א. כתב האישום והמסגרת הדיונית
1. כתב האישום המקורי שהוגש נגד הנאשמת כלל שני אישומים. באישום הראשון מיוחסות לנאשמת ביצוען של העבירות הבאות: הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק העונשין התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין); תקיפת שוטר במילוי תפקידו לפי סעיף 273 לחוק העונשין וכן נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] תשכ"א – 1961 (להלן: פקודת התעבורה) יחד עם תקנה 26(2) לתקנות התעבורה התשכ"א – 1961 (להלן: תקנות התעבורה). על פי עובדות האישום הראשון, ביום 5.12.10 בשעה 21:00 או בסמוך לכך, הגיעה הנאשמת כאשר היא רכובה על אופנוע ולאחר ששתתה אלכוהול לנמל התעופה בן גוריון (להלן: נמל התעופה). בהתקרב הנאשמת למחסום הכניסה לנמל התעופה, הורו לה המאבטחים, אשר הוסמכו לכך כדין, לעצור. הנאשמת לא נשמעה להוראת המאבטחים, לא עצרה והמשיכה בנסיעה עד לאזור טרמינל 3 בנמל התעופה. בעקבות המתואר לעיל, הגיע בין היתר, השוטר ניסים אריאל (להלן: ניסים) למקום בו עצרה הנאשמת. לאחר שביקש לעכבה הנאשמת סטרה בפניו.
2. באישום השני, יוחסו לנאשמת ביצוען של העבירות הבאות: תקיפת שוטר במילוי תפקידו (ריבוי עבירות) לפי סעיף 273 לחוק העונשין, העלבת עובד ציבור (ריבוי עבירות) לפי סעיף 288 לחוק העונשין וכן איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין. על פי עובדות האישום השני, בהמשך למתואר באישום הראשון, הנאשמת נעצרה והובאה לתחנת המשטרה בנמל התעופה (להלן: התחנה). במהלך שהותה בתחנה, בעטה הנאשמת ברגליו של השוטר רן שולץ (להלן: רן), היכתה בפניו של השוטר שמעון לוי (להלן: שמעון) באגרופה ונשכה אותו בידו הימנית. כמו כן, הנאשמת העליבה את השוטרים באומרה לשמעון "זקן, בן זונה, סרטן שיהיה לך לילדים שלך ולאישה שלך". לשוטרת בת אל נשר (להלן: בת אל) אמרה "שרמוטה, פרחה, אמן כך יהיה לך ולכל המשפחה שלך סרטן, שתמותי בת זונה יא מכוערת" ולכל השוטרים במקום "אמן, תישרפו כמו כל הסוהרים שנשרפו" ו-"שתמותו אתם בני זונות".
3. הנאשמת כפרה בשני האישומים והעלתה טענה בדבר הגנה מן הצדק שלפיה יש לבטל את האישום השני בעקבות כך שלא נחקרה אודות האירוע נשוא האישום השני. המאשימה הסכימה למחיקת האישום השני מכתב האישום וניתנה החלטה בהתאם. על כן, במסגרת הכרעת הדין, אתמקד באישום הראשון.
4. כאמור, האישום הראשון כולל בתוכו שלוש הוראות חיקוק: הפרת הוראה חוקית, תקיפת שוטר ונהיגה תחת השפעת משקאות משכרים. אדון בכל אחת מהוראות החיקוק בנפרד על מנת לבחון אם הונחה תשתית ראייתית מספקת, קרי מעל לכל ספק סביר, להרשעתה של הנאשמת בכל אחת מהוראות החיקוק.
ב. העבירה של הפרת הוראה חוקית
ב.1. התשתית הראייתית
5. התשתית הראייתית לעניין העבירה של הפרת הוראה חוקית עלתה מתוך עדותם של שני מאבטחים שעבדו בנמל התעופה באותה העת: סמי אביב (להלן: סמי) ומארק גורביץ (להלן: מארק). להלן גרסתם:
א. גרסת סמי – סמי עבד כמאבטח בכניסה לנמל התעופה ונתן תיאור כללי של עמדות האבטחה השונות בכניסה לנמל התעופה. לדבריו, מבקרים שמגיעים לנמל התעופה, נתקלים בכניסה במאבטחים המכונים "סורקים", ואשר תפקידם לערוך את הבירור הראשוני שכולל שיחה מקדימה וכן מתן הוראות אם להתקדם לעמדת האבטחה הבאה או לא. לאחר מכן, קיימים מאבטחים נוספים, שסמי נמנה עליהם, ותפקידם לאבטח את הסורקים (פרוט' עמ' 15, ש' 16 - 20). באירוע נשוא האישום הראשון, סמי ראה אופנוע מתקרב לעמדת הסורקים ואשר נמנע מלעצור על אף הוראת אחד הסורקים במקום (להלן: הסורק). סמי הבהיר שבעמדת הסורק מוצב תמרור עצור (פרוט' עמ' 17 ש' 7- 8). בהמשך, האופנוע המשיך להתקדם וסמי ירד לכביש וסימן לאופנוע לעצור עם הידיים. האופנוע האט במרחק של שני מטר ממנו, עקף אותו והמשיך בנסיעה. בעקבות זאת, סמי הפעיל נוהל חירום שכלל דיווח לעמדות אבטחה נוספות, פריסת חסימות בהמשך, מרדף אחרי האופנוע עם אורות כחולים מהבהבים והפעלת כריזות לעצור. המרדף בוצע באמצעות רכבי אבטחה בנסיעה מהירה אחרי האופנוע. הרכבים נסעו כמעט 140 קמ"ש עד שהאופנוע נעצר (פרוט' עמ' 15- 16). כמו כן, הבהיר שבאותו היום לא היה גשום, כך שהראות היתה טובה ומנקודת המבט שלו הנאשמת ראתה אותו מסמן לה לעצור (פרוט' עמ' 18 ש' 25-26).
ב. גרסת מארק – מארק שימש במועד האירוע נשוא האישום הראשון כסגן ראש משמרת וכן ראש צוות מטוסים. מארק העיד שקיבל הודעה על אופנוע שעוקף את המאבטחים בכניסה לנמל התעופה. מארק היה בתוך רכב אבטחה וראה את האופנוע עובר אותו ומיד לאחר מכן כרז לאופנוע לעצור, הופעלו סירנות ולאחר מרדף של כמעט 800 מטר נצמד עם רכבו לאופנוע עד שהאחרון נעצר (פרוט' עמ' 20 ש' 12 – 27). כמו כן, מארק טען שלפי מיטב זכרונו לא היה יום גשום או סגרירי. לאחר שהאופנוע נעצר, הנאשמת שהיתה רכובה עליו הסכימה להזדהות והציגה רישיון נהיגה (פרוט' עמ' 23 ש' 19-21).
6. להלן גרסת הנאשמת– בהודעת הנאשמת במשטרה טענה שהיתה בדרכה לכפר חב"ד ובטעות נכנסה לנמל התעופה, וניסתה אף לאותת לאנשים עם האורות של האופנוע על מנת לשאול אותם כיצד יוצאים מנמל התעופה. כמו כן, פספסה את אחת היציאות של הכביש אליו נכנסה בתוך נמל התעופה והמשיכה לכיוון טרמינל 3. בהמשך, רדפו אחריה שלושה רכבי ביטחון ומאחר והיתה בסיבוב לא עצרה בשל חששה שהאופנוע יתהפך אילו היתה בולמת בפתאומיות (ת/2, ש' 2 – 8). לעומת זאת, בעדותה בבית המשפט טענה שנכנסה לנמל התעופה במודע וזאת במטרה לעשות קיצור דרך לכיוון כפר חב"ד (פרוט' עמ' 53 ש' 18 – 20, עמ' 57 ש' 27 – 29). בהמשך העידה שלא היתה זקוקה לשאול אנשים כיצד יוצאים מנמל התעופה מאחר והיא נכנסה במודע על מנת לקצר את הדרך לכיון כפר חב"ד (פרוט' עמ' 58 ש' 6- 7). כמו כן, טענה שאמרה "שלום" למאבטחים עם כניסתה לנמל התעופה והמשיכה בנסיעה ולא היתה לה כל סיבה לעצור ובכל מקרה, המאבטחים לא סימנו לה לעצור (פרוט' עמ' 58 ש' 29 עד עמ' 59 ש' 3, עמ' 60 ש' 9 – 11). בהמשך העידה שעת שהגיעה לכניסה לנמל התעופה, עצרה והרימה את הקסדה ורק לאחר מכן המשיכה בנסיעה (פרוט' עמ' 60 ש' 29- 30). בהמשך, נעצרה רק לאחר שהרכבים נצמדו אליה וטענה כי לא שמה לב שרודפים אחריה עם אורות כחולים (פרוט' עמ' 61 ש' 1 - 5).
7. לאור הסתירות שתגלו בעדותה של הנאשמת, בכל הנוגע לתיאור שלבי הכניסה לתוך נמל התעופה, הנני מעדיף את גרסתם של מארק וסמי על פני גרסתה של הנאשמת. בנוסף לכך, הנאשמת גם לא הבהירה מהיכן הנחת היסוד שלה, גם אם מיהרה לנקודת יעד כזו או אחרת, שהיא יכולה לעבור את הכניסה במתקן בטחוני כגון שדה תעופה מבלי לעבור בידוק בטחוני ראשוני שכולל שיחה עם סורק או מאבטח. גם מגרסתה של הנאשמת עולה שהיא לא עצרה אצל הסורק וגם לא טרחה להמתין בטרם המשך הנסיעה על האופנוע להוראות מסמי או מכל מאבטח אחר.
8. הנאשמת טענה בתום פרשת התביעה "אין להשיב לאשמה" בכל הנוגע לעבירה של הפרת הוראה חוקית, וזאת מאחר ולטענתה כתב האישום אינו מבהיר מה היא אותה הוראה חוקית שהופרה ע"י הנאשמת. הוריתי על קבלת תגובה בכתב של המאשימה לטענות אלה וכן התרתי לנאשמת להגיש תשובה לתגובה. בסופו של יום, קבעתי שטענותיה של הנאשמת יוכרעו במסגרת הכרעת הדין ולא מצאתי צורך לדון בטענה זו בנפרד מהכרעת הדין, וזאת מהטעם שטענתה של "אין להשיב לאשמה" התייחסה להוראת חיקוק אחת מתוך שלוש ולא לכתב האישום כמכלול. על כן, סברתי שדרך המלך היא להכריע בטענה זו במסגרת הכרעת הדין. בנוסף, הנאשמת טענה שבעת חקירתה במשטרה לא הוזהרה כדין שהיא חשודה בביצוע עבירה של הפרת הוראה חוקית ולכן הדבר מקים עבורה טענה של הגנה מן הצדק שמובילה לביטול כתב האישום. יאמר כבר עתה שטענותיה אלו דינן להידחות.
9. סעיף 287 לחוק העונשין קובע כדלקמן:
"287. הפרת הוראה חוקית
(א) המפר הוראה שניתנה כשורה מאת בית המשפט או מאת פקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו עניין, דינו – מאסר שנתיים.
