זכאי נ' אביחסרה

לפני בית הדין תביעת התובע לתשלומים בגין הפרשי שכר מינימום וגמול בעד עבודה בשעות נוספות, פיצויי פיטורים ופיצויי הלנתם, דמי הבראה, הפרשות תגמולי מעסיק לפנסיה, פדיון חופשה והחזרי הוצאות נסיעה לעבודה וחזרה ממנה.

עובדות

1. התובע עבד כמעצב שיער במספרה אצל הנתבע, החל מתאריך 1.2.2008 ועד לתאריך 31.12.2014 (להלן - תקופת העסקה).

2. הנתבע, ספר עצמאי בעל מספרה בעיר אשדוד בה הועסק התובע, שנסגרה משכבר נכון למועד הגשת התביעה.

השאלות השנויות במחלוקת

1. מהו שכרו והיקף משרתו של התובע.

2. האם זכאי התובע להפרשי שכר מינימום והפרשי תגמול בעד עבודה בשעות נוספות. ככל שכן, באיזה שיעור.

3. האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים ולפיצויי בגין הלנתם. ככל שכן, באיזה שיעור.

4. האם זכאי התובע לדמי הבראה. ככל שכן, באיזה שיעור.

5. האם זכאי התובע להפרשות תגמולי מעסיק לפנסיה. ככל שכן, באיזה שיעור.

6. האם זכאי התובע לפדיון ימי חופשה. ככל שכן, באיזה שיעור.

7. האם זכאי התובע להחזר הוצאות נסיעה. ככל שכן, באיזה שיעור.

דיון והכרעה

היקף משרה

1. התובע טוען כי עבד ששה ימים בשבוע (בימים א'-ו') בשעות עבודה קבועות, כדלהלן:

יום א' – החל מהשעה 9:00 ועד השעה 19:45.

יום ב'  - החל מהשעה 9:00 ועד השעה 14:00.

יום ג', ד', ה' – החל מהשעה 9:00 ועד השעה 19:45.

יום ו' – החל מהשעה 9:00 ועד השעה 14:00.

2. הנתבע מכחיש את טענות התובע וגורס כי בהתבסס על תלושי השכר, התובע נעדר 86 שעות בחודש מהעבודה ועבד למעשה כ- 100 שעות חודשיות בלבד, כך שהיקף משרתו עומד על 54% משרה.

3. אין חולק שהתובע עבד שישה ימים בשבוע, המחלוקת נעוצה במספר שעות עבודתו לרבות העבודה בשעות נוספות. לא הובאו לפנינו דוחות נוכחות או רישומי נוכחות חלופיים המעידים על שעות עבודתו של התובע בפועל, למעט טענות הצדדים לעניין זה בעלמא ונתונים מעטים בתלושי השכר שאינם מאומתים.

4. נכון הוא כי נטל ההוכחה בדבר שעות העבודה ובכללן העבודה בשעות נוספות, ניהול והצגת דוחות הנוכחות של העובד מוטל על שכמו של המעסיק, אולם במצב דברים בו אין לתובע ראשית ראיה לביסוס טענתו בדבר שעות עבודתו לרבות השעות נוספות – ראיות כגון רישום ידני של שעות העבודה וכיוצא באלו - לא ניתן לקבל את גרסתו כפי שהיא, אף שהנתבע אינו עומד בנטל ההוכחה המוטל עליו לעניין רישום שעות עבודה (ע"ע (ארצי ) 47715-09-14, עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ (29.03.2017). כך שגרסת התובע, כפי שמצאה ביטוי גם בעדותו על דוכן העדים, לפיו שעות עבודתו שפורטו לעיל הינן למעשה בהתאם לשעות פתיחת המספרה עד סגירתה (פרוטוקול הדיון מתאריך 7.6.16, עמ' 10 ש' 11-14) – אינה מספקת ואינה מבוססת דיו לטעמנו.

5. במצב דברים זה, נותר לנו להתבסס על הראיות המועטות שהובאו לפנינו לעניין זה. כך בתלושי השכר מצוין כי שעות העבודה של התובע ליום הם 8.58 שעות – בהתאם לכך אנו מוצאים לנכון לקבוע כי בימים בהם התובע לא הצהיר כי עבד פחות מכך, שעות עבודתו ליום הם 8.58 שעות כמצוין בתלוש השכר. היות והתובע הצהיר כי בימים ב' ו-ו' עבד 5 שעות בלבד, גרסתו זו מתקבלת. בנסיבות אלו, הגענו לכלל הכרעה כי שעות עבודתו של התובע בימים א', ג' – ה' היו: 8.58 שעות עבודה; ואילו בימים ב' ו-ו': שעות העבודה היו 5 שעות עבודה ביום. 

6. פועל יוצא מכך הוא כי התובע עבד לפחות 8 שעות עבודה ביום במהלך ארבעה ימים בלבד. וביומיים הנוספים עבד פחות מכך: 5 שעות כל יום. ובסך הכל עבד התובע 42 שעות עבודה רגילות בשבוע (8+8+8+8+5+5) (למעט השעות הנוספות). משמע שהתובע לא עבד במשרה מלאה בת 8 שעות בכל יום ו – 43 שעות אלא פחות מכך ובסך הכל למעשה עבד התובע 42 שעות שבועיות. כך שהיקף משרתו של התובע עמד על 98% משרה (42/43).

7. משכך, בשים לב לשכר החודשי ששולם לתובע בפועל במהלך תקופת העסקתו הנע בין 2,000 ₪ ל- 3,000 ₪ ומהשוואה לשכר המינימום על פי חוק - ברי הוא כי לא שולם לתובע שכר מינימום בהתאם לחוק אלא פחות מכך. על כן, נדחית טענת הנתבע כי התובע השתכר מעל שכר המינימום לשעה.

8. לאור כל האמור, אנו קובעים כי התובע זכאי לשכר מינימום כחוק ועל בסיס זה יחושבו זכויותיו הנטענות ככל שייפסק כי הוא זכאי לקבלם, בהתחשב בהיקף משרתו שעמד על 98% משרה.

הפרשי שכר מינימום ותגמול עבודה בשעות נוספות

9. התובע טוען כי היות והשכר ששולם לו עבור עבודתו הוא שכר הנמוך משכר המינימום הקבוע בחוק, הוא זכאי להפרשי שכר בהתאם לדין. כמו כן, טוען התובע כי עבד בשעות נוספות, אולם לא זכה לקבל גמול בעדם בהתאם לחוק. לפיכך, סבור התובע כי הוא זכאי על פי תחשיביו להפרשי שכר מינימום והפרשי תגמול בעד עבודה בשעות נוספות בסך כולל של 221,247 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה, אשר נכון למועד הגשת התביעה עמדו על 242,010 ₪.

