה המוקדמת של רשם ההוצאה לפועל.

בסיכומים טוענת התובעת שהסכמת הצדדים לצו פורמלי לרישום הזכויות בנכס על שם הנתבעים, באופן בו נוסח הצו (ת/5) מלמדת כי לא ניתן להתבסס עוד על התנאים שנקבעו בסעיף 32 להסכם המכר בשאלת הפיצוי המוסכם. מאחר ובהסכמה על צו רישום פורמלי נקבע שהטענות לעניין ההפרות שמורות ויירשם צו מניעה האוסר על מכירת הנכס אשר יבוטל במקרה שהתביעה כאן תידחה, המשמעות, לטענת התובעת, היא שהסכם המכר ייאכף בכפוף לזכות לדרוש את הפיצויים המוסכמים. ככל שהתובעת מבקשת בטיעוניה להלך במסלול אחר מהוראת סעיף 32 להסכם המכר בתביעתה לחיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם, טענה זו חורגת מעילת התביעה.

לגופו של עניין, התובעת נתפסה לכלל טעות בפרשנות שהיא מבקשת לייחס לצו הפורמלי לרישום הזכויות בנכס על שם הנתבעים אשר ניתן בהסכמת הצדדים. בסעיף 4 לצו הפורמלי (ת/5) הוסכם כי בד בבד עם רישום הזכויות בנכס על שם הנתבעים ירשם צו מניעה האוסר על מכירת הנכס לצד ונקבע "צו המניעה יבוטל בכל אחד מהמקרים הבאים: א. תביעת החייבת שהוגשה נגד הרוכשים תידחה. ב. ניתן פסק דין נגד הרוכשים ופסק הדין בוצע על ידם. ג. הנסיבות שונו והרוכשים יעתרו לביטול צו המניעה ויעמידו בטוחה אחרת להבטחת מלוא סכום התובענה" (ההדגשה אינה במקור-א.ב). הצו הפורמאלי הורה על העברת הזכויות בנכס על שם הנתבעים. צו המניעה האוסר על מכירת הנכס לאחרים, על פי האמור בסעיף 4 לצו הפורמלי, נועד אך לשמש כבטוחה לתשלום כספים שיפסקו לחובת הנתבעים. נקבע שבכל אחת מחלופות סעיף 4 לצו, יבוטל צו המניעה למכירת הנכס לאחרים. אחת החלופות לביטול צו המניעה, בהתאם לסעיף 4(ג) היא העמדת בטוחה אחרת על ידי הנתבעים. כך גם ניתן ללמוד מסעיף 7 להחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 10.5.2015 על פיה הושהה מתן הצו הפורמלי על מנת שזכויות הנתבעים בנכס ישמשו כבטוחה. אין בהסכמה לנוסח הצו הפורמאלי, וברשות שניתנה לתובעת להגשת התביעה, לגרוע משני התנאים המצטברים שנקבעו בסעיף 32 להסכם המכר להחלת הפיצוי המוסכם. תנאים שאינם מתקיימים כאן.

מעבר לכך, כונס הנכסים אישר בחקירתו שהחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 10.5.2015 לעניין מתן צו פורמלי לרישום זכויות הנתבעים בנכס, בוטלה בצו הפורמלי ת/5, דחה את פרשנות התובעת והבהיר שאין בשמירת התובעת את הזכות לתבוע את הנתבעים כדי לגרוע מההסכמה לאכוף את הסכם המכר ומהשלמת המכר (עמ' 23 שו' 29 ואילך ועמ' 24 שו' 1-5). עוד אפנה לדברי בא כוח התובעת בדיון בהליך הפש"ר בדיון מיום 31.1.2017, בעקבותיו הסכימו הצדדים לצו הפורמאלי (ת/5) מהם עולה כי איסור מכירת הנכס לאחרים התבקש כבטוחה לתשלום ולא כתנאי להשלמת המכר (עמ' 5 שו' 11-14 לנספח יד' לתצהיר התובעת).

מכל האמור אין מקום לחיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר.

לשם השלמת התמונה, אוסיף כי גם אילו סברתי שהוראת הפיצוי המוסכם בהסכם המכר חלה על מקרה זה, וכאמור אין זו דעתי, אזי גם אז לא הייתי מזכה את התובעת במלוא הפיצוי המוסכם. תחת זאת, הייתי עושה שימוש בסמכותו של בית המשפט בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, קובעת כי הפיצויים המוסכמים בסך של 1,080,000 ₪, המהווים 20% מתמורת המכר בנסיבות המקרה, "נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" ומפחיתה את הפיצוי באופן משמעותי.