(ב) המפר הוראה מהוראות צו שניתן מאת בית משפט לשם הגנה על חייו, גופו או שלומו של אדם אחר מפני המפר, דינו – מאסר ארבע שנים."
(ההדגשה לא במקור)
10. בכתב האישום לא הובהר אם מיוחסת לנאשמת עבירה לפי סעיף 287(א) עם עונש מקסימאלי של שנתיים או עבירה לפי סעיף 287(ב) עם עונש מקסימאלי של ארבע שנים. מכל מקום, ברי שהחלופה הרלוונטית לענייננו היא החלופה הקלה יותר לפי סעיף 287(א) ולו מהטעם שסעיף 287(ב) דן בהפרה של צו שניתן ע"י בית משפט וברי שלא עסקינן בצו כזה. סעיף 287(א) כולל בתוכו שלושה רכיבים מרכזיים. ראשית, מדובר בפקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו עניין; שנית, אותו אדם נתן הוראה שניתנה כשורה; שלישית, ההוראה הופרה. לענייננו, יש לבחון את השאלה אם ניתן להרשיע את הנאשמת בעבירה של הפרת הוראה חוקית בשישה שלבים:
א. מי הוא האדם שפועל בתפקיד רשמי לפי התשתית הראייתית שהונחה בפניי מעדותם של סמי ומארק?
ב. מה היא ההוראה שניתנה ע"י אותו אדם?
ג. האם ההוראה ניתנה כשורה?
ד. האם הנאשמת הפרה את הוראה זו?
ה. האם הנאשמת הוזהרה בעת חקירתה במשטרה שהיא חשודה בביצוע עבירה של הפרת הוראה חוקית.
ו. האם היה על המאשימה להגדיר ברחל בתך הקטנה, בגוף כתב האישום, את זהותו של האדם שפעל בתפקיד רשמי, מהות ההוראה שנתן וכן לרשום בגוף כתב האישום את המקור החוקי לסמכותו לתת הוראה זו.
נדון בכל אחת מהשאלות הנ"ל כסדרן.
ב.2 זהות האדם שפעל בתפקיד רשמי
11. סידורי האבטחה בנמל התעופה מוסדרים בחוק הטיס (ביטחון בתעופה האזרחית) תשל"ז -1977 (להלן: חוק הטיס). פרק ג' לחוק הטיס נושא את הכותרת "סמכויות חיפוש, זיהוי וביצוע". סעיפים 9 ו-10 בפרק ג' לחוק הטיס קובעים כדלקמן:
"9. (א) כל אחד מהמנויים בסעיף 10 רשאי לערוך חיפוש-
(1) על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969, או בכלי רכב אגב כניסת האדם או כלי הרכב לשדה התעופה, למנחת או למתקן תעופתי או אגב שהייתם שם;
(2) על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט – 1969, לפני עלייתו לכלי טיס, אגב שהייתו בכלי טיס או בסמוך לירידתו ממנו;
(3) במטען ובטובין אחרים לפני הכנסתם לשדה התעופה, למנחת או למתקן תעופתי, לפני העלאתם לכלי טיס, בסמוך להורדתם מכלי טיס, או אגב הימצאם בכל אלה;
(4) בכלי טיס אגב כניסתו לשדה תעופה או למנחת או בעת שהייתו בהם –
אם החיפוש דרוש, לדעתו, כדי לשמור על בטחון הציבור או אם יש לו חשד שהאדם נושא עימו שלא כדין כלי נשק, או חומר נפץ או שבכלי הרכב, בכלי הטיס, במטען או בטובין האחרים נמצאים כלי נשק או חומר נפץ שלא כדין.
(ב) כל אחד מהמנויים בסעיף 10 רשאי לדרוש מאדם המצוי בשדה תעופה, במנחת או במתקן תעופתי, להזדהות בפניו.
(ג) סירב אדם שיערך על גופו, במטען או בטובין אחרים חיפוש בנסיבות המפורטות בסעיף קטן (א) בידי המוסמך לכך, או סירב להזדהות כאמור בסעיף קטן (ב), רשאי המוסמך לעריכת החיפוש או לדרישת ההזדהות, בלי שיגרע מסמכותו לבצע את החיפוש, על אף הסירוב –
(1) למנוע מאותו אדם את הכניסה לשדה התעופה, למנחת, למתקן התעופתי או לכלי הטיס או את יציאתו ממקומות אלה, או את הכנסתם של המטען או הטובין האחרים אליהם או את הוצאתם מהם, לפי העניין;
(2) להוציא מהמקומות האמורים את האדם או את המטען או את הטובין האחרים, לפי העניין;
(ד) לעניין סעיף זה דין מקרקעין שניתנה עליהם הוראה לפי סעיף 6 כדין שדה תעופה או מנחת, לפי העניין.
10. (א) אלה הרשאים לערוך חיפוש כאמור בסעיף 9:
(1) איש ביטחון;
(2) שוטר;
(3) חייל;
(4) חבר הג"א ;
(ב) במילוי תפקידו לפי פרק זה ימציא איש ביטחון על פי דרישה, תעודה המעידה על תפקידו שניתנה מאת שר המשטרה או ממי ששר המשטרה הסמיך לכך".
12. בסעיף 1 לחוק הטיס, הביטוי "איש ביטחון" הוגדר כדלקמן:
"איש ביטחון – אדם שהסמיכו לכך שר המשטרה או מי ששר המשטרה הסמיך לכך".
13. מתוך ההוראות הנ"ל עולה שלאיש ביטחון שהוסמך לתפקיד זה ע"י שר המשטרה נתונה הסמכות לבקש מאדם אשר חפץ להיכנס לשטח נמל התעופה, להזדהות בפניו. ככל שאדם זה מסרב להזדהות, איש הביטחון רשאי למנוע את כניסתו לשטח נמל התעופה ואף להוציאו מנמל התעופה. יתר על כן, משסרב אדם להזדהות, איש הביטחון רשאי לערוך חיפוש על גופו ועל המטען שהוא נושא עימו, אף ללא הסכמתו. מהעדויות שהובאו בפניי עלה כי סמי ומארק פעלו בתפקיד של "איש ביטחון" בנמל התעופה, כפי שגם הסורק פעל בתפקיד זה. על כן, לעניין סעיף 287(א) לחוק העונשין, האדם "הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו עניין", במקרה דנן, הוא כל אחד מהגורמים שלהלן: הסורק, סמי ומארק. כל אחד מהם רשאי היה לבקש מהנאשמת להזדהות בפניו וככל שסירבה להזדהות, הוא רשאי למנוע את כניסתה לנמל התעופה, לערוך חיפוש על גופה, על האופנוע וכל מטען שברשותה.
ב.3 מהות ההוראה החוקית שניתנה
14. סמי העיד כי הסורק שהיה בשער הכניסה לשדה התעופה, הורה לנאשמת לעצור וזו לא נענתה להוראתו זו. בנוסף, סמי העיד שהנאשמת לא נענתה להוראה שלו לעצור ולמעשה עקפה אותו והמשיכה לנסוע. כמו כן, מארק העיד שנערך מרדף אחריה עם רכבי אבטחה בתוך נמל התעופה לכיוון טרמינל 3 עם כריזה לעצור. יוצא מכך, שמדובר בעבירה נמשכת של הפרת הוראה חוקית, כאשר הנאשמת איננה נעתרת להוראותיהם של כל אחד מהגורמים שמלאו את תפקידם כדין להורות לה לעצור: הסורק, סמי ומארק.
15. על כן, ההוראה החוקית שהופרה היא ההוראה שניתנה לנאשמת לעצור על מנת שאנשי האבטחה בנמל התעופה יוכלו לבצע את תפקידם כדין כאמור בסעיף 9 לחוק הטיס. בסעיף 287(א) אין כל דרישה שההוראה החוקית תינתן בכתב ולכן אין כל מניעה לראות בהוראה שניתנה בעל פה או בהתנהגות ע"י סימון עם היד או בכריזה, לעצור, כהוראה חוקית לכל דבר ועניין.
ב.4 האם ההוראה ניתנה כשורה?
16. לגבי השאלה אם ההוראה החוקית ניתנה כשורה או לא, שאלה זו נוגעת לשאלה נוספת והיא האם הסורק, סמי ומארק הוסמכו כדין לשמש בתפקיד של "איש ביטחון" כנדרש בסעיף 1 לחוק הטיס. בנסיבות אלה, יש לפנות ל-"עיקרון חוקיות המנהל", היינו שחזקה על רשות מנהלית שהינה פועלת כדין ומי שטוען אחרת, עליו הנטל להפריך חזקה זו (דפנה ברק ארז המשפט המנהלי, כרך א' (2010) עמ' 97; רע"פ 1088/86 מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי פ"ד מד (2) 417, 418 – 419). הנאשמת לא הפריכה את החזקה שהסורק, סמי ומארק הוסמכו כדין ע"י שר המשטרה לשמש כאנשי ביטחון לפי חוק הטיס.
17. לסיכום, הנני קובע כי הסורק, סמי ומארק הוסמכו כדין לשמש כאנשי אבטחה ונתנו "הוראה כשורה" לנאשמת לעצור על מנת להזדהות, כמשמעות ביטוי זה בסעיף 287(א) לחוק העונשין.
ב.5 האם ההוראה החוקית הופרה ?
18. על שאלה זו יש להשיב בחיוב וזאת כפי שעולה בבירור מתוך התשתית הראייתית שהונחה בפני, כפי שהובאה לעיל.
ב.6 האם הנאשמת הוזהרה כדין ?
19. בהודעתה במשטרה (ת/2) נאמר לנאשמת כדלקמן:
"מודיעך כי הינך חשודה ב: (פרט את המעשה המיוחס לחשוד) תקיפת שוטר במהלך תפקידו. בכך שהיום בתאריך 5.12.10 בסמוך לשעה 20:20 את נכנסת לנתב"ג דרך שער מהיר, לא נשמעת לעצור בשער, המשכת בנסיעה ונעצרת בסמוך לכניסה טרמינל 3 ע"י ביטחון נתב"ג וכאשר פנה אלייך השוטר ניסים אביאל והודיע לך שאת מעוכבת, את סתרת לשוטר בלחי ימין ונתת לו בעיטות. כמו כן, אני מודיע לך שקיימת לך הזכות להיוועץ בעו"ד. אין את חייבת לומר דבר; כל שתאמרי עשוי לשמש ראיה נגדך; הימנעות מלהשיב לשאלות עשויה לחזק את הראיות נגדך. לאחר שקראתי בפני הנ"ל את הכתוב לעיל, היא אישרה בחתימתה כי הבינה את החשד נגדה ואת תוכן האזהרה".
(ההדגשה לא במקור)
20. הנאשמת טוענת שלא ניתן ללמוד מהאזהרה הנ"ל כי היא הוזהרה כדין שהיא חשודה בביצוע עבירה של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין אשר יוחסה לה בכתב האישום. מכאן טענתה של הנאשמת שעומדת לה טענה של הגנה מן הצדק שנפגעו זכויותיה להליך הוגן דבר שיש בו בכדי להביא לביטול כתב האישום או למצער לביטול העבירה של הפרת הוראה חוקית שמיוחסת לה בכתב האישום. טענה זו אין בה ממש.