10. הנתבע מכחיש את טענות התובע וגורס כי בהתחשב בהיקף משרתו של התובע, שהינה 54% משרה כנטען, הרי ששכרו עמד על שכר הגבוה משכר המינימום במהלך תקופת העסקתו. עוד טוען התובע באופן מעורפל ולקוני כי שכר התובע הוא שכר כולל וכי משרתו היא משרת אמון כמשמעותה בחוק שעות עבודה ומנוחה. ולכן אינו זכאי לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות. לגרסתו, לא ברור מהיכן שואב התובע את תביעתו לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, ולדידו שעות הפתיחה של המספרה אינן מהוות ראיה כלשהי כי התובע עבד באותן שעות.

11. על הנתבע כמעסיק מוטלת החובה לנהל רישומים לרבות דוחות נוכחות ושעות עבודה של התובע כעובד ובכלל זה פנקס ימי חופשה וימי מחלה. לא הוכח כי הנתבע ניהל דוחות נוכחות ו/או פנקס חופשה ומחלה או רישום אחר המעיד על ימי עבודתו ושעות עבודתו של התובע ולכל הפחות אלו לא הובאו לפנינו בכדי לבסס את הנתונים בדבר שעות עבודתו ונוכחותו של התובע בעבודה או היעדרויותיו. הנתבע למעשה לא הרים את הנטל שמוטל עליו לעניין זה ולא סתר את גרסת התובע.

12. במצב דברים זה ובשים לב לתלושי השכר המלמדים כי התובע קיבל שכר הנמוך משכר המינימום הקבוע בחוק כאמור - מצאנו לנכון לקבל את גרסת התובע ולקבוע כי הוא זכאי להפרשי שכר מינימום, בהתחשב בהיקף משרתו שעמדה על 98% משרה.

13. על פי תחשיב שערכנו בהתאם לחוק שכר מינימום ובהתחשב בשכר ברוטו ששולם על פי תלושי השכר - מצאנו כי התובע זכאי להפרשי שכר מינימום בסך 108,738.31 ₪ עבור כל תקופת העסקתו, כמפורט להלן:

לשנת 2008 זכאי התובע להפרשי שכר מינימום בסך 15,513 ₪ (מעוגל);

לשנת 2009: 15,114 ₪ (מעוגל);

לשנת 2010: 15,114 ₪ (מעוגל);

לשנת 2011: 16,733 ₪ (מעוגל);

לשנת 2012: 17,676 ₪ (מעוגל);

לשנת 2013: 14,294 ₪ (מעוגל);

לשנת 2014: 14,294 ₪ (מעוגל).

14. היות וקבענו כי היקף משרתו של התובע עמד על 98% משרה, הרי שהוא זכאי בסך הכל להפרשי שכר מינימום בסך 106,564 ₪ = ( 98% * 108,738.31 ₪).

15. נעבור עתה לבחון את התביעה לתשלום גמול עבור עבודה בשעות נוספות. כאמור, סבור התובע כי הוא זכאי ל- 221,247 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה, אשר נכון למועד הגשת התביעה עמדו על 242,010 ₪, בגין עבודה בשעות נוספות עבור כל תקופת העסקתו. והנתבע מכחיש את טענות התובע וטוען טענות שונות ומעורפלות בדבר משרת אמון, שכר כולל וכיוצא באלו השוללות את הזכות לגמול בעד עבודה בשעות נוספות.

16. באשר לטענת הנתבע כי משרתו של התובע היא בגדר "משרת אמון" כמשמעותה בחוק שעות עבודה ומנוחה המוחרגת מתחולת חוק זה – דינה להידחות משאין לה בסיס. התובע עבד בתפקידו כספר במספרה, אין מדובר בתפקיד הנהלה או בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי או בעובד שתנאי עבודתו ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלו. לנתבע הייתה יכולת לפקח על עבודתו בין אם באמצעות שעון נוכחות שיכל להציב במקום העבודה ובין אם בנוכחות שלו במספרה. אין בטענה כי היחסים בין הצדדים היו כמעט משפחתיים באופן שהאחד יכול היה לסמוך על השני, בכדי לקבוע שמדובר במשרת אמון כמשמעותה בחוק שעות עבודה ומנוחה, וכפועל יוצא מכך שלא חל עליה חוק שעות עבודה ומנוחה. לפיכך, נדחית טענת הנתבע לעניין זה ואין מקום להחריג את עבודתו של התובע מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק זה חל בענייננו.

17. לעניין טענת הנתבע כי שולם לתובע שכר הכולל גמול בעד עבודה בשעות נוספות - יודגש כי בסעיף 5 לחוק הגנת השכר נקבעו הוראות האוסרות על "שכר כולל" תשלום בעד שעות עבודה נוספות (בין היתר). נקבע כי ככל שסוכם על שכר כולל כאמור, רואים את השכר הכולל שנקבע כ"שכר רגיל" בלבד המשמש כשכר הבסיס והגמול על העבודה בשעות הנוספות ישולם בהתאם לביצוע העבודה בפועל. להלן הוראות החוק כלשונן:

" עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 – רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה."

18. כפי שקבענו לעיל, התובע לא קיבל אפילו שכר מינימום עבור עבודתו - כך שאין ספק כי שכרו לא כלל גמול עבור עבודה בשעות נוספות. יתר על כן, ולמעלה מן הצורך יצוין כי לא מתקיימים בענייננו התנאים שנקבעו בפסיקה לתשלום גלובלי בעד עבודה בשעות נוספות אשר בהתקיימן יהווה תשלום השכר הכולל כתשלום חוקי, כפי שנקבע בפסק הדין ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ (28.02.2017) (להלן: "בעניין אוריאל"). בפסק הדין נקבע כי במובחן משכר כולל אסור, תשלום "שעות נוספות גלובליות" יהא כדין ולגיטימי בהתקיים התנאים הבאים: קיומה של הסכמה מדעת ומושכלת של העובד על צורת תשלום זו; קיומה של הוגנות וסבירות בשיעור הגמול בעד העבודה בשעות הנוספות; מעקב המעסיק על היקף שעות העבודה הנוספות בפועל; רישום של השעות הנוספות בתלוש השכר בנפרד משכר הבסיס (שקיפות ואמינות); כל אחד מהסכומים (בעד השעות הנוספות ובעד שכר הבסיס) יעמדו בפני עצמם בדרישות חוקי המגן (קרי: שכר מינימום חובה כשכר בסיס, שעות נוספות משולמות על פי תחשיב האחוזים בחוק). להלן הדברים כלשונם בפסיקה:

       " אפשרות תשלום "גמול שעות נוספות גלובלי" לא הוסדרה על ידי המחוקק, אך במקרים מתאימים ובכפוף לתנאים – עליהם נרחיב להלן - היא הוכרה בפסיקה כלגיטימית כבר לפני למעלה משלושה עשורים (ראו למשל מד/3-34  (ארצי) דוד אלון נ' בנק ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע טז 76  (30.9.84) (להלן: ענין אלון)). המסגרת הרעיונית החולשת על השימוש במודל זה היא שזכויות העובד לא תקופחנה ושתכלית חוק עבודה ומנוחה תוגשם ולא תסוכל, והתנאים שנפרט להלן נועדו להבטיח זאת. תשלום שעות נוספות גלובלי נעשה בדרך של תוספת קבועה, הנפרדת מהשכר, כשתוספת זו מגלמת ממוצע שעות נוספות חודשי אשר כמכלול שקול לסכום שהיה מתקבל לכל הפחות מתחשיב אריתמטי של היקף השעות הנוספות. ההכרה הפסיקתית בצורת תשלום זו כלגיטימית הותנתה על ידי בתי הדין בהתקיימות מספר תנאים המיועדים להבטיח שאין הוא כסות לקיפוח העובד תוך פגיעה בהסדר הקוגנטי הגלום בחוק שעות עבודה ומנוחה. מבלי להתיימר למצות נציין כי התנאים המרכזיים הם: ראשית, צורת תשלום זו – ובעיקר ההנחות לגבי ממוצע השעות הנוספות שהיא מהווה תמורה להן – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת, כך שהסכמת העובד לצורת תשלום זו על הנחותיה תהא מושכלת ומדעת.  שנית, שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר במובן זה שנדרש כי "בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה" (מתוך דברי השופטת דוידוב בע"ע (ארצי) 184-09 פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ [פורסם בנבו] (18.12.11) (להלן: ענין פיודור). למותר לציין כי אם יסתבר בנסיבות ענין קונקרטי כי הגמול אינו הוגן, שכן סדר הגודל של השעות הנוספות הנדרשות בפועל עולה על ההנ;חות של הגמול הגלובלי, כי אז לא יינתן לו תוקף משפטי, ותחשיב הגמול יבוצע על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר כפי שתוקן בתיקון 24. שלישית, המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, וזאת על מנת שמטרתו הסוציאלית של החוק תוגשם ועל מנת שניתן יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות הענין. חובת המעקב נדרשה טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, ומשנחקק תיקון 24 הרי שמנגנון המעקב צריך לעמוד באמות המידה שהותוו בו לרבות עריכת חובת רישום היקף השעות הנוספות בפנקס ובתלוש השכר, כפי שהותווה בתיקון 24.  רביעית, ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי. בדרך זו מוגשמים ערכים של שקיפות ובהירות בנוגע לשיעורו. מפאת הפרדה  זו גמול שעות נוספות גלובלי אינו נתפס באיסור הקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר (ראו פיסקה 3 בענין אלון). חמישית, כל אחד מהסכומים הנפרדים – קרי השכר וגמול שעות נוספות גלובלי – צריך לעמוד באופן עצמאי בדרישותיה של חקיקת המגן. במילים אחרות, אין בתשלום גמול שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את רכיב השכר, שהוא מובחן ונפרד מכוח התנאי הרביעי לעיל מגמול השעות הנוספות הגלובלי, לעמוד בדרישותיה של חקיקת המגן לרבות חוק שכר מינימום. כמו כן, אין בתשלום שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את המעסיק מתשלום תוספות שכר אחרות שהוא חב בהן בהתאם לכל דין."

19. יודגש כי אף לא אחד מהתנאים הללו שנקבעו בפסיקה זו, מתקיים בענייננו. וברי כי אין מקום לקבל את גרסת הנתבע ששכרו של התובע הוא שכר הכולל עבודה בשעות נוספות. משכך, נדחית גם טענה זו של הנתבע.

20. נותר לנו לדון בשאלת מספר השעות העבודה הנוספות שבוצעו בפועל ומה שיעור הגמול לו זכאי התובע בגינן, אם בכלל. יובהר כי בע"ע (ארצי ) 47715-09-14, עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ (29.03.2017) נקבע מה נטל ההוכחה והשכנוע הנדרש לעניין מספר שעות העבודה הנוספות והגמול בגינן, כדלקמן:

"    לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע.

        לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:

        המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

        המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

        המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

        המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין". "

21. ענייננו נופל לגדר המצב השני. שכן, ניתן לקבוע פוזיטיבית בהתבסס על תלושי השכר כי התובע עבד שעות לפחות 0.58 נוספות, אולם בהעדר עריכת רישום בידי הנתבע לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בשעות נוספות בפועל. על כן, בנסיבות ענייננו ניתן להחיל את החזקה הקבועה אשר תוצאתה חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות". יחד עם זאת, התובע העמיד תביעתו לשעות נוספות על פחות מכך ולכן נפסוק לו שכר עבור מספר השעות נוספות שהציג וטען בגינם שכר בלבד.

22. בשים לב לכך, שגם טרם לתיקון 24 בחוק, ממילא ההלכה הפסוקה קבעה כי ככל שהעובד הוכיח מתכונת עבודה הכוללת עבודה בשעות נוספות, הנטל עובר למעסיק להוכיח שהתובע לא ביצע עבודה בשעות הנוספות הנטענות על ידו, והנתבע כאמור לא עמד בנטל זה. על כן, התובע זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות מתחילת העסקתו, קרי משנת 2008 אף טרם לתיקון 24 האמור.

23. על פי תחשיב שערכנו, בהתאם למספר השעות הנוספות החודשית הנטענות על ידי התובע (על בסיס תחשיבו בנספח 3 לכתב התביעה), זכאי התובע להפרשי שכר עבודה בשעות נוספות כדלהלן:

לשנת 2008:  12,274 ₪;

לשנת 2009:  14,872 ₪;

לשנת 2010: 14,801 ₪;

לשנת 2011: 15,319 ₪;

לשנת 2012:  16,103 ₪;

לשנת 2013: 16,610 ₪;

לשנת 2014: 16,610 ₪.

24. הנה כי כן, זכאי התובע לגמול עבודה בשעות נוספות לכל תקופת העסקתו, בסך כולל של 106,589 ₪.