ערה אני לכך שאת סמכות ההתערבות בפיצוי מוסכם יש להפעיל בזהירות ובמקרים חריגים, שכן נקודת המוצא היא שחוזים יש לכבד (ראו; ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Bettr Place Inc (13.12.2017) (להלן:" עניין קרסו"); ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ (13.12.2006) (להלן: "עניין קניונים נכסים"). ואולם, במקרה זה לא מתקיים, בבחינה האובייקטיבית, יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה במועד חתימת ההסכם הן לעניין האיחור בתשלום תמורת המכר, וכל שכן לעניין תפיסת החזקה בנכס לפני השלמת תשלום התמורה.

השאלה איננה אם הפיצוי המוסכם הוא גבוה או נמוך; סכום פיצויים גבוה, כשלעצמו, אינו מהווה עילה להתערבות. עם זאת, כאשר מדובר בתניית פיצוי מוסכם המנוסחת כתנייה גורפת החלה על כל הפרה, קלה כחמורה, די בניסוח גורף זה, כדי לחשוף את תניית הפיצוי המוסכם לביקורת שיפוטית ולהביא להעברת הנטל לכתפי הנפגע לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית משפט (ראו; ע"א 4481/90 אהרן נ' ג.פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז (3) 427 (1993); עניין קרסו; ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' (23.8.2015)). הפסיקה קובעת כי בשאלת סבירות הפיצוי המוסכם והפחתתו יש לתת את הדעת לסוג החוזה ואופיו; היקפו הכלכלי; סוג ההפרה שבגינה מבוקש הפיצוי המוסכם; חומרת ההפרה שהתרחשה; משך הזמן שבו נמשכה; מספר ההפרות שביצע המפר (ראו; עניין קניונים ונכסים).

במקרה זה תניית הפיצוי המוסכם בהסכם המכר מנוסחת באופן גורף. היא אינה מבחינה בין הפרה קלה לבין הפרה יסודית. לכאורה מבוקש להחילה גם על איחור של יום בתשלום וכן במקום בו, למשל, הרוכש יפר את התחייבותו בסעיף 23 להסכם המכר להודיע לרשויות על מכירת הנכס לאחר מסירת החזקה. זאת כמובן לא יעלה על הדעת. נוסחה הגורף של תניית הפיצוי המוסכם מקים חזקה הניתנת לסתירה להיעדר יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפות במועד חתימת הסכם המכר, כתוצאה מסתברת של ההפרה. התובעת אינה עומדת בנטל לסתור חזקה זו.

כונס הנכסים שניסח את הסכם המכר הבהיר בחקירתו שפיצוי מוסכם בגובה של 20% מסכום תמורת המכר, כפי שנקבע בהסכם המכר, הוא ברף הגבוה, כי שיעור הפיצוי המוסכם נתון למשא ומתן ואילו היה מייצג את הנתבעים היה מבקש להפחיתו (עמ' 30 שו' 22-30). כונס הנכסים אף אישר כי דרישה לתשלום פיצוי מוסכם בנסיבות המקרה, כאשר התמורה שולמה והמכר הושלם אינה פרופורציונלית. פיצוי מתאים, ראה כונס הנכסים בחיוב הנתבעים בתשלום ריבית הפיגורים הקבועה בהסכם המכר בגין האיחור בתשלום. אפנה לדבריו:

"... בהינתן שיש מקום לאכוף את ההסכם, סברתי שדרישת פיצוי מוסכם לא פרופורציונלית למקרה הקיים" (עמ' 22 שו' 30-31).

"אחזור ואומר שבמקרה המסוים הזה סברתי שלא נכון יהיה להפעיל סנקציה של פיצוי מוסכם לאור נסיבות העניין ולאור גובה הפיצוי המוסכם שקבוע בהסכם" (עמ' 23 שו' 18-19)

"אני סברתי שהרוכשים הנתבעים כאן הפרו את ההסכם בכך שלא שילמו במועד את התמורה עבור רכישת הנכס. לא סברתי שיש לחייב אותם בפיצוי מוסכם. הבעתי דעתי הן אצל רשם ההוצל"פ ולאחר מכן אצל סגן הנשיא חגי ברנר במחוזי בתיק הפש"ר בת"א וסברתי שיש לפצות את קופת הכינוס באופן אחר" (עמ' 22 שו' 21-24).