21. בפסיקה נקבע שאזהרה כדין צריכה לכלול את שלושת המרכיבים שמופיעים בסעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי [סמכויות אכיפה – מעצרים] תשנ"ו – 1996 (להלן: חוק המעצרים), וכן תיאור העבירות שבזיקה אליהן נחקר החשוד (ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.8.12) פסקאות 115 ו-123 לדעתו של כב' השופטת דנציגר) (להלן: פסק דין אבו עצא). שלושת הרכיבים הם כדלקמן: ראשית, אזהרה לחשוד כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו; שנית, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה כנגדו; שלישית, הימנעותו מלהשיב לשאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו. ברי, כי במקרה שבפני שלושת הרכיבים מתקיימים. כאן עולה השאלה האם ניתן להבין מנוסח האזהרה שהיא חשודה בביצוע עבירה של הפרת הוראה חוקית.
22. הכלל שנקבע בפסיקה לגבי אופן בדיקת חוקיותה של אזהרה שנמסרת ע"י המשטרה לחשוד הוא האם החשוד ידע והבין את מהות החשדות נגדו על מנת להעמידו על הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית ואין חובה לפרט בצורה דווקנית את כל מהות האירוע. כך למשל ב-ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.4.13) היה מדובר במערער שהיה חשוד בביצוע עבירת רצח ובאחת מהודעותיו הראשונות לא נמסר לו על מקום וזמן ביצוע הרצח ולכן טען שבכך נפגעה יכולתו להעלות טענת אליבי. על פי טענת המערער, הדבר צריך להוביל לפסלות ההודעה. כב' המשנה לנשיא, השופטת נאור, בחנה אם ממכלול הנסיבות ניתן ללמוד שהנאשם הבין באיזה אירוע מדובר, לרבות זהות הקורבן ומיקום דירתו, שבה בוצע הרצח. משהגיעה שהמערער אכן ידע במה הדברים אמורים, קבעה שהיתה אזהרה כדין ולא נשללה ממנו האפשרות לשמור על זכות השתיקה. דברים דומים נקבעו בהקשר אחר ע"י כב' השופטת דורנר ב-רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל פ"ד נו(2) 865, 870 (2002).
23. במקרה שבפני, במסגרת אזהרתה של הנאשמת בחקירתה במשטרה, נאמר לה כי לא נענתה להוראה לעצור בשער הכניסה בנתב"ג, תוך ציון תאריך ושעה וכל זאת בסמוך לאירוע עצמו. בנוסף, הודיעו לה על שלושת המרכיבים שמופיעים בסעיף 28(א) לחוק המעצרים. על כן, מבחינה מהותית, זכותה לבחור שלא להפליל את עצמה לעניין האירוע של אי הענות להוראת המאבטחים לעצור ע"י שתיקה בחקירה, לא נפגעה.
24. יתר על כן, גם אם טענתה של הנאשמת שלא הוזהרה כדין היתה מתקבלת (וכאמור היא נדחתה) הדבר היה משליך על שאלת קבילותה של הודעתה במשטרה ולא היה בהכרח מוביל לביטול כתב האישום כנגדה (ראו דברי כב' השופט דנצינגר בפסקה 123 לפסק דין אבו עצא).
ב.7 שאלת רמת הפירוט הנדרשת בכתב האישום
25. הנאשמת טענה שקיים פגם בכתב האישום מאחר ולא היתה בו הפנייה להוראות סעיפים 1, 9 ו-10 לחוק הטיס שלפי טענת המאשימה מהווים הבסיס החוקי למתן ההוראה שנטען שהופרה. בעיני הדבר לא מעלה ולא מוריד. סעיף 85 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב 1982 קובע כדלקמן:
"85. תוכן כתב האישום
כתב אישום יכיל –
(1) שם בית משפט שאליו הוא מוגש;
(2) ציון מדינת ישראל כמאשים או שם הכובל ומענו;
(3) שם הנאשם ומענו;
(4) תיאור העובדות המהוות את העבירה, בציון המקום והזמן במידה שאפשר לבררם;
(5) ציון הוראות החיקוק שלפיו מואשם הנאשם;
(6) שמות עדי התביעה."
26. הכלל הוא שהנאשם צריך לדעת מתוך כתב האישום מה העונש הצפוי לו אם יורשע על פיו, שאחרת הגנתו מתקפחת. בפסיקה נקבע כי על המאשימה חלה חובה לנהוג בדייקנות יתרה בכל הקשור לאופן הגדרת הוראות החיקוק שמיוחסות לנאשם בכתב האישום. כך למשל אם הגדרת העבירה הציגה מספר חלופות, יש לציין במפורש באיזו חלופה מדובר. אם החלופות אינן נושאות מספור, יש לציין אם מדובר ברישא, אמצע, סיפא וכדומה. הדין הוא שיש להנות את הנאשם מהספק ולייחס לו את החלופה הקלה מכולן (ראו יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני, תשס"ט –2009 , עמ' 925-922).
27. סעיף 16(ד) לחוק הטיס קובע כדלקמן:
"המפריע במתכוון לאיש ביטחון, לשוטר, לחייל או לאיש הג"א, או למי שפועל כדין לפי סעיף 6(ד) או (ו) בביצוע הוראה לפי סעיף 6(א), במילוי תפקידיהם לפי חוק זה, דינו –מאסר שנתיים או קנס 100,000 לירות."
28. כמו כן, סעיף 18 לחוק הטיס קובע כדלקמן:
"הסמכויות והחובות לפי חוק זה, אינן גורעות מסמכויות וחובות לפי דינים אחרים".
29. במילים אחרות, בעת ניסוח כתב האישום המאשימה היתה רשאית לבחור בין שתי הוראות חיקוק בשל העדר היעתרות מטעם הנאשמת לבקשתם של הסורק, סמי ומארק לעצור. ניתן היה לייחס לנאשמת עבירה של הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין או עבירה לפי סעיף 16(ד) לחוק הטיס. בשני המקרים מדובר בעונש מאסר מקסימאלי של שנתיים. על כן, לא מצאתי ממש בטענת ההגנה שהיה על המאשימה לבחור בהוראה המיוחדת שמופיעה בסעיף 16(ד) לחוק הטיס על פני ההוראה הכללית שמופיעה בסעיף 287 לחוק העונשין. יתר על כן, כלל ידוע הוא בהליך הפלילי שבית המשפט רשאי להרשיע נאשם גם בעבירה על פי עובדות שלא הופיעו בכתב האישום כל עוד היתה לו הזדמנות להתגונן כנגד העבירה שבה הורשע ולא הופיעה בכתב האישום (ראו הוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב- 1982).
30. במקרה שבפני, המאשימה בחרה בסעיף 287 לחוק העונשין. כפי שציינתי לעיל, לא היתה הפניה בכתב האישום לסעיף הקטן הרלוונטי אך בכל מקרה, כבר הבהרתי שהנני הולך לפי החלופה המקלה, קרי סעיף קטן (א). יתר על כן, בסעיף 2 לפרק העובדות בכתב האישום, נאמר כדלקמן:
"בהתקרב הנאשמת למחסום הכניסה לנמל התעופה, הורו לה המאבטחים, אשר הוסמכו לכך כדין, לעצור. הנאשמת לא נשמעה להוראת המאבטחים, לא עצרה, והמשיכה בנסיעה עד אזור טרמינל 3 בנמל התעופה."
(ההדגשה לא במקור)
31. עינינו הרואות שפרק העובדות בכתב האישום הבהיר מה היא ההוראה נשוא העבירה של הפרת הוראה חוקית שהופרה. כאמור, על המאבטחים חל, בהיותם רשות מנהלית, עיקרון חוקיות המנהל. הווה אומר, חזקה היא שהוסמכו כדין לבצע את התפקיד של מתן הוראה לנאשמת לעצור את האופנוע. על הנאשמת הנטל להפריך חזקה זו ואת זאת לא עשתה. בנוסף, לא התרשמתי שהגנתה של הנאשמת קופחה עקב העדר הפנייה בגוף כתב האישום להוראותיהם של סעיפים 9 ו-10 לחוק הטיס לגבי מקור סמכותם של אנשי הביטחון לתת הוראה לנאשמת לעצור ולהזדהות. מהות ההוראה החוקית הרלוונטית לעבירה של הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק העונשין הובהרה בפרק העובדות בכתב האישום בפסקה שהובאה לעיל. לכן, הנאשמת לא יכולה לטעון שקופחה הגנתה.
32. לסיכום, הנני קובע שהמאשימה הוכיחה את רכיבי העבירה של הפרת הוראה חוקית ולכן הנני מרשיע את הנאשמת בביצועה של עבירה זו, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין.
ג. העבירה של תקיפת שוטר בשעת מילוי תפקידו
33. עבירה זו קמה מכח הטענה בפרק העובדות באישום הראשון כי הנאשמת סטרה בפניו של השוטר ניסים. עניין זה עלה מתוך עדותו של ניסים בבית המשפט (ראו פרוט' עמ' 25 ו-30). כמו כן, השוטרת נופר צרפתי (להלן: נופר) גם העידה על כך שראתה את הנאשמת סוטרת לניסים (פרוט' עמ' 35 וכן מזכר ת/1). הנאשמת כפרה בעבירה זו (ראו הודעתה מיום 5.12.10, ת/2 ש' 31 – 33, פרוט' עמ' 54 ש' 12-16). הנני מעדיף את גרסתם של ניסים ונופר על פני גרסתה של הנאשמת. להלן נימוקיי:
א. בעדותה של הנאשמת בבית המשפט טענה כי "אין לי עבירות אלימות" (פרוט' עמ' 55 ש' 19). דא עקא, במהלך החקירה הנגדית בא כח המאשימה ביקש להגיש את הרישום הפלילי של הנאשמת ואשר מפריך את טענתה זו ובעקבות הסתירה שהתגלתה בעניין זה, הוריתי על קבלת הרישום הפלילי (פרוט' עמ' 69 ש' 14- 32). מתוך גיליון הרישום הפלילי (ת/4) עלה כי לחובתה הרשעה קודמת משנת 2002 בגין ביצוע עבירות של תקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו, איומים והעלבת עובד ציבור. מדובר בעבר פלילי רלוונטי ואשר דומה במהותו לעבירה של תקיפת שוטר שמיוחסת לה בכתב האישום הנוכחי. טענתה של הנאשמת בחקירתה הראשית כי "אין לי עבירות אלימות", ואשר נתבררה כבלתי נכונה, יש בה בכדי להעיב על אמינות גרסתה.
ב. הסתירות שנתגלו בדבריה של הנאשמת כפי שעמדתי עליהן לעיל בהתייחס לעבירה של הפרת הוראה חוקית גם הן משליכות לשלילה על אמינות גרסתה.