פיצויי פיטורים

25. התובע טוען כי הוא פוטר ולא שולמו לו פיצויי פיטורים כדין. לגרסתו, הוא זכאי ל- 29,713 ₪ בגין רכיב תביעה זה. בנוסף, טוען התובע כי יש לחייב את הנתבע גם בהלנת פיצויי פיטורים החל מיום 31.12.2014. כמו כן, הודגש כי בתלוש השכר האחרון מופיע רכיב פיצויי פיטורים בסך 21,503 ₪, אולם הנתבע לא העביר סכום זה לידי התובע על אף הודאתו בחבות סכום זה.

26. הנתבע מכחיש את טענות התובע וטוען כי שכר התובע הוא "שכר כולל" כמשמעותו בחוק הגנת השכר ולפיכך הוא אינו חייב בתשלום פיצויי פיטורים. לחילופין, טוען הנתבע כי ככל שייפסקו פיצויי פיטורים לתובע - הרי שיש לחשבם על בסיס שכרו האחרון ועל פי ממוצע אחוזי משרתו והפיצוי יעמוד לגרסתו על סך 21,502 ₪ = (3,108.81 * 83 חודשים /12).

27. באשר לסכום פיצוי הפיטורים שצוין בתלוש השכר, גורס הנתבע כי תשלום סכום זה הוא בהתאם להסכם שבין הצדדים כאשר התובע ידע כי "אינו זכאי למאומה" והתשלום הוא לפנים משורת הדין אשר ישולם לשיעוריו.

28. במסגרת בירור התביעה, הוכח לפנינו כי התובע פוטר בהתאם למכתב הפיטורים מתאריך 27.11.14 (נספח 1 לכתב התביעה) שבמסגרתו אף ניתנה הודעה מוקדמת של חודש לפיטורים החל מיום 1.12.14 (כך שהפיטורים נכנסו לתוקף על פי המכתב בתאריך 31.12.14), ועל כך אין חולק. מכאן, ברי כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים על פי החוק.

29. גרסת הנתבע לפיה התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים על בסיס הטענה כי שכרו של התובע שולם כ"שכר כולל" – דינה להידחות. שכן, ככלל, אין לכלול את פיצויי הפיטורים כחלק משכר העבודה. אומנם, בהתקיים תנאים מסוימים, הדין מאפשר חריג לכלל זה כפי שנקבע בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, אולם אף תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו. במה דברים אמורים? סעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים קובע, כדלקמן:

" הסכם בין מעסיק לבין עובד, שפורש בו שהפיצויים כלולים בשכר העבודה וההסכם אושר על ידי שר העבודה או מי שהוסמך על ידיו לכך, יבוא לענין הפיצויים במקום הוראות חוק זה ובלבד שאין הסכם קיבוצי החל על המעסיק והעובד, המחייב תשלום פיצויי פיטורים."

30. הנה כי כן, קיימים שלושה תנאים המאפשרים לכלול את פיצויי הפיטורים בשכר העבודה כדין, והם: (1) קיומו של הסכם מפורש בין העובד והמעסיק לכלול את פיצויי הפיטורים בשכר העבודה; (2) ההסכם אושר על ידי שר העבודה או מי שהוסמך לכך; (3) אין הסכם קיבוצי החל על המעסיק והעובד המחייב תשלום פיצויי פיטורים.

31. לא הוכח לפנינו כי מתקיים ולו אחד מהתנאים המפורטים לעיל, והנתבע בחר לטעון טענה לשכר כולל פיצויי פיטורים בעלמא באופן לקוני וללא כל ביסוס ועל כן דינה להידחות. וזו נדחית בזאת. התובע זכאי לפיצויי פיטורים בנפרד משכר העבודה.

32. נוכח כל האמור, בנסיבות אלו, מצאנו כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים בעד תקופה של 6.91 שנים בסך 29,119 ₪ =  (6.91 שנים * 4,300 ₪ שכר אחרון * 98% משרה).

33. באשר לטענת התובע לפיצויי בגין הלנת פיצויי פיטורים – שקלנו את טענות הצדדים והנסיבות בהליך זה, והגענו לכלל הכרעה כי אין לפסוק הלנת פיצויי פיטורים בענייננו. זאת בהתאם לסמכות המוקנית לבית הדין להפחית או לבטל פיצויי הלנת פיצויי פיטורים על פי שיקול דעתו, כקבוע בסעיף 20(ד) לחוק הגנת השכר כדלהלן:

(ד)   הוראות סעיפים 17א, 18 ו-19 יחולו, בשינויים המחוייבים, לגבי הלנת פיצויי פיטורים כאילו היא הלנת שכר, ואולם בית דין אזורי יהיה מוסמך להפחית או לבטל פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, כאמור בסעיף 18, אף אם פיצויי הפיטורים לא שולמו עקב אחד מאלה:

(1)   חילוקי דעות בדבר עצם הזכות לפיצויי פיטורים, שיש בהם ממש לדעת בית הדין;

(2)    חילוקי דעות בדבר המועד שבו נפסקו יחסי עבודה;

(3)    הזכאי לקבלת פיצויי הפיטורים לא מסר למעסיק לפי דרישתו פרטים הנוגעים לעובד או לזכאי כאמור והדרושים לענין קביעת הזכות לפיצויי הפיטורים או שיעורם.

34. זאת גם כפי שחודד בפסק הדין ע"ע (ארצי) 43694-12-11, חברת אפי אבטחה בע"מ נ' יעקוב (קובי) מרדכי (28.08.2017), כדלקמן:

"נחזור ונטעים כי דברינו אלה, אינם מהווים חידוש אלא חידוד של העמדה המשתמעת מפסיקתו העדכנית של בית דין זה. זו שלפיה, הפירוש הדווקני של סעיפים 18 ו-20(ד) לחוק הגנת השכר הינו נחלת העבר וכי בעשורים האחרונים חל שינוי בהיקף שיקול הדעת שיפעיל בית הדין לצורך פרשנות סעיפים אלה, נוכח חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך למשל, נכתב בהקשר זה כי "הפסיקה כיום מאפשרת אם כך, שיקול דעת רחב לבית הדין, בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם" (ר' ע"ע (ארצי) 473/09 מוטור אפ בע"מ - יניב ורד (1.11.2011)[פורסם בנבו]  וכן, ע"ע 300029/98  מכון בית יעקב למורות ירושלים - ג'וליה מימון (29.11.00)[פורסם בנבו] ).