תמורת המכר שולמה במלואה. בקשת התובעת לביטול המכר נדחתה והמכר לנתבעים הושלם. איחור בתשלום שבאחריות הנתבעים הוא איחור של כחודשיים. אינני סבורה שפיצוי בשיעור 20% מתמורת המכר הוא פיצוי סביר לנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מאיחור בתשלום בפרק זמן זה. בפרט לאור חיוב ריבית הפיגורים שנקבע בהסכם המכר. הוא הדין, ביתר שאת, לגבי תפיסת חזקה ושימוש בנכס טרם השלמת התמורה במלואה.

התובעת טוענת בסיכומים כי בהינתן שהנכס נרכש על ידי הנתבעים בהליך כינוס נכסים, בו נקבע זמן קצוב קצר לתשלום מלוא התמורה תוך 60 יום, משך הזמן הקצר לתשלום מפחית את כמות הרוכשים הפוטנציאליים, הנזקקים לפרק זמן ארוך יותר לתשלום התמורה, להציע הצעות על הנכס ולהתחרות ביניהם והדבר פוגע במקסום תמורת הנכס. הטענה נטענת בעלמא. התובעת אינה מוכיחה שאיחור בן חודשיים בתשלום מלוא התמורה על ידי הנתבעים, או קביעת מועד ארוך בחודשיים מ-60 הימים שנקבעו לתשלום בהסכם המכר מנע מרוכשים פוטנציאלים להשתתף בהליך רכישת הנכס ופגם ביכולת למקסם את תמורתו. על פי פרוטוקול ההתמחרות (ת/1) הנתבעים ורוכש פוטנציאלי נוסף הם היחידים שהשתתפו בהליך ההתמחרות לרכישת הנכס. כונס הנכסים בתגובתו לבקשת התובעת בתיק ההוצאה לפועל לביטול המכר לנתבעים הבהיר כי מכירת הנכס התארכה בהיעדר הצעות, כי לתובעת הייתה הזכות בכל שלב להציע הצעה לרכישת הנכס וכי הצעת הנתבעים עלתה על שווי השוק של הנכס על פי חוות דעת השמאי (ראו; סעיף 46-48 לנספח ד' לתצהיר התובעת). כך גם נקבע בסעיף 4 להחלטת רשם ההוצאה לפועל מיום 10.5.2015.

התובעת מפנה בסיכומיה לשורה של פסק דין בהם בית המשפט לא עשה שימוש בסמכות ההפחתה. פסקי דין אלה ניתנו לנסיבותיהם, השונות מענייננו. במקרה זה מדובר בהסכם מכר בכינוס נכסים עם נתבעים שזו להם הפעם הראשונה בה הם רוכשים נכס בהליך כינוס נכסים. זאת, להבדיל מחוזה שהוא פרי משא ומתן והחלטה מושכלת של צדדים עסקיים, כמו בחלק מפסקי הדין אליהם מפנה התובעת. כמו כן, במקרה זה לא נמצא יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לנזק שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה. לצד הפסיקה אליה מפנה התובעת קיימת גם פסיקה בה עשה בית המשפט שימוש בסמכות ההפחתה (ראו; למשל ע"א 539/92 זקו נ' זיזה, פ"ד מח (4) 89 (1994); ת"א (מח'-ת"א)28538-10-15 דרוק נ' סגל (23.5.2018); תא"ק 48184-07-15 הלל נ' שרבט (25.7.2018); ע"א 313/85 קור נ' דיין, פ"ד מא(4) 151 (1987)).

כאמור, במקרה זה, אין להחיל את תניית הפיצוי המוסכם, ואולם ככל שהיה מקום להחילה (ואינני סבורה כך) נכון היה להעמיד את הפיצוי, לכל היותר על סך כפל סכום ריבית הפיגורים שפסקתי בערכי קרן (ללא קשר לחיוב שנפסק בגין ריבית הפיגורים).