ג. הנאשמת העירה במהלך שמיעת עדותו של השוטר ניסים בחקירה ראשית שהותקפה מינית במהלך מעצרה (פרוט' עמ 29 ש' 20). טענה זו לא הועלתה במהלך גביית הודעתה במשטרה. הנאשמת הסתפקה בהודעתה במשטרה באמירה כללית שניסים השתמש בכח לא סביר ולכן היא נפצעה באצבע וביד (ת/2, ש' 43 – 45). יתר על כן, הנאשמת גם לא הציגה כל מסמך כי פנתה למחלקה לחקירות שוטרים בתלונה על תקיפה מינית ע"י מי מהשוטרים שנכחו באירוע. בנוסף, בחקירה הראשית שלה בבית המשפט לא נתנה תיאור עובדתי כלשהו של מעשה פיזי קונקרטי בדבר תקיפה בכלל או תקיפה מינית בפרט ע"י שוטר מסוים (ראו עדותה בפרוט' עמ' 54 ש' 2 – 32). לעומת זאת, במהלך החקירה הנגדית, העלתה את הטענה שהוכתה ואף הותקפה מינית ע"י השוטרים ניסים, רן שולץ ושוטר נוסף שעבר אירוע מוחי ואשר ככל הנראה מדובר בשמעון לוי שהעיד בפרוט' עמ' 38 ש' 23 – 26 כי עבר אירוע מוחי בעבר. מדבריה עולה שתקיפה זו קרתה לאחר שהועברה לתחנת המשטרה בנמל התעופה ושם פגשה בשוטרים רן שולץ ושמעון לוי. דא עקא, המפגש הראשוני שלה עם ניסים שבמהלכו לטענתו היא סטרה לו על פניו, התרחש עוד בטרם הגעתה לתחנת המשטרה (פרוט' עמ' 66- 67). במילים אחרות, אירוע הסטירה של הנאשמת לניסים הוא אירוע נפרד שקדם בזמן לאירוע שבו הותקפה לטענתה על ידו ועל ידי השוטרים הנוספים. כאמור, דבריה הנ"ל שעלו לראשונה בחקירה הנגדית לא קיבלו ביטוי בהודעתה במשטרה או בחקירתה הראשית. יובהר שאינני קובע כל ממצא עובדתי לגבי השאלה אם הנאשמת הותקפה, או לא, בין מינית ובין בדרך אחרת. טענות אלו שמורות לה לכל הליך משפטי שבו תבחר לנקוט בהמשך. אולם, לא מצאתי שיש בטענותיה אלה בכדי לכרסם מאמינות עדותם של ניסים ונופר שאכן תקפה שלא כדין את ניסים ע"י סטירת לחי. בנוסף, הסתירות האמורות בדברי הנאשמת יש בהם בכדי להפחית מהמשקל שיש לייחס לעדותה לפיה לא סטרה לניסים על פניו.
34. לאור כל האמור לעיל, הנני מרשיע את הנאשמת בביצוע עבירה של תקיפת שוטר לפי סעיף 273 לחוק העונשין.
ד. העבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים
35. העבירה השלישית שיוחסה לנאשמת היא עבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים תוך הפניה לסעיפים 26(2) לתקנות התעבורה וכן סעיף 62(3) לפקודת התעבורה. ההגנה טענה שמאחר ולא הוכח ריכוז האלכוהול בגופה של הנאשמת וגם לא נעשתה לה בדיקת מאפיינים, יש לזכותה מעבירה זו. לעומת זאת, המאשימה טענה שיש להרשיע את הנאשמת בהסתמך על התנהגותה במהלך אותו היום ואשר לפיה היא נחזתה להיות שיכורה, וזאת במנותק משאלת ריכוז האלכוהול בגופה באותה העת. מחלוקת זו בין הצדדים מחייבת דיון נורמטיבי במבנה העבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים.
ד.1 מבנה העבירה
36. תקנה 26(2) לתקנות התעבורה קובעת כדלקמן:
"26. אדם שמתקיים בו אחד מאלה לא ינהג ברכב:
(2) הוא נתון תחת השפעת סמים משכרים או משקאות משכרים".
37. סעיף 62(3) לפקודת התעבורה קובע כדלקמן:
"62. העובר אחת העבירות האלה דינו – מאסר שנתיים או קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין התשל"ז – 1977 (להלן – חוק העונשין) ואם העבירה היא עבירת קנס שדן בה בית המשפט – קנס פי 1.25 מהקנס האמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין:
(3) הוא שיכור בהיותו נוהג רכב או בהיותו ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי; לעניין זה, "שיכור" ו"ממונה על הרכב" – כהגדרתם בסעיף 64ב;"
38. בית המשפט העליון קבע שיש לקרוא את סעיף 26 לתקנות התעבורה בכפוף להוראות פקודת התעבורה. הווה אומר, לתקנה 26 לתקנות התעבורה אין קיום עצמאי ונפרד מהוראות הפקודה ולמעשה סעיף 26 יש לקוראו יחד עם סעיף 62(3) לפקודה (ר"ע 666/86 עודה נ' מדינת ישראל פ"ד מ (4) 463 (1986) 466 – 467 בדבריו של כבוד הנשיא שמגר) (להלן: פסק דין עודה, שאדון בו בהרחבה בהמשך).
39. סעיף 64ב(א) מגדיר "שיכור" כדלקמן:
""שיכור"- אחד מאלה:
(1) מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;
(2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;
(3) מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור וועדת הכלכלה של הכנסת.
(3א) אחד המנויים להלן שלפי דגימת נשיפה, בגופו מצוי
אלכוהול בריכוז העולה על 50 מיקרוגרם אלכוהול בליטר
אוויר נשוף, או לפי דגימת דם – בריכוז העולה על 10
מיליגרם אלכוהול ב-100 מיליליטר דם:
(א) נהג חדש;
(ב) נהג שטרם מלאו לו 24 שנים;
(ג) נהג בעת נהיגה ברכב מסחרי או ברכב עבודה שמשקלם הכולל המותר הרשום ברישיון הרכב עולה על 3,500 ק"ג;
(ד) נהג בעת נהיגה ברכב ציבורי;
(4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3) או מהסף כאמור בפסקה (3א), לפי העניין."
(ההדגשה לא במקור)
40. לענייננו, על מנת להרשיע את הנאשמת בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים (לפי תקנה 26 לתקנות התעבורה וסעיף 62(3) לפקודת התעבורה), יש להוכיח כי בעת שנהגה באופנוע היתה "שיכורה" כמשמעות ביטוי זה בסעיף 64ב לפקודת התעבורה, קרי:
א. בעת שנהגה בקטנוע שתתה משקה משכר וזאת במנותק מהשאלה מה היה ריכוז האלכוהול בגופה. חלופה זו לא מתקיימת ואין כל טענה שבזמן הנהיגה שתתה משקה משכר; או –
ב. בגופה נמצא סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן. גם חלופה זו לא מתקיימת בעניינה של הנאשמת; או –
ג. בגופה נמצא אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז המותר (בין לפי חלופה (3) ובין לפי חלופה (3א) ובין לפי חלופה (4) להגדרת "שיכור" בסעיף 64ב(א) לפקודת התעבורה). בפועל, הנאשמת נתבקשה לבצע בדיקה של "נשיפון" והיא הסכימה לבצע את הבדיקה ואף אישרה שאכן שתתה משקה אלכוהולי בטרם שהחלה בנסיעה על האופנוע. בדיקת ה-"נשיפון" הראתה על קיום אלכוהול באוויר שנשפה הנאשמת. כידוע, אין בבדיקה זו כדי ללמד על ריכוז האלכוהול בגופה (בין באוויר הנשוף ובין בדם). הנאשמת לא התבקשה ע"י השוטרים לבצע בדיקה נוספת באמצעות מכשיר ה-"ינשוף" וגם לא נתבקשה הסכמתה לתת בדיקות דם, כאשר כל אחת משתי הבדיקות האחרונות היתה יכולה ללמד על ריכוז האלכוהול בגופה (ראו עדותו של השוטר רן (פרוט' עמ' 45 – 47)). במילים אחרות, לא הוכח מה הוא ריכוז האלכוהול בגופה של הנאשמת. הנאשמת לא התנגדה לביצוע בדיקת הנשיפון וגם לא נשאלה אם היא מוכנה לבצע בדיקה נוספת במכשיר ה-"ינשוף" או בדיקת דם. על כן, "חזקת השכרות" שמופיעה בסעיף 64ד לפקודת התעבורה לפיה אם נוהג ברכב סירב לעשות בדיקה ב-"נשיפון", או במכשיר ה-"ינשוף" או בדיקת דם יראו אותו כמי שעבר עבירה לפיי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה – לא מתקיימת. בכל מקרה, המאשימה גם הבהירה בסיכומיה שאיננה טוענת שחזקת השכרות חלה על הנאשמת (פרוט' עמ' 74, ש' 1-2).
41. המאשימה טענה שיש להרשיע את הנאשמת בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים על פי מכלול הנסיבות, לרבות התנהגותה במועד האירוע שיש בה כדי ללמד שהיתה שיכורה, וזאת במנותק מהשאלה מה הוא ריכוז האלכוהול שהיה בגופה. המאשימה העידה מספר שוטרים שטענו שנדף מהנאשמת ריח של אלכוהול וכן מסרו בעדותם פרטים שונים לגבי התנהגות הנאשמת בתחנה והנוגעים לאירוע נשוא האישום השני שנמחק (תקיפת שוטרים והעלבתם). מטרת העדתם של שוטרים אלה היתה על מנת להצביע על מכלול התנהגותה בנסיבות האירוע, שיש בהם בכדי ללמד שהנאשמת היתה שיכורה באותה עת (ראו עדותם של השוטרים הבאים: שמעון לוי פרוט' עמ' 38 -41; לירן שרב פרוט' עמ' 43 -44; בת אל נשר פרוט' עמ' 47; אסתר מועלם פרוט' עמ' 49; אלי בראל פרוט' עמ' 50).
42. טענתה של המאשימה כי ניתן להרשיע את הנאשמת בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, וזאת בהסתמך רק על התנהגותה של הנאשמת מתחילת האירוע (עת כניסתה לנמל התעופה) ועד סופו (עת שנעצרה בתוך תחנת המשטרה של נמל התעופה) מעוררת קשיים לא מבוטלים. על מנת להבהיר את אותם קשיים, יש לחלק את המצב המשפטי בנוגע למבנה העבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים לשתי תקופות: ראשית, בין שנת 1979 ועד שנת 2005 (להלן: התקופה הקודמת); שנית, משנת 2005 ועד היום (להלן: התקופה הנוכחית). בכל אחת מהתקופות האמורות, היתה הגדרה שונה של הביטוי "שיכור" בפקודת התעבורה ואת הפסיקה שניתנה בכל אחת מהתקופות יש לקרוא מהאספקלריה של ההגדרה של הביטוי "שיכור" בפקודת התעבורה בעת הרלוונטית. נעמוד להלן על שתי התקופות האמורות.