כללם של דברים: בדברינו לעיל יש כדי לחדד ולהבהיר את התפיסה המשתמעת מתוך פסיקתו העדכנית של בית דין זה שלפיה, אין לראות עוד בהסדר שבסעיפים 18 ו- 20(ד) לחוק הגנת השכר הסדר שלילי וכי בית הדין מוסמך לשקול שיקולים נוספים מעבר לאלה הקבועים בסעיפים אלה לצורך הגשמת התכלית המפצה והמרתיעה של פיצויי ההלנה. שיקולים המביאים בחשבון את אפיונו של חוזה העבודה כ"חוזה יחס", את מידת הפגיעה באינטרס המוגן של העובד ששכרו הולן וכן שיקולים שמקורם בעקרונות של צדק חלוקתי הנוגעים לזהות המעסיק, לגודלו, לחוסנו הכלכלי בתקופה הרלוונטית או שיקולים הנוגעים לדרך התנהלותו של המעסיק לאורך התקופה הרלוונטית לתביעה. הן ביחס לעובד המסוים והן ביחס לעובדים אחרים.

".

35. לאחר ששקלנו במסגרת השיקולים השונים גם את מצבו הכלכלי של המעסיק אשר סגר משכבר את עסקו בשל הפסדים כספיים ואת נסיבותיו האישיות, כפי שעלה במסגרת ההליך - לא מצאנו מקום לפסוק פיצויי בגין הלנת פיצויי פיטורים. משכך, התביעה לפיצויי בגין הלנת פיצויי פיטורים – נדחית. יחד עם זאת, פיצויי הפיטורים ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

36. על כן, הנתבע ישלם לתובע פיצויי פיטורים, בהתחשב בהיקף משרתו, בסך 29,119 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בלבד וללא תוספת פיצויי בגין הלנת פיצויי פיטורים.

37. יובהר עוד כי לאחר ששמענו את עדויות הצדדים על דוכן העדים, התברר כי הנתבע לא העביר את מלוא פיצויי הפיטורים המופיעים בתלוש השכר האחרון לידי התובע, אלא סכום של 2,000 ₪ בלבד (עבור פיצויי הפיטורים או דמי הבראה). סכום זה יקוזזו מהסכום הכולל שייפסק לתובע בסוף פסק הדין.

דמי הבראה

38. התובע טוען כי לא שולמו לו דמי הבראה במהלך כל תקופת העסקתו אצל הנתבע. לגרסתו, בהתאם לצו ההרחבה הכללי בדבר השתתפות בהוצאות הבראה ונופש, הוא זכאי ל-44.5 ימי הבראה בעד תקופת העסקתו. ומשכך, סבור התובע כי הוא זכאי בגינם לדמי הבראה בסך 16,839 ₪ = (378 ₪ * 44.5 ימים).

39. בנוסף טוען התובע כי למרות הודאתו המפורשת של הנתבע בדבר זכאות התובע לדמי הבראה בסך 7,505 ₪, כפי שמופיע בתלוש השכר האחרון, הנתבע לא שילם לתובע אף סכום זה בפועל.

40. הנתבע מכחיש את טענות התובע וגורס גם כאן באופן לקוני כי שכר העבודה של התובע הוא "שכר כולל" כמשמעותו בחוק הגנת השכר ולכאורה כולל בחובו את דמי ההבראה. לחלופין, טוען הנתבע ככל שייפסקו דמי הבראה לתובע, הרי שהוא יהא זכאי לסך 3,150 ₪ בלבד על פי התחשיב שהוצג על ידו כדלהלן: (375 ₪ * 12 ימי הבראה עבור שנתיים * 70% משרה).

41. טענת הנתבע בדבר שכר עבודה הכולל דמי הבראה דינה להידחות. שכן, אומנם אין איסור על פי החוק לכלול דמי הבראה במסגרת "שכר כולל", אולם על פי הפסיקה ניתן לעשות כן אך ורק אם הוכח כי ניתנה הסכמה מפורשת וחד משמעית של העובד לקבל שכר עבודה הכולל דמי הבראה. זאת כפי שנקבע בין היתר בפסק הדין בע"ע (ארצי) 228-08, דפנה אקרמן נ' אמאב צעצועים בע"מ (06.07.2010) (להלן: "עניין אקרמן"), כדלהלן:

"על פי הפסיקה הקיימת אין בהוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר כדי לגרוע מהסכמת הצדדים לכלול בשכר הכולל דמי נסיעה, דמי הבראה וחגים, ובתנאי שההסכמה לכך תהיה מפורשת וחד משמעית" (כמו כן ראו עוד בדב"ע שנ/1-7, אלקים הדי נ' אורינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ [פורסם בנבו] (14.3.61); דב"ע 63/98-03, גלי בובליל נ. א.א.צ. שירותים משפטיים בע"מ, (26.7.98)).

42. בענייננו, לא נמצאה הסכמה כלשהי של התובע – בין הסכמה שהיא מפורשת ובין שאינה מפורשת - לכלול את דמי ההבראה בשכר עבודתו. על כן ומשלא שולמו לתובע דמי הבראה כלל במהלך תקופת העסקתו, זכאי התובע לדמי הבראה על פי דין עבור השנתיים האחרונות להעסקתו.
43. אם כן, התובע זכאי עבור כל אחת מהשנתיים האחרונות להעסקתו: עבור שנת 2013 ושנת 2014, שהינן השנה השישית והשביעית לעבודתו, ל- 7 ימי הבראה. ובסך הכל זכאי התובע ל- 14 ימי הבראה בערך של 378 ₪ ליום הבראה. בהתאם לכך, זכאי התובע לדמי הבראה בסך 4,536 ₪ = (378 ₪ * 14 ימי הבראה).

44. הנתבע ישלם לתובע דמי הבראה, בהתחשב בהיקף משרתו, בסך 5,186 ₪ = (5,292 ₪ * 98%).

45. יובהר כי באשר לסכום שצוין בתלוש השכר בגין רכיב תביעה זה בסך 7,505 ₪, גורס הנתבע כי תשלום זה הוא בהתאם להסכם שבין הצדדים כאשר התובע ידע כי "אינו זכאי למאומה" וכי מדובר בתשלום לפנים משורת הדין שישולם לשיעוריו. לא הוכח לפנינו כי התובע קיבל לידיו את דמי ההבראה כפי שהופיעו בתלושי השכר, אלא סכום של 2,000 ₪ שלא ברור אם הם לטובת דמי ההבראה או פיצויי הפיטורים וממילא אינם מלוא הסכום המופיע בתלוש השכר. על כן כפי שציינו לעיל, יקוזזו 2,000 ₪ מהסכום שייפסק לתובע בסוף פסק הדין.