טענת הנתבעים לנזקים

85.נקודת המוצא לבחינת טענות הנתבעים לקיזוז נזקים והפסדים שנגרמו להם בגין עיכוב במסירת הנכס לחזקתם היא יום 23.3.2015. ממועד זה ועד למועד תשלום מלוא תמורת המכר (19.5.2015) ועמה המסירה של החזקה בנכס לנתבעים בהתאם להסכם המכר, העיכוב בתשלום ועמו העיכוב במסירת החזקה בנכס לנתבעים מוטל על התובעת. מדובר בתקופה בת כחודשיים (להלן "תקופת העיכוב"). למרות אחריותה של התובעת לתקופת העיכוב, לא מצאתי לחייב את התובעת בתשלום כלשהו בגין תקופת העיכוב, משהנתבעים לא השכילו להוכיח את רכיבי הנזק להם הם טוענים.

86.הפסד דמי שכירות של יחידת דיור בנכס למשך 6 חודשים - בסך של 21,600 ₪ (בכתב ההגנה נטען לסכום פיצוי כפול). לא מצאתי לקבל את הטענה. הנתבעים לא הוכיחו שהנכס ומי מיחידות הנכס היו ראויים למגורים ולהשכרה בתקופת העיכוב, או שהיה באפשרותם להשכירו בתקופה זו. הסכמי השכירות של היחידה שצורפו לתצהיר הנתבע הם משנים 2018 ו-2019. הנכס נמכר לנתבעים, על פי הסכם המכר, במצבו (AS IS) ואין בכוחם של הסכמי שכירות שנים מאוחר יותר לתקופת העיכוב שבאחריות התובעת, כדי ללמד על הפסד שכירות בפועל.

87.דיור חלופי לנתבעים - בסך 30,000 ₪. הנתבעים טוענים שבשל עיכוב במסירת החזקה בנכס, הם נאלצו לשכור נכס חלופי, שכן את הבית בו התגוררו מכרו, והם מציגים הסכם שכירות מיום 15.12.2014 (נספח ט') לתקופה של שנה שתחילתה ביום 1.1.2015 וסיומה ביום 1.1.2016. טענתם מעוררת קושי ולא מצאתי לקבלה. ראשית; החוזה למכירת ביתם של הנתבעים נחתם ביום 23.2.2015, לאחר מועד חוזה השכירות שמציגים הנתבעים. תאריך מסירת החזקה של ביתם של הנתבעים לקונים, על פי החוזה למכירת הבית, היה ביום 31.12.2015. תקופת העיכוב שבאחריות התובעת היא לפני מועד פינוי ביתם של הנתבעים. שנית; הנתבעים אינם מציגים אסמכתא לתשלומים ששילמו בפועל בגין שכירות בתקופת העיכוב. שלישית; הנתבע העיד שהנכס נרכש לצורך מגורי הנתבעים. על פי סעיף 4.2 להסכם המכר, הנכס הושכר לצד שלישי עד ליום 31.12.2015 - בתום תקופת השכירות בגינה מבקשים הנתבעים תשלום.

88.הפסד במחיר מכירת ביתם של הנתבעים - הנתבעים טוענים להפסד של 10,000 ₪ ממחיר מכירת ביתם בשל העיכוב במסירת הנכס. הם אינם מציגים בדל של ראייה לתמיכת הטענה, ובכך די לדחותה.

89.הוצאות משפטיות - בסך של 10,000 ₪ בגין טיפול בהתנגדויות התובעת בהוצאה לפועל. הנתבעים מצרפים קבלה מיום 11.10.2015 על תשלום סך 10,000 ₪ לעו"ד שרעבי. עורך הדין, על פי עדותו של הנתבע, סייע לנתבעים מול הבנק המלווה. עיון בחוזה למכירת ביתם של הנתבעים מלמד שעורך הדין ייצג את הנתבעים גם בעסקה למכירת ביתם (ראו; סעיף 8 - זהות עורכי הדין בייפוי הכוח הבלתי חוזר, לנספח ז' לתצהיר הנתבעים). ההחלטה בבקשה לביטול המכר שהגישה התובעת ובהתנגדותה לחתימת מסמכי הבנק המלווה ניתנה בחודש מאי שנת 2015, כחמישה חודשים לפני מועד תשלום שכר הטרחה. הסכם שכר הטרחה עם עורך הדין לא הוצג, ולא ניתן לקבוע שהתשלום הנטען ואשר הוצג מתייחס דווקא לטיפול עורך הדין בהתנגדויות התובעת בהוצאה לפועל. למעלה מזה, לא ניתן להלום מצב בו הנתבעים שלא שילמו את מלוא התמורה במועד יעמדו על הוצאות בתיק ההוצאה לפועל. בפרט כאשר בהחלטת רשם ההוצאה לפועל, לאחר שמיעת הצדדים, לא נפסקו הוצאות.