ד.2 הגדרת "שיכור" בתקופה הקודמת: בין השנים 1979 ו-2005
43. סעיף 23 לחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 15) תש"ם – 1979 (ספר החוקים 949, ט"ז בכסלו תש"ם, 6.2.1979, עמ' 18) הוסיף את סעיף 64ב לפקודת התעבורה, ואשר בסעיף קטן (א) שבו הוגדר הביטוי "שיכור" כדלקמן:
"64ב (א) בסעיף 62(3) ובסעיף זה, "שיכור" – מי שנתון
תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או
מסוכנים."
(ההדגשה לא במקור)
44. כמו כן, תקנה 169ב(ג) לתקנות התעבורה, שנוסחה לא השתנה מאז 1982 ועד היום, קובעת כדלקמן:
"לעניין סעיפים 62(3) או 64ב לפקודה ופרק זה, יראו אדם שיכור אם הוא נתון תחת השפעה של סמים משכרים או מסוכנים או אם ריכוז האלכוהול אצלו עולה על המידה הקבועה".
45. בפסק דין עודה שניתן בשנת 1986, התעוררה השאלה האם קיימת חובה להוכיח את ריכוז האלכוהול בגופו של אדם על מנת להרשיעו בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקה משכר. כבוד הנשיא שמגר קבע שעל מנת להרשיע נהג רכב בעבירה האמורה אין חובה להוכיח את ריכוז האלכוהול בגופו וכי ניתן ללמוד על שכרותו מהנסיבות הכלליות של האירוע, לרבות התנהגותו ואופן נהיגתו של הנהג. בעמוד 466 לפסק הדין, כב' הנשיא שמגר קבע כדלקמן:
"סעיף 62(3) לפקודה קובע כי העבירה היא אם אדם הוא שיכור בהיותו נוהג רכב או בהיותו ממונה על רכב בדרך או במקום ציבורי. אין בסעיף זה הסבר נוסף לגבי מהותו ומשמעותו של המונח "שיכור". בסעיף 64ב לפקודה מובאת הגדרה של המונח "שיכור" אשר נועדה, על פי נוסחו של הסעיף, הן לצורך כל האמור בסעיף 64ב והן לצורכי סעיף 62(3) אשר לתוכנו כבר התייחסנו קודם לכן. לפי האמור בסעיף 64ב(א), הרי שיכור הוא מי שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים. אין בסעיף זה אמות מידה למדידתה של השכרות".
(ההדגשה לא במקור)
46. ובהמשך בעמוד 467:
"אולם, מנוסחו של הסעיף [סעיף 62(3) לפקודה – ה.א.ש] אין ללמוד כי נקיטת דרך ההוכחה בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב (נשיפה, בדיקת דם או בדיקת שתן) היא תנאי בל יעבור להרשעה בעבירה לפי סעיף 62 לפקודה או על תקנה 26 לתקנות, וכי אין להרשיע אדם בנהיגה אסורה כאמור בסעיף 62(3) או בתקנה 26 על פי ראיות אחרות המוכיחות את שכרותו. כפי שראינו, מגדיר סעיף 64ב את השיכור לצורכי סעיף 62(3), וכל מה שנאמר שם הוא, שהמדובר במי שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים. לא נאמר שם, כי רואים כשיכור, היינו כמי שנתון תחת השפעתם של משקה או סם, רק את מי שלגביו הוכח ע"י אחת מדרכי ההוכחה הנ"ל, שאחוז האלכוהול שנמצא בדמו, אותה שעה, עולה על המידה שנקבעה בתקנות מכח ההסמכה שהוענקה לשרי התעבורה והבריאות לפי סעיף 64ב(ג)".
(ההדגשה לא במקור)
47. עינינו הרואות, כי העדר אזכור מפורש בסעיף 64ב(א) לפקודת התעבורה בהגדרת הביטוי "שיכור" של ריכוז האלכוהול בגופו של נהג רכב, הובילה את כבוד הנשיא שמגר למסקנה הפרשנית שניתן להוכיח שכרות באחת משתי דרכים חלופיות: הראשונה, ריכוז האלכוהול בגוף; והשניה, התנהגותו של הנהג שיש בה לכאורה בכדי ללמד שהוא שיכור (שם, ראו בהרחבה בעמודים 466 – 468). הדברים שהובאו לעיל בפסק דין עודה היו להלכה המנחה של בית המשפט העליון לגבי אופן פרשנותו של הביטוי "שיכור" שהופיע בסעיף 64ב לפקודת התעבורה כנוסחו באותה עת. בית המשפט העליון חזר על הלכה זו גם בפסיקה מאוחרת יותר שניתנה במהלך התקופה הקודמת (ראו למשל ע"פ 140/98 חוג'ה נ' מדינת ישראל פ"ד נב (3) 225, 235 – 236 (1998); רע"פ 3503/04 אהרון נ' מדינת ישראל פ"ד נח (4) 673, 675 (2004); רע"פ 10190/05 בן גורן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (21.11.05), ואשר מתייחס לעבירה שבוצעה בשנת 2003).
ד.3 הגדרת "שיכור" בתקופה הנוכחית: משנת 2005 ואילך
48. בסעיף 2 לחוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 72), התשס"ו – 2005 (ספר החוקים 2040, י"ד בכסלו התשס"ו , 15.12.05, עמ' 91) (להלן: התיקון) תוקנו סעיפים 62 ו-64ב לפקודת התעבורה. בסעיף 1(2) לתיקון נקבע כדלקמן:
"1. בפקודת התעבורה (להלן – הפקודה), בסעיף 62 –
(2) בפסקה (3), בסופה יבוא "לעניין זה, "שיכור" ו-"ממונה על הרכב" – כהגדרתם בסעיף 64ב".
49. כמו כן, בסעיף 2 לתיקון, ההגדרה של "שיכור" שהופיעה בסעיף 64ב לפקודת התעבורה, בוטלה ובאה במקומה הגדרה חדשה. הביטוי "שיכור" בעקבות התיקון הוגדר כדלקמן:
""שיכור"- אחד מאלה:
(1) מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;
(2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;
(3) מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור וועדת הכלכלה של הכנסת.
(4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3)".
(ההדגשה לא במקור)
50. לפיכך, החל משנת 2005 ואילך ההגדרה של "שיכור" שונתה. לפי התיקון קיימות ארבע חלופות אפשריות על מנת שאדם יראה כשיכור. ראשית, בעת הנהיגה שתה משקה משכר, וזאת במנותק מהשאלה של ריכוז האלכוהול בגופו (להלן: החלופה הראשונה). שנית, מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן (להלן: החלופה השניה). שלישית, בגופו נמצא אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה (ראו סעיף 169א לתקנות התעבורה) (להלן: החלופה השלישית). רביעית, מי שנתון תחת השפעת משקה משכר (או סם מסוכן) ובלבד שריכוז האלכוהול בדמו אינו נמוך מהסף שנקבע בתקנות (להלן: החלופה הרביעית).
51. בשנת 2010, המחוקק הוסיף חלופה חמישית (להלן: החלופה החמישית) בהגדרת הביטוי "שיכור" שבסעיף 64ב לפקודת התעבורה ע"י הוספת סעיף קטן (3א) לאותה הגדרה ואשר עניינה הגדרה של ריכוז אלכוהול שיהיה רלוונטי לקבוצה מוגדרת של נהגים (נהג חדש, נהג שגילו פחות מ-24 שנים, נהג רכב מסחרי שמשקלו מעל 3,500 ק"ג ונהג רכב ציבורי) ואשר הינו נמוך יותר מזה המקובל לגבי נהגים רגילים. ראו בעניין זה: חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 97) התשע"א- 2010 (ספר חוקים 2265, ב' טבת התשע"א, 9.12.10, עמ' 91). המאשימה איננה טוענת שהנאשמת שבפני נמנית על קבוצה זו של נהגים. בנוסף, החלופה החמישית נחקקה ב-9.12.10, בעוד שהאירוע נשוא האישום הראשון התרחש ארבעה ימים לפני כן, ב-5.12.10. יוצא מכך, שהחלופה החמישית בכל מקרה איננה רלוונטית לנאשמת שבפני.
52. עינינו הרואות כי החל משנת 2010 ואילך קיימות חמש חלופות שונות להגדרת הביטוי "שיכור" שבסעיף 64ב לפקודת התעבורה, כאשר בשלוש מהן ישנה הפנייה מפורשת לריכוז האלכוהול בגוף, וזאת במובחן מהגדרת "שיכור" כפי שהיתה בתקופה הקודמת, בין שנת 1979 ועד שנת 2005, ואשר הלכת עודה ניתנה על פיה. בהגדרת הביטוי "שיכור" בתקופה הקודמת (בין שנת 1979 ועד שנת 2005) לא היתה התייחסות לריכוז האלכוהול בגופו של הנבדק, וזאת כתנאי להוכחת שכרות. בעקבות זאת, כבוד הנשיא שמגר בפסק דין עודה הגיע למסקנה שניתן להוכיח שאדם הוא "שיכור" לעניין סעיף 64ב לפקודת התעבורה בהסתמך על ראיות חיצוניות כגון התנהגות הנהג או אופן נסיעתו וזאת במנותק משאלת ריכוז האלכוהול בגופו.
53. עיון בהצעת החוק לתיקון משנת 2005 (הצעת חוק לתיקון פקודת התעבורה (מס' 67) (בדיקת שכרות) התשס"ה -2005, פורסמה בהצעות חוק הממשלה 154, א' בשבט התשס"ה , 11.1.2005), (להלן: הצעת החוק)) מלמד שמנסחי הצעת החוק לא חפצה נפשם בביטול הקביעה בפסק דין עודה שניתן להרשיע אדם בנהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך על התנהגותו בלבד. נהפוך הוא, הם רצו להשאירה על כנה כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק (עמ' 520):
"נוסף על המבחנים האובייקטיביים המוצעים, מוצע להותיר על כנו את מבחן ההשפעה של הסם או המשקה המשכר. במבחן זה ניתן להשתמש לקביעת שכרות למשל במקרים שבהם לא נערכה בדיקת מעבדה לקביעת ריכוז האלכוהול או הימצאות הסם בגופו של הנהג אך יש ראיות אחרות המעידות על השפעת סמים או אלכוהול, או במקרים שבהם יש ראיות שנהג הושפע מאלכוהול, אף כי לפי בדיקות המעבדה שנערכו, ריכוז האלכוהול שנמצא בדמו נמוך מהסף המירבי שנקבע בתקנות לפי ההגדרה המוצעת."
54. אומנם, בדברי ההסבר להצעת החוק אין אזכור מפורש של הלכת עודה, אך הדברים הנ"ל מפנים בבירור לדברים שנקבעו בהלכת עודה ואומצו בפסיקה מאוחרת יותר.