פנסיה

46. התובע טוען כי במהלך כל תקופת העסקתו, הנתבע לא הפריש עבורו תשלומים לקרן פנסיה כנדרש בדין. על כן העמיד התובע תביעתו לתשלומים בגין הפרשות תגמולי מעסיק לקרן פנסיה עבור כל תקופת העסקתו על סך של 18,517 ₪ = (308,625 ₪ * 6%), בהתבסס על שכר המינימום והחל מחודש 9/2008 בהתחשב בתקופת המתנה של שישה חודשים.

47. הנתבע מכחיש את טענות התובע וגורס אף כאן כי שכרו של התובע הינו "שכר כולל" כמשמעותו בחוק הגנת השכר ולפיכך, התובע אינו זכאי להפרשות פנסיוניות. לחלופין, טוען הנתבע כי ככל שייפסק שיש לשלם זכויות פנסיוניות לתובע, הרי שיש לחשבם על בסיס השכר ששולם לו בפועל ובהתחשב באחוזי משרתו; בהתאם לכך, זכאי התובע לגרסת הנתבע להפרשות פנסיוניות בסך 7,992 ₪ בלבד.

48. טענת התובע כי שכר העבודה של התובע כולל הפרשות לפנסיה, אין לה מקום ודינה להידחות. מטרת צו ההרחבה להפרשות פנסיוניות היא לחסכון כספים בקרנות הפנסיה כדי שישמשו את העובד לפנסיה בעת פרישתו מעבודה. כך שהטענה לשכר עבודה הכולל תשלום עבור הפרשות פנסיוניות מנוגדת ואינה מתיישבת עם המהות והמטרה של הזכות להפרשות פנסיוניות.

49. הוכח כי לתובע לא הופרשו בפועל כספים לפנסיה כנדרש על פי דין. התובע הצהיר כי לא הייתה לו קופת פנסיה קודמת טרם העסקתו אצל הנתבע. על כן, ומשתחילת העסקתו אצל הנתבע הייתה בתאריך 1.2.2008 - זכאותו להפרשות פנסיוניות היא לאחר תקופת המתנה של תשעה חודשים ממועד זה. זאת בהתאם לסעיף 6(ו)לצו ההרחבה הקובע כי בתקופה שבין כניסתו לתוקף של צו ההרחבה מיום 1.2008 עד ליום 31.12.2008 ובתקופה זו בלבד - תהא תקופת ההמתנה להפרשות פנסיוניות עד בת תשעה חודשים. כך שזכאותו של התובע להפרשות פנסיוניות היא למעשה החל מחודש 11/2008 .

50. לפיכך, אנו קובעים כי התובע זכאי להפרשות תגמולי מעסיק לפנסיה, החל מחודש 11/2008 ועד לחודש 12/2014 (מועד סיום העסקתו) - בהתאם לתחשיב שיפורט להלן:

לשנת 2008: 64 ₪ = (3,850.18 ₪ שכר מינימום * 0.833 אחוזי הפרשה לפנסיה * 2 חודשים)

לשנת 2009: 767 ₪ = (3,850.18 ₪ שכר מינימום * 1.66% אחוזי הפרשה לפנסיה * 12 חודשים).

לשנת 2010: 1,150 ₪ = (3,850.18 ₪ שכר מינימום * 2.5% אחוזי הפרשה לפנסיה* 12 חודשים).

לשנת 2011: בסך הכל 1,593 בהתאם לתחשיב הבא:

לחודשים ינואר-מרץ: 385 ₪ =  (3,850.18 ₪ שכר מינימום * 3.33% אחוזי הפרשה לפנסיה * 3 חודשים)

לחודשים אפריל – יוני:  389 ₪ = (3,890.25 ₪ שכר מינימום * 3.33% אחוזי הפרשה לפנסיה * 3 חודשים)

לחודשים יולי-דצמבר:  819 ₪  = (4,100 ₪  ₪ שכר מינימום * 3.33% אחוזי הפרשה לפנסיה * 6 חודשים)

לשנת 2012: בסך הכל 2,072 ₪ בהתאם לתחשיב הבא:

לחודשים ינואר – ספטמבר: 1,535 ₪ = (4,100 ₪ שכר מינימום * 4.16% אחוזי הפרשה לפנסיה * 9 חודשים).

לחודשים אוקטובר-דצמבר: 537 ₪ = (4,300 ₪ שכר מינימום * 4.16% אחוזי הפרשה לפנסיה * 3 חודשים).

לשנת 2013: 2,580 ₪  = (4,300 ₪ שכר מינימום * 5% אחוזי הפרשה לפנסיה * 12 חודשים).

לשנת 2014: 3,096 ₪ = (4,300 ₪ שכר מינימום * 6% אחוזי הפרשה לפנסיה * 12 חודשים).

ובסך הכל : 11,322 ₪ = (3,096+2,580+2,072+1,593+1,150+767+64).

51. נוכח כל האמור, זכאי התובע לתשלומים בגין הפרשות תגמולי מעסיק לפנסיה, בהתחשב בהיקף משרתו, בסך 11,096 ₪ = (98% * 11,322 ₪).

פדיון חופשה

52. התובע טוען כי נותרו לזכותו ימי חופשה צבורים שלא נוצלו על ידו ולכן הוא לפדיון חופשה עבור שלוש השנים האחרונות לעבודתו (2012-2014). לגרסתו, בשנת 2012 - שנת עבודתו החמישית - היה זכאי ל-16 ימי חופשה ומתוכם ניצל ככל הזכור לו 2 ימי חופשה בלבד; בשנת 2013 - שנת עבודתו השישית - היה זכאי ל-18 ימי חופשה ומתוכם ניצל 13.5 ימי חופשה; ובשנת 2014 – שנת עבודתו השביעית - היה זכאי ל-21 ימי חופשה ומתוכם ניצל 10 ימי חופשה.

53. כך, לגרסתו, הוא זכאי בסך הכל ל- 33.5 ימי חופשה צבורים בעדם הוא זכאי לפדיון חופשה בסך 5,762 ₪ ( 33.5 ימי חופשה * 172 שכר יומי לעובד 6 ימים בשבוע).