90.פרטי ציוד ותכולה שנלקחו מהנכס - הנתבע טוען בתצהירו כי מהנכס פורקו פרגולות ונלקחו 2 מזגנים ודוד שמש שהיו מותקנים בבית המגורים בנכס וכן להוצאת פרטי תכולה. הוא מעריך את שווי הפרטים והציוד בסך של 20,000 ₪. לא ראיתי לקבל זאת. הנכס הנמכר בהסכם המכר הוא זכויות במשק חקלאי. תכולה וציוד אינם חלק מהגדרת "הנכס" ואינם כלולים בהסכם. כונס הנכסים הבהיר בחקירתו "אני לא מכרתי חפצים, מכרתי נכס" (עמ' 35 שו' 11). הנתבעים אינם מפרטים את התכולה אליה הם מתייחסים. הם אינם מוכיחים שציוד ותכולה אותה לא פרטו היו בנכס, ובעיקר את שוויים. הנתבעים אינם מגישים חוות דעת שמאי לאומדן הערך של הציוד והתכולה הנטענים ואף לא אסמכתאות לערכם. בעדות בעלמא של הנתבע אין די. גם אם הנתבעים טענו לכך בהליכים קודמים ולא זכו למענה, הנטל להוכיח זאת מוטל על הנתבעים ובנטל זה הם אינם עומדים.

91.אשר לדרישת הנתבעים פיצוי מוסכם בגין עוגמת נפש, כאשר נמצאתי שהפרו הפרה יסודית את הסכם המכר ולא שילמו את מלוא התמורה במועד אין לה מקום.

סוף דבר

92.מכל האמור, התביעה לחיוב הנתבעים בתשלום הפיצוי המוסכם נדחית. התביעה לחיוב הנתבעים בתשלום ריבית הפיגורים מתקבלת בחלקה, באופן שהנתבעים ישלמו סך סך של 83,965.63 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 23.3.2015 ועד למועד התשלום בפועל. כמו כן יישאו הנתבעים בחלק היחסי של אגרת משפט ששולמה (כיחס הסכום שנפסק לסכום התביעה) ובשכר טרחת עורכי הדין של התובעת בסך 10,000 ₪. הסכומים לעיל ישולמו תוך 30 יום, בהתאם למתווה שקבע בית המשפט המחוזי בהליך הפש"ר.

93.התלבטתי בשאלה האם לחייב את הנתבעים בתשלום הוצאות משפט לתובעת, כאשר מוגשת תביעה על סך 1,200,799 ₪ נגד הנתבעים ולבסוף נפסק פחות מ- 10%. נתתי דעתי לטענת הנתבעים בסכומים בנוגע לשכר טרחת עורכי דין הגבוה שהם נאלצו לשלם לצורך ייצוגם בהליך זה לאור סכום התביעה, הגם שלא הוצגה אסמכתא לתמיכתה (טענת הנתבעים לקיזוז זה בהקשר זה לא נטענה בכתב ההגנה ולא תותר). יחד עם זאת, הנתבעים נמצאו מפרים את הסכם המכר, התביעה התקבלה בחלקה והאיזון הראוי שיש לערוך הוא בחיוב הנתבעים בתשלום הוצאות ושכר טרחת עורכי דין לתובעת בהתאם לסכום שנפסק לחובתם, ללא הפחתת שכר הטרחה בהם נשאו הנתבעים.

94.את טענת הנתבעים לכך שהיה על התובעת לאפשר לכונס הנכסים לנהל מו"מ עם הנתבעים לגבי גובה הריבית, יש קושי לקבל. הנתבעים חויבו בתשלום ריבית פיגורים בגין איחורם בתשלום תמורת המכר. הנתבעים הכחישו בכתב ההגנה שהגישו את התביעה בגין ריבית הפיגורים וחזרו על כך בסיכומים, הם לא הפקידו בקופת בית המשפט את התשלום בגין רכיב זה, ובהליכים שהתנהלו בתיק ההוצאה לפועל ובמסגרת הליך הפש"ר התנגדו לתשלום.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ב' חשוון תשפ"א, 20 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.