55. בפסיקה שניתנה בתקופה הנוכחית (היינו לאחר שנת 2005), בתי המשפט בכל שלוש הערכאות המשיכו להפנות להלכת עודה כבסיס להרשעה בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, וזאת בהסתמך רק על התנהגות הנבדק שיש בה בכדי ללמד על היותו שיכור, וזאת במנותק משאלת ריכוז האלכוהול בגוף (ראו למשל רע"פ 4774/12 אגיץ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (8.7.12) פסקה ז' להחלטתו של כב' השופט רובינשטיין; רע"פ 1599/12 קליינר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (27.2.12) פסקה ד' להחלטתו של כב' השופט רובינשטיין; רע"פ 6867/11 גבארין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (27.9.11) פסקה ח' להחלטתו של כב' השופט רובינשטיין; רע"פ 3828/11 אבוהרון נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.5.11) פסקה ח' להחלטתו של כב' השופט רובינשטיין; רע"פ 5195/09 לסרי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.7.09) פסקה 4 להחלטתו של כב' השופט לוי; רע"פ 5227/08 אמדורסקי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.8.08) בדבריו של כב' השופט ג'ובראן).
ד.4 שני מסלולים אלטרנטיביים לזיכוי
56. ודוק, בכל הפסיקה שהובאה לעיל ואשר ניתנה לאחר שנת 2005, השאלה אם הלכת עודה בוטלה בעקבות התיקון משנת 2005 אשר שינה את הגדרת הביטוי "שיכור", או לא, לא נדונה ולכן גם לא הוכרעה. בכל הפסיקה הנ"ל ישנה הפניה להלכת עודה אך אין דיון בעובדה שחל תיקון בשנת 2005 בהגדרת הביטוי "שיכור" לעומת אופן הגדרתו של ביטוי זה בעת שניתנה הלכת עודה בשנת 1986. יוצא מכך, שקיימות שתי תוצאות משפטיות אפשריות: הראשונה, הלכת עודה בוטלה ע"י התיקון משנת 2005 ; השניה, הלכת עודה המשיכה להיות בתוקף על אף התיקון משנת 2005. כפי שאבהיר בהרחבה בהמשך, בשתי האפשרויות דינה של הנאשמת להזדכות מהעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים. הווה אומר, קיימים שני מסלולים אלטרנטיביים לזיכוי, כאשר כל אחד מהם עומד בפני עצמו. שני המסלולים האלטרנטיביים הם בתמצית כדלקמן:
א. מסלול ראשון לזיכוי – לפי אלטרנטיבה זו, הקביעה בהלכת עודה שניתן להרשיע בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך רק על התנהגותו של הנהג, בוטלה על ידי המחוקק לאור ההגדרה החדשה של הביטוי "שיכור". ההגדרה החדשה אינה כוללת בתוכה, מבחינה לשונית, את הקביעה האמורה שבהלכת עודה. על כן, במקרה שבפני, מאחר והמאשימה מסתמכת רק על התנהגותה של הנאשמת (נדף ממנה ריח של אלכוהול והעבירות הנלוות שביצעה, כגון הפרת הוראה חוקית ותקיפת שוטר) ובכל מקרה לא נבדק ריכוז האלכוהול בגופה, המסקנה היא שיש לזכות את הנאשמת.
ב. מסלול שני לזיכוי – לפי אלטרנטיבה זו, הקביעה בהלכת עודה שניתן להרשיע בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך רק על התנהגותו של הנהג, היא שרירה וקיימת. כפי שאבהיר בהרחבה בהמשך, גם לפי אלטרנטיבה זו יש לזכות את הנאשמת.
אעמוד להלן על שני המסלולים הנ"ל.
ד.5 המסלול הראשון לזיכוי: הלכת עודה בוטלה ע"י התיקון משנת 2005
57. לכאורה, ניתן לטעון שהקביעה בהלכת עודה לפיה ניתן להרשיע אדם בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך אך ורק על כך ש"התנהג כמו שיכור" היא שרירה וקיימת וזאת לאור המשקל המצטבר של שני הנתונים הבאים:
א. כוונת המחוקק כפי שהיא עולה מדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון משנת 2005.
ב. פסיקת בית המשפט העליון שמפנה להלכת עודה ואשר ניתנה בתקופה הנוכחית, קרי משנת 2005 ועד היום.
58. אף על פי כן, קיימים מספר נימוקים מהותיים שהמשקל המצטבר שלהם מובילני למסקנה שהקביעה בהלכת עודה שניתן להרשיע אדם בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך אך ורק על כך ש-"התנהג כמו שיכור", בוטלה בעקבות התיקון משנת 2005. הווה אומר, שהקביעה האמורה בהלכת עודה בוטלה ע"י המחוקק בשנת 2005 עת ששינה את הגדרת הביטוי "שיכור". להלן נימוקיי:
א. הכלל הבסיסי במשפט הפלילי נקבע בסעיף 1 לחוק העונשין ואשר מורה: "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו" (להלן: עיקרון החוקיות בפלילים). כאן המקום להזכיר את דבריו של כבוד השופט חיים כהן (כתוארו דאז) ב-ע"פ 205/73 רוס נ' מדינת ישראל פ"ד כז (2) 365, 372 (1973):
"כלל גדול הוא בדיני העונשין: "אין עונשין מן הדין" (סנהדרין נ"ד, ע"א ועוד) לא מקל וחומר, ולא מגזירה שווה, ולא מכל היקש או אנלוגיה, אלא מהחוק הכתוב והחקוק בלבד. החוק הוא אשר יכול לעשות מעשה פלוני, על מרכיביו המוגדרים, לעבירה פלילית; ומה שלא עשה החוק בלשון ברורה ומפורשת, אין שום פרשנות ואנלוגיה והיגיון יכולים לעשות".
ב. מכח עיקרון החוקיות בפלילים אין בכוחם של דברי ההסבר להצעת החוק בכדי להקים עבירה פלילית. תהא כוונתו המקורית של מנסח הצעת החוק אשר תהא, בסופו של יום, בית המשפט חייב לבדוק אם האמור בדברי ההסבר מתיישב עם לשון החוק. כידוע, בבוא בית המשפט לבחון חקיקה ראשית, "ההכרעה צריכה לפעול על פי האנאליזה של החוק ולא על פי הפסיכואנליזה של המחוקק" (דברי כבוד השופט ברק (כתוארו דאז) ב-בג"צ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור פ"ד לה(4) 1, 17 (1981); על קביעה זו חזר כבוד הנשיא גרוניס שנתן את דעת הרוב ב-בג"צ 2311/11 סבח נ' הכנסת [פורסם בנבו] (17.9.14) בפסקה 26 לפסק דינו).
ג. מכח עיקרון החוקיות בפלילים מטרת הפסיקה היא לפרש את החוק ואין בכוחה ליצור עבירה פלילית שלא מצאה ביטוי בלשון החוק (ראו בעניין זה מאמרה של עדנה קפלן הגלר "תחולה עתידית לתקדימי בית המשפט העליון" מאזני משפט ד (תשס"ה) 125 – 144, במיוחד עמ' 133- 135).
ד. בפסיקת בית המשפט העליון מהתקופה הנוכחית (משנת 2005 ואילך), השאלה אם התיקון משנת 2005 ששינה את הגדרת הביטוי "שיכור", ביטל את הלכת עודה או לא, לא הועלתה ולכן לא נדונה וגם לא הוכרעה.
ה. ההגדרה של הביטוי "שיכור" שרלוונטית לשאלה אם יש מקום להרשיע את הנאשמת שבפני בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה יחד עם תקנה 26 לתקנות התעבורה, היא ההגדרה העדכנית שמופיעה בסעיף 64ב לפקודה. על פי עיקרון החוקיות בפלילים, ניתן לראות בנאשמת כ-"שיכורה", לעניין סעיפים 62(3) ו-64ב לפקודת התעבורה וכן לעניין תקנה 26 לתקנות התעבורה, רק אם מתקיימת אצלה אחת מחמשת החלופות של ההגדרה העדכנית של הביטוי "שיכור". הא ותו לא.
ו. ומכאן לשאלה המרכזית, שהיא העיקר: האם ניתן לפרש את לשון מי מחמשת החלופות להגדרת הביטוי "שיכור" שמופיעות בסעיף 64ב לפקודה (חלופות (1), (2), (3), (3א) ו-(4)), כך שהיא כוללת בתוכה את האפשרות לראות אדם כ-"שיכור" בהתבסס רק על התנהגותו, כפי שנעשה בהלכת עודה, לגבי ההגדרה הקודמת של הביטוי "שיכור"? לדעתי, התשובה היא שלילית. לכל אחת מהחלופות יש מימד פוזיטיבי ומימד נגטיבי. המימד הפוזיטיבי משמעו שמתקיימות הנסיבות שבהן החלופה חלה ויש להרשיע את הנהג בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים וזאת גם אם לכאורה נראה פיכח לחלוטין. המימד הנגטיבי משמעו שלא מתקיימות הנסיבות שמובילות לתחולת החלופה ולכן יש לזכות את הנהג מהעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים על אף שהתנהג "כמו שיכור". ואבהיר:
ו.1 החלופה הראשונה – בעת הנהיגה הנהג שתה משקה משכר. המימד הפוזיטיבי: לפי חלופה זו, די בכך שהנהג שתה משקה משכר בעת הנהיגה כדי שיראה "שיכור", וזאת במנותק מריכוז האלכוהול בגופו ובמנותק מהשאלה כיצד התנהג. לפי חלופה זו די בלגימה אחת של משקה משכר בעת הנהיגה כדי שאותו אדם ייראה כ"שיכור", וזאת גם אם נהיגתו היתה תקינה לחלוטין והתנהגותו אחרי שעוכב ע"י שוטר העידה על פיכחות גמורה. המימד הנגטיבי: אם התנהגותו מעידה שהוא נחזה להיות "שיכור" (כגון: נדף ממנו ריח של אלכוהול, התנהג בצורה מבישה ופוגענית, התנדנד מצד לצד, דיבורו לא ברור, מראה עייף ונוטה לישון) אך אין ראייה ששתה בעת הנהיגה, אזי חלופה זו לא תחול עליו.
ו.2 החלופה השניה – מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן. המימד הפוזיטיבי: די בעצם קיומו של סם בגופו כדי להעיד על שכרותו, וזאת גם אם נהיגתו היתה תקינה לחלוטין והתנהגותו העידה על פיכחות גמורה. המימד הנגטיבי: אם התנהג "כמו שיכור", אך אין בגופו סם מסוכן, הרי שחלופה זו לא תחול עליו.
ו.3 החלופות השלישית, הרביעית והחמישית - כולן מפנות לריכוז האלכוהול בגוף. המימד הפוזיטיבי: ניתן להרשיע את הנהג אם יש בגופו ריכוז אלכוהול על פי החלופה הרלוונטית. המימד הנגטיבי: אם הנהג התנהג "כמו שיכור", אך לא הוכח ריכוז האלכוהול בגופו, לפי החלופה הרלוונטית, אזי אף אחת מהחלופות האמורות לא תחול עליו.