54. הנתבע מכחיש את טענות התובע וגורס כי התובע שהה בחופשות למעלה מ-15 ימים בשנה, בכלל זה למשל שהה התובע כל שנה במהלך הקיץ 10 ימים בחופשה בצפון עם משפחתו. בימי החג וחול המועד המספרה הייתה סגורה והתובע היה בחופשה במועדים אלו, תוך ששכרו שולם לו במלואו. כך נטען. מוסיף וטוען הנתבע כי התובע שהה בימי חופשה מעבר לקבוע בחוק ולכן הוא שומר לעצמו את הזכות לקזז תשלומים ששולמו ביתר כדמי חופשה, מכל סכום שייפסק לתובע ככל שייפסק.

55. נטל ההוכחה בדבר יתרת חופשה מוטל על שכמו של המעסיק. על פי הוראות סעיף 26(א) לחוק חופשה שנתית, חייב המעסיק לנהל פנקס חופשה, בו יירשמו מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ותאריך התשלום. הלכה פסוקה היא, כי על המעסיק מוטל הנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד ומה הייתה היתרה שעומדת לזכותו בתום תקופת עבודתו (דב"ע לא/3-22, צ'יק ליפוט – קסטנר, פד"ע ג' 215).

56. הנתבע לא הציג פנקס חופשה, אלא טען בעלמא כי התובע ניצל ימי חופשה מעבר לימי החופשה להם הוא זכאי בחוק, ולא הוכיח גרסתו זו.

57. בנסיבות אלו, בית הדין מוצא לנכון לקבל את גרסת התובע שלא נסתרה ולא הוכח אחרת, ובכלל זה הנתבע לא הציג תחשיב נגדי.

58. לפיכך, מתקבלת תביעת התובע לפדיון חופשה, בהתחשב בהיקף משרתו, בסך 5,647 ₪  (5,762 ₪ * 98%).

החזר הוצאות נסיעה

59. התובע טוען כי הנתבע מעולם לא שילם לו דמי נסיעות, למרות הוראות הדין. ועל כן לגרסתו הוא זכאי להחזר הוצאות נסיעה נסיעות בסך 20,172 ₪.

60. הנתבע מכחיש את טענות התובע וגורס כי שכרו של התובע הוא שכר עבודה הכולל דמי נסיעות ולפיכך אינו חייב בתשלום נסיעות. עוד נטען כי ביתו של התובע היה מול המספרה כך שלא מגיע לתובע תשלום בגין נסיעות.

61. על פי הפסיקה, המעסיק מחויב להשתתף בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה רק כאשר העובד נזקק בפועל לאמצעי תחבורה והוכיח מה היו הוצאותיו. בענייננו, התובע לא הוכיח כי הוא נזקק בפועל לתחבורה ציבורית ולא עמד בנטל להוכיח מה היו הוצאות נסיעותיו בפועל ומתי הוצאו ומשכך לא קמה לו זכאות להחזר הוצאות נסיעה. זאת בהתאם להלכה הפסוקה כי החזר הוצאות הנסיעה ייפסקו לטובת התובע רק מקום בו הוא עמד בנטל להוכיח מה היו הוצאות הנסיעות על ידו בפועל, כדלהלן:

"תשלום דמי הנסיעות על-פי צו ההרחבה הינו בגדר השתתפות ב'החזר הוצאות נסיעה' שהוצאו. משהמערערת במקרה שלנו לא הוכיחה מה היו הוצאותיה לנסיעות, ומתי הוצאו אותן הוצאות – לא קמה לה הזכות להשתתפות בהחזרתן..." (דב"ע נו /61 -3 צדוק ויולט נ' גאולה בלדב (10.9.06); כן ראו: ד"ר יצחק לובוצקי "חוזה עבודה וזכויות העובד" (הוצאת ניצן, מהדורת 2008) פרק 16 עמ' 4).

62. בכתב התביעה טוען התובע בעלמא כי הוא זכאי ל"דמי נסיעות", בלא שצירף קבלות או אסמכתאות אחרות להוכחת הוצאותיו בפועל. דהיינו, התובע לא הוכיח שאכן הוציא הוצאות כלשהן עבור נסיעה לעבודה וחזרה ממנה אלא כל שהביא לעיוננו הוא מסמך המפרט את מחירי "החופשי חודשי" בעיר אשדוד, כפי שמפורסם בחברת "דן". ואין די בכך, שהרי אין בהם כדי להעיד על הוצאות של התובע עצמו בפועל. יתר כל כן, התובע עצמו מסר בעדותו על דוכן העדים כי לפחות בארבע השנים הראשונות לעבודתו המספרה הייתה ליד ביתו שלו (פרוטוקול הדיון מתאריך 7.6.16, עמ' 12 ש' 1-12), כך שלמעשה הלה לא נדרש להוצאות נסיעה לעבודה וחזרה ממנה בפועל לפחות בתקופה זו.

63. משהתובע לא עמד בנטל המוטל עליו ולא ביסס את סכום תביעתו על מקור רלוונטי כלשהו כגון קבלות כאמור, אין לקבל התביעה בסכום הנתבע ודינה להידחות אף בלא צורך לדון בטענות הנתבע לעניין זה.

64. התביעה לתשלום בגין החזר הוצאות נסיעה – נדחית.

טענת קיזוז

65. הנתבע טוען כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע סך של 30,000 ₪, בשל גרימת התובע לעזיבתם של - 30% מלקוחות המספרה ועקב כך לנזקים ניכרים למספרה. עוד טוען הנתבע בכתב הגנתו כי התובע קיבל בהתאם להסכם ביניהם "טיפים", אשר הסתכמו בהיקף חודשי ממוצע בסך 1,500 ₪ ועד 2,000 ₪ שהיוו חלק משכרו; בנוסף נטען כי בני משפחתו של התובע נהגו להסתפר אצל הנתבע בחינם בהיקף של כ-170,000 ₪ במהלך כל תקופת העסקתו.

66. טענות אלו של הנתבע נטענו בעלמא, ללא סימוכין ותימוכין ולמעשה לא הוכחו במסגרת ההליך. הנתבע לא הביא ראיות להוכחת גרסתו ולא הביא קבלות או מסמכים המלמדים על הסכומים הנטענים.

67. על כן, מבלי צורך להרחיב יתר על המידה לעניין זה, אנו מכריעים כי דין הטענות לעיל להידחות משלא הוכחו ולא בוססו לרבות סכומים הנטענים.

68. יחד עם זאת, יש להזכיר כי התובע הודה בתצהירו וכך אישר הדברים גם בעדותו על דוכן העדים כי בסיום העסקתו קיבל 2,000 ₪. סכום ששולם כאמור לעיל, ככל הנראה עבור חלק מדמי הבראה ו/או פיצויי פיטורים שפורטו בתלוש השכר האחרון:

" ש.     הציגו לך את תלוש משכורת אחרון של 12/14 נשאלת אם כל המשכורות שקיבלת הא שילמו לך אותם, מראה לך במשכורת אחרונה מעבר לרכיב שכה 3,000 ₪ מופיע  פיצויי פיטורים והבראה, את הסכומים האלה של הפיצויי פיטורים והבראה שילמו לך?