ו.4 לסיכום, בכל אחת מחמשת החלופות, אין כל משמעות לשאלה אם הנהג התנהג "כמו שיכור", לצורך הרשעתו בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים. מצד אחד, בכל אחת מחמשת החלופות, התנהגותו של נהג של רכב יכולה ללמד על היותו "פיכח לחלוטין" אך בכל זאת הוא עשוי להיות מורשע בעבירה של "נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים" אם מתקיימות הנסיבות הייחודיות לכל חלופה (המימד הפוזיטיבי). מצד שני, בכל אחת מהחלופות נהג הרכב יכול להתנהג באופן המעיד שהוא "שיכור כלוט", אך בכל זאת עשוי להזדכות מעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים אם לא מתקיימות הנסיבות הייחודיות של כל חלופה (המימד הנגטיבי).
ז. הכלל הפרשני הבסיסי לפרשנותה של חקיקה הוא מתן לדבר החקיקה "משמעות שהלשון יכולה לשאת" (אהרן ברק פרשנות במשפט (כרך שני, פרשנות החקיקה) (נבו הוצאה לאור בע"מ תשנ"ג – 1993), עמ' 113 (להלן: פרשנות במשפט); ראו גם דברי כב' השופטת בן פורת ב-ע"א 65/82 מנהל מס שבח מקרקעין נ' הרשקוביץ פ"ד לח (4) 281, 289 (1985)). כפי שראינו לעיל, לשון ההגדרה העדכנית של הביטוי "שיכור" לפי סעיף 64ב לפקודה, לחמשת חלופותיה, "איננה יכולה לשאת" את המשמעות שניתנה לביטוי "שיכור" בשנת 1986, בהלכת עודה. כל אחת מחמשת החלופות לא יכולה לשאת, מבחינה לשונית, את הפרשנות שרק מעצם העובדה שאדם מתנהג כשיכור, הוא ייראה ככזה לצורך העבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים. הפרשנות שניתנה לביטוי "שיכור" בהלכת עודה (על פי ההגדרה הישנה של ביטוי זה) מצויה כיום מחוץ ל-"מתחם האפשרויות הלשוניות" של ההגדרה העדכנית של ביטוי זה (לעניין משמעות הביטוי הפרשני "מתחם האפשרויות הלשוניות" בנוגע לאופן פרשנותו של דבר חקיקה ראו פרשנות במשפט, עמ' 97).
ח. קבלת הטענה שהלכת עודה, ממשיכה לעמוד בעינה במובן זה שניתן להרשיע אדם בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, בהסתמך רק על כך שהתנהג "כמו שיכור", משמעה יצירת חלופה שישית להגדרת הביטוי שיכור שבסעיף 64ב לפקודה. מכח עיקרון החוקיות בפלילים חלופה שישית זו לא יכולה להיווצר מכח הפסיקה אלא רק מכח החוק. על כן, אין מנוס מהמסקנה שהלכת עודה בוטלה על ידי המחוקק מכח התיקון משנת 2005 והמצב הנורמטיבי הנכון הוא שחלופה שישית זו לא קיימת וחמשת החלופות הקיימות כיום הן בגדר רשימה סגורה.
59. מן הראוי לייחד מספר מילים על היחס שבין הגדרת הביטוי "שיכור" בתקופה הקודמת לבין הגדרת הביטוי "שיכור" בתקופה הנוכחית על פי החלופה הרביעית. בתקופה הקודמת, הביטוי שיכור הוגדר כדלקמן:
"מי שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים".
60. בתקופה הנוכחית בחלופה הרביעית, הביטוי "שיכור" הוגדר כדלקמן:
"מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3) או מהסף כאמור בפסקה (3א), לפי העניין."
(ההדגשה לא במקור)
61. החלופה הרביעית מורכבת משני חלקים: רישא (מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן) וסיפא (ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע...). לשון הרישא היא כמעט זהה ללשון ההגדרה של הביטוי "שיכור" בתקופה הקודמת, ואשר פורשה ע"י כבוד הנשיא שמגר בהלכת עודה. השוני בין ההגדרה בתקופה הקודמת לבין ההגדרה בחלופה הרביעית בתקופה הנוכחית הוא בתוספת של הסיפא, שנוספה על ידי התיקון משנת 2005.
62. בהלכת עודה, כב' הנשיא שמגר למד מה-"אין" (היינו העדר אזכור בהגדרת הביטוי "שיכור" לריכוז האלכוהול בגוף) על ה-"יש" (היינו, האפשרות להרשיע בנהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהתבסס רק על ראיות חיצוניות כגון "התנהגות כשיכור", ללא בדיקת ריכוז האלכוהול בגוף). על כן, משנתמלא ה-"אין" (קרי,ההוספה בתיקון משנת 2005 של הסיפא לחלופה הרביעית, לפיה קיימת הפנייה מפורשת לריכוז האלכוהול בגוף), אזי, מתבטל ה-"יש" (היינו מתבטלת האפשרות להרשיע בנהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהתבסס רק על "התנהגות כשיכור", ללא בדיקת ריכוז האלכוהול בגוף).
63. במילים אחרות, כב' הנשיא שמגר בהלכת עודה עשה שימוש בכלל הפרשני המקובל בפסיקה בדבר "בעיית ההסדר השלילי" (להגדרת הכלל הפרשני בדבר "בעיית ההסדר השלילי" ראו פרשנות במשפט עמ' 113 - 114). "ההסדר השלילי" מתרחש כאשר מהעניינים אשר המחוקק הסדירם בחוק מסוים, משתמע הסדר שונה לעניינים שלא הוסדרו בחוק. בפסיקה כלל פרשני זה כונה גם כ-"מכלל הן אתה שומע לאו". הווה אומר, כב' הנשיא שמגר למד על האפשרות לראות אדם כ-"שיכור" לעניין העבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, על פי התנהגותו בלבד, וזאת במנותק משאלת ריכוז האלכוהול בגוף, מתוך ההסדר השלילי שבהגדרת הביטוי "שיכור" (קרי, העדר הפנייה בהגדרת הביטוי "שיכור" לריכוז האלכוהול בגוף). פשיטא, בעת שההסדר השלילי בוטל והתמלא בהסדר חיובי (היינו הוספת הסיפא בחלופה הרביעית אשר מפנה במפורש לריכוז האלכוהול בגוף), אזי, מתבטלת יחד עימו המסקנה הפרשנית שנבעה מאותו "הסדר שלילי" (קרי, האפשרות לראות בו כ-"שיכור" בהסתמך על התנהגותו בלבד ומבלי לבדוק את ריכוז האלכוהול בגוף).
64. במקרה שבפני, לא הוכח מה הוא ריכוז האלכוהול בגופה של הנאשמת ולכן החלופה הרביעית של הגדרת הביטוי "שיכור" איננה חלה. בנוסף, לא חלות עליה החלופה הראשונה, השניה, השלישית והחמישית. כאמור, הקביעה בהלכת עודה שניתן להרשיע בהסתמך רק על התנהגות "כמו שיכור", בוטלה. לאור העובדה שהמאשימה מבקשת להרשיע את הנאשמת בנהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך על התנהגותה בלבד, התוצאה היא שיש לזכות את הנאשמת.
65. מאחר והגעתי למסקנה שיש לזכות את הנאשמת מהעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים ניתן להפסיק את הדיון בשלב זה. עם זאת, על מנת להשלים את התמונה, אבהיר גם את המסלול השני לזיכוי ואשר לפיו אני יוצא מתוך ההנחה שהלכת עודה שרירה וקיימת, קרי ניתן להרשיע נהג בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך על התנהגותו בלבד. גם לפי אלטרנטיבה זו כפי שאבהיר בפרק הבא, דינה של הנאשמת להזדכות מהעבירה האמורה.
ד.6 המסלול השני לזיכוי – הלכת עודה שרירה וקיימת
66. במסגרת אלטרנטיבה זו אעמוד על הפרמטרים השונים שנקבעו בפסיקה (הלכת עודה והפסיקה שבאה לאחריה) ובספרות המקצועית לצורך הרשעה בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים כאשר ההסתמכות היא רק על התנהגות הנהג.
67. המאשימה מתבססת על שני נתונים מרכזיים לצורך הרשעתה של הנאשמת בעבירת הנהיגה תחת השפעת משקאות משכרים : ראשית, נדף ממנה ריח של אלכוהול (הודאתה ששתתה משקה משכר לפני הנהיגה, עדות השוטרים והמאבטחים השונים שהריחו את ריח האלכוהול שנדף ממנה). שנית, התנהגותה הכוללת (חציית המחסום בנמל התעופה מבלי להזדהות, בריחה מהמאבטחים וכן הלשון הבוטה שבה השתמשה כלפי השוטרים וכן תקיפתו של השוטר ניסים).
68. לעניין ריח האלכוהול שנדף מהנאשמת, כאן המקום להפנות למאמרם של ד"ר אחיקם סטולר ופרופ' יורם פינקלשטיין "נהיגה בשכרות ובפיכחון - היבטים נוירולוגים קליניים והיבטים טוקסיקולוגים מעבדתיים" רפואה ומשפט, גיליון 29 (נובמבר 2003) עמ' 120 (להלן: סטולר ופינקלשטיין). בעמ' 126 נאמרו הדברים הבאים:
"באשר לממצאים שכיחים נוספים: "ריח אלכוהול", המדווח ברישומי המשטרה ובגיליונות חדר המיון. ממצא זה איננו יכול להצביע לבדו על שכרות, בהיעדרם של ממצאים אחרים. חוש הריח איננו מוחלט וזיהוי הריחות הוא סובייקטיבי ושונה מאדם לאדם, עפ"י משתנים שונים. אין ספק, שהגדרת הריח היא חוויתית אך אינה ניתנת למדידה ואינה יכולה לבוא במקום אבחנה רפואית בעיקרון. קביעת אבחנות רפואיות איננה נעשית עפ"י חוש הריח. ריחות יכולים לשמש כנתון מסייע כקביעת אבחנה, אך לא כנתון יחיד עליו מתבססת האבחנה הרפואית. הממצאים הנוירולוגיים, לעומת זאת, הם אובייקטיביים, אינם תלויים בזהותו של הבודק ואינם משתנים מבודק לבודק. הממצאים הנוירולוגיים הם רגישים ואמינים כמדד לקביעתו של מצב השכרות, או הפיכחות, באדם הנבדק. ספרי הרפואה (טוקסיקולוגיה ונוירולוגיה כאחת) מפרטים היטב את היחס בין רמות האלכוהול בדם לבין הופעתם ההדרגתית של הממצאים הנוירולוגיים. לעומת זאת, אין בספרי היסוד הרפואיים התייחסות לריח כאל מדד אבחנתי מדויק או מדד אמין (מובאה 4)."
69. בכל הנוגע לאפשרות להרשיע נהג בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך על התנהגותו בלבד, יוזכר שבפסק דין עודה, כבוד הנשיא שמגר קבע שדרושות ראיות אמינות המוכיחות מעל לכל ספק סביר את עובדת שכרותו של הנהג. בנוסף, קבע כי קיים סיכון בהסתמכות על התרשמות סובייקטיבית חיצונית, יהא זה של שוטר או אדם אחר, והשיטות המדעיות בדרך כלל אמינות ובדוקות יותר (עמ' 468). כאן עולה השאלה האם המאשימה הוכיחה מעל לכל ספק סביר שהנאשמת היתה שיכורה. לדעתי התשובה היא שלילית.