ת.         אני קיבלתי 2,000 ₪ שפוצלו לשני תשלומים של 1,000 ₪ כל תשלום."

(פרוטוקול הדיון מתאריך 7.6.16, עמ' 18 ש' 11-14).

69. כך שיש לקזז סכום זה, 2,000 ₪ מסך הסכומים שנפסקו לתובע בהליך זה.

70. יוער כי במסגרת ההליך הנתבע טען והצביע לא אחת על מצוקותיו הכלכליות ואלו לא נעלמו מעיניי בית הדין, יחד עם זאת יובהר כי אין במצוקותיו הכלכליות של הנתבע כדי לפסוק בניגוד לדין. שכן, התובע לא קיבל את זכויותיו במהלך כל תקופת העסקתו ובכל הכבוד למצבו הכלכלי של הנתבע כיום, אין בידי בית הדין לפסוק בניגוד לדין, ועל הנתבע לפעול בהתאם לפסק הדין.

71. עוד יוער כי בסיכומיו, העלה הנתבע טענה חדשה לפיה היחסים בין הצדדים היו בפועל יחסי שותפות ולא יחסי עובד ומעסיק. מבלי להרחיב גם בעניין זה, יובהר כי מדובר בהרחבת חזית אסורה אשר אין לה מקום ודינה להידחות. שהרי, לא היה זכר לטענת שותפות בכתבי הטענות של הצדדים וזו עלתה בשלב הסיכומים בלבד. וממילא, הנתבע לא הוכיח כי התקיימו מבחינה מהותית המבחנים בפסיקה ליחסי שותפות בין הצדדים. על כן, אין מקום לטענה זו ואין בית הדין נדרש להכריע בה.

72. בהקשר זה, נוסיף ונציין כי לאחר שמיעת הראיות בתיק והגשת הסיכומים, הגיש התובע "בקשה למחיקת סעיפים וטיעונים מסיכומי הנתבע" בקשר לטענת הנתבע לקיומם של יחסי שותפות בין הצדדים ובקשר לטענתו כי משרת התובע הייתה משרת אמון שלא חל עליה חוק שעות עבודה ומנוחה. כפי שפורט לעיל במסגרת פסק הדין, התייחסנו לטענות הנתבע בנושאים אלו ודחינו טענותיו כדלעיל . בפוסקנו כך, מתייתרת בקשת התובע האמורה.

73. למעלה מן הצורך, יצוין כי הנתבע טען עוד בסיכומיו שוב למחיקת התביעה על הסף. מיותר לציין כי אין לקבל טענה זו. שכן, הלכה היא כי סעד זה של מחיקה על הסף מופעל על ידי בית המשפט ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי הדין קצרה המשורה עוד יותר (ראה: ע"א 693/83 שמש נ' רשם המקרקעין ת"א-יפו, פ"ד מ(2) 668, 671; דב"ע מז/1- 3 הסתדרות מדיצינית הדסה - רון ורדי, פד"ע יט 63; דב"ע מז/ 15-3 יצחק אפנר - מפעלי הדסה לנוער, עבודה ארצי, כ(2) 242; דב"ע נא/195-3 תוכנה מכונות תרגום בע"מ - עמיחי סגל, פד"ע כג 275; דב"ע נא/31-3 חיפה כימיקלים בע"מ - אברהם חלפון, פד"ע כב 518). מחיקת תובענה או דחייתה על הסף הן בגדר אמצעים הננקטים בלית ברירה, ופתרון המחלוקת לגופה הוא לעולם עדיף (ראה בר"ע 1202/02 דניאלה אייזנברג נ' אור קוואל עבודה ארצי, כרך לג (73), 32).

74. עוד נפסק כי בבית הדין לעבודה מחיקה על הסף אינה יכולה ואינה צריכה לשמש דרך המלך, ועדיף בירור לגופו של עניין (דב"ע מד/129-3 פרחיה אשר נ' מדינת ישראל פד"ע טז 375). מחיקה על הסף הוא צעד קיצוני, ולכן "בית המשפט, בבואו למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה, ינהג איפוא משנה זהירות, ודי באפשרות קלושה שהתובע יזכה בסעד המבוקש על ידו, כדי שבית המשפט ימנע ממחיקת התביעה על הסף" ( ע"א 3510/99 ראובן ולעס נ' אגד פ"ד נה (5), 826; ע"א 76/86 פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ, פ"ד מג (3) 124).

75. נוכח הפסיקה, ומשבענייננו הייתה קיימת אפשרות שהיא מעבר לקלושה שהתובע יזכה לפחות בחלק מהסעדים הנתבעים והראיה לכך היא ניהול ההליך ותוצאותיו - מלמדות כי לא היה מקום למחוק את התביעה וכי פתרון המחלוקת לגופה הוא לעולם עדיף . משכך, נדחית טענת הנתבע למחיקת התביעה על הסף.

סוף דבר

1. התביעה מתקבלת רובה ככולה, למעט תביעת התובע להחזרי הוצאות נסיעה לעבודה וחזרה ממנה שנדחית היא.

2. מתקבלת תביעת התובע לרכיבי התביעה הבאים, בסכומים שיפורטו להלן:

• א. הפרשי שכר מינימום בסך 106,564 ₪.
• ב. גמול עבודה בשעות נוספות בסך 106,589 ₪.
• ג. פיצויי פיטורים בסך 29,119 ₪.
• ד. דמי הבראה בסך 5,186 ₪.
• ה. הפרשות תגמולי מעסיק לפנסיה בסך, 11,096 ₪.
• ו. פדיון חופשה בסך 5,647 ₪.

3. מסכומים אלו יש לקזז 2,000 ₪, ששולמו לתובע בסיום העסקתו עבור חלק מזכויותיו.

4. הנתבע ישלם את הסכומים לעיל (תוך קיזוז סך 2,000 ₪ כאמור) תוך 30 יום. סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.1.2015 ועד למועד התשלום בפועל.

5. הנתבע יישא בהוצאות משפט בסך 20,000 ₪, לא ישולם הסכום האמור במועד, יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

6. לצדדים עומדת זכות הערעור על פסק הדין בפני בית הדין הארצי בירושלים, תוך 30 יום.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ט, (11 נובמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.