70. מבין הבדיקות שנערכות ע"י שוטרים לצורך בדיקה אם מדובר בנהג "שיכור", היא בדיקה שנקראת "בדיקת מאפיינים". בדיקה זו אין לה עיגון בהוראות החוק (לא בפקודת התעבורה וגם לא בתקנות התעבורה). ב-עפ"ת (מרכז) 23854-12-10 ארביב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (3.4.11) (להלן: פרשת ארביב) כבוד השופט סטולר הגדיר את בדיקת המאפיינים כדלקמן:
"כאמור, בדיקת המאפיינים היא בדיקה משולבת שיש בה התרשמות סובייקטיבית של השוטר וכן מבחנים שהם במהותם נוירולוגיים. אדם רגיל שאינו אלכוהוליסט כרוני קיים סף סבילות (tolerance) נמוך לאלכוהול ועל כן סביר שבאדם כזה יסתמנו הממצאים הקליינים כמתואר בספרות המקצועית ללא סטייה משמעותית מהנורמה. לאור העובדה שמדובר במבחנים נוירולוגיים ולאור העובדה שיש משמעות משפטית לעובדת היותו של אדם שיכור ולמידת שכרותו, חשוב מאוד שהבודק יהיה בודק מיומן. כך למשל, בארה"ב נבנתה תוכנית בשם Drug Recognition Expert (להלן: DRE) המכשירה אנשי חוק לאבחן אנשים שהינם, בין היתר, תחת השפעה של אלכוהול. הפיקוח האקדמי נעשה ע"י Johns Hopkins University Medical Center, כאשר הסטנדרטים להסמכה והכשרה של קציני DRE הינם גבוהים ביותר. תהליך האבחון כולל תצפית על הסימפטומים, המאפיינים ליקויים הנגרמים כתוצאה משימוש בסמים. שוטרי ה-DRE מגבשים חוות דעת לאחר בדיקת התנהגות החשוד, הופעתו, מצב האישונים ותנועות גלגלי העיניים, סימנים חיוניים (דופק, לחץ דם, טמפרטורה), סימני הזרקה וביצוע מבחנים נוירולוגיים, הליכה וסיבוב, עמידה על רגל אחת, אצבע אף ועוד. הבדיקה כוללת גם בדיקה בחדר חושך בשלושה סוגי תאורה. בנוסף לכך, נבדק טונוס השרירים, כיוון שסוגי סמים מסוימים מביאים לקישיון שרירים ואחרים גורמים לריפיון שרירים. בנוסף, דוגמים אנשי ה- DRE דגימות דם, שתן או רוק לבדיקה מעבדתית. הנה כי כן, ההכשרה של השוטרים שהוסמכו בתוכנית זו, מניבה תוצאה מהימנה בדבר מצב שכרותו או פיכחותו של הנבדק.
בהעדר הליך דומה של הסמכה בישראל – באופן שכל שוטר או מתנדב ללא כל הסמכה ספציפית רשאי לבצע את בדיקת המאפיינים, שהינה בדיקה נוירולוגית בעיקרה, שלה משמעויות משפטיות ועונשיות כבדות משקל – יש להקפיד הקפדה יתרה על הליך ביצוע הבדיקה, וכן לאפשר לחשוד להתגונן מפני תוצאותיה ומשמעויותיה ככל שהדין מתיר לו".
71. במקרה שבפני, לא נערכה לנאשמת "בדיקת מאפיינים" שיש בה התייחסות למימד הנוירולוגי שבבדיקה, כגון עמידה על רגל אחת או הליכה בקו ישר או הבאת אצבע לאף. הראיות שהובאו בפניי מתייחסות לריח האלכוהול שנדף מהנאשמת ולהתנהגותה שהובילה להרשעתה בעבירות של הפרת הוראה חוקית ותקיפת שוטר. לא כל מי שתוקף שוטר ומפר הוראה חוקית, הוא בהכרח "שיכור" ועבירות אלה יכולות להתבצע גם במצב של פיכחון מוחלט. בנוסף, לא כל מי שנודף ממנו ריח של אלכוהול הוא שיכור. מבחינה נוירולוגית, קיימות דרגות שונות של השפעה של אלכוהול על הגוף ועל ההתנהגות וזאת בכל קשת האפשרויות החל מהעדר השפעה בכלל ועד ערפול חושים מוחלט, הכל בכפוף לכמות האלכוהול בגוף, משקל הגוף, הזמן הדרוש לספיגת האלכוהול בדם (כך למשל, קיים שוני בזמן הספיגה בדם של האלכוהול אם הוא נצרך לפני הארוחה לעומת אם נצרך לאחר הארוחה) ועוד (ראו בהרחבה מאמרם של סטולר ופינקלשטיין בעמ' 121 - 125).
72. כאשר בוחנים את הפסיקה של בית המשפט העליון שניתנה בתקופה הנוכחית (היינו לאחר שנת 2005), ובה היתה הרשעה בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך על התנהגות הנהג בלבד, קיימת התייחסות לכישלון הנהג בבדיקת המאפיינים (ראו למשל רע"פ 1719/12 גינצבורג נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.3.12)). על כן, די בעצם העובדה שלא נערכה לנאשמת בדיקת מאפיינים כדי לזכותה מהעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים.
73. בנוסף לכך, בפרשת ארביב, בפסק הדין שניתן ע"י בית המשפט העליון במסגרת ערעור על פסק דינו של כבוד השופט סטולר, נקבע שיש להודיע לנאשם שאכן נערכה עבורו בדיקת מאפיינים כי "כלל בדיקות השכרות שנעשו לו עשויות לשמש כראיה נגדו לצורך הוכחת האשמה בעבירות המיוחסות לו", וזאת בגוף דו"ח התעבורה שנמסר לו בסמוך לאחר בדיקת השכרות וככל שלא תהיה הודעה כזו, הנהג יזוכה (רע"פ 3807/11 מדינת ישראל נ' ארביב [פורסם בנבו] (18.2.13); ראו גם החלטתה של כבוד המשנה לנשיא, השופטת נאור, בדבר דחיית בקשה של המבקש לקיים דיון נוסף בפסק הדין, דנ"פ 1668/13 ארביב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.6.13)). במקרה שבפני, כאמור, לא נערכה לנאשמת בדיקת מאפיינים ולכן מטבע הדברים גם לא נמסרה לה כל הודעה לגבי תוצאות בדיקת השכרות וכי תוצאות אלה ישמשו כראיה נגדה במשפט.
74. הנאשמת העלתה טענה נוספת שלפיה בעת שנחקרה תחת אזהרה במשטרה (ת/2) לא נאמר לה שהיא חשודה בביצוע עבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים (ראו לעיל נוסח האזהרה). עיון בהודעה של הנאשמת במשטרה מלמד שטענה זו היא נכונה ואכן בלשון האזהרה לא יוחסה לה עבירה זו. בגוף ההודעה היא נשאלה שאלות לגבי העובדה שנדף ממנה ריח של אלכוהול וכי נהגה לאחר שתיית אלכוהול (ת/2, ש' 34 – 41). דא עקא, אין זה ראוי להפתיע את הנאשמת בגוף החקירה לגבי עבירה זו וזאת לא כל שכן לאור העובדה שהמידע שמקים את החשד כי נהגה תחת השפעת משקאות משכרים, היה בידי המשטרה עוד בטרם שהחלה חקירתה. לנאשמת נערכה בדיקת נשיפון, שלימדה על קיום אלכוהול באוויר הנשוף. אף על פי כן, המשטרה לא הודיעה לה שהיא חשודה בעבירה זו בנוסח האזהרה שהוקראה לה. מדובר בנתון נוסף שפועל לטובתה של הנאשמת ובהצטרפו למכלול הנסיבות שציינתי, מחזק את מסקנתי שיש לזכותה מעבירה זו.
ד.7. סיכום
75. לסיכום, הנני קובע כדלקמן :
א. לא מתקיימת לגביה "חזקת השכרות" שמופיעה בסעיף 64ד לפקודה שעניינה סירוב לביצוע אחת הבדיקות (נשיפון, ינשוף או בדיקת דם).
ב. קיימים שני מסלולים אלטרנטיביים לזיכוי הנאשמת מהעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים.
ג. לפי המסלול הראשון לזיכוי: הלכת עודה לפיה ניתן להוכיח שאדם הוא "שיכור" בהסתמך על ראיות חיצוניות ובמנותק מריכוז האלכוהול בגופו בוטלה בעקבות התיקון שהכניס המחוקק בשנת 2005 בסעיף 64ב לפקודת התעבורה והמשנה את ההגדרה הקודמת של הביטוי "שיכור", שעל פיה ניתן פסק דין עודה. על כן, לא ניתן להרשיע את הנאשמת בביצוע עבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, בהסתמך על ראיות חיצוניות כגון התנהגותה במהלך האירוע וזאת בשל מניעה משפטית לעשות כן. מניעה משפטית זו מקורה בלשון החוק, קרי, ההגדרה העדכנית של הביטוי "שיכור" שבסעיף 64ב לפקודת התעבורה ואשר לשונה בכל חמשת חלופותיה איננה יכולה לשאת את הקביעה בהלכת עודה שניתן להרשיע בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים בהסתמך על התנהגות בלבד. בנוסף, לא מתקיימות לגבי הנאשמת אף אחת מחמש החלופות של הגדרת הביטוי "שיכור" שבסעיף 64ב לפקודה, ולכן יש לזכותה מעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים.
ד. לפי המסלול השני לזיכוי: הלכת עודה לפיה ניתן להוכיח שאדם הוא שיכור בהסתמך על ראיות חיצוניות (כגון התנהגות "כמו שיכור") ובמנותק מריכוז האלכוהול בגופו, היא שרירה וקיימת. עם זאת, אין די בעובדה שהנאשמת נדף ממנה ריח של אלכוהול וכי ביצעה עבירה של הפרת הוראה חוקית ותקיפת שוטר, כדי ללמד על היותה במצב של שכרות לצורך הרשעתה בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים. שומה היה על המשטרה לבצע בדיקת מאפיינים ולהודיע לנאשמת את תוצאותיה וכי תוצאות אלה ישמשו כראיה נגדה. מאחר ובדיקה זו לא בוצעה יש לזכות את הנאשמת מהעבירה האמורה.
ה. על כן, הנני מזכה את הנאשמת מעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים לפי סעיף 26(2) לתקנות התעבורה וסעיף 62(3) לפקודת התעבורה.
ה. סוף דבר
76. לאור כל האמור לעיל, הנני קובע כדלקמן:
א. הנני מרשיע את הנאשמת בביצוען של העבירות הבאות: הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287 לחוק העונשין וכן תקיפת שוטר בשעת מילוי תפקידו לפי סעיף 273 לחוק העונשין.
ב. הנני מזכה את הנאשמת מביצוע עבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים לפי סעיף 26(2) לתקנות התעבורה וסעיף 62(3) לפקודת התעבורה.
ניתנה היום, כ"ה תשרי תשע"ה , 19 אוקטובר 2014, במעמד הצדדים