חוסין אבו חדיר נ' שר הביטחון ואח'

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.             האם יש להרוס גם בתי מחבלים יהודים כשם שנהרסו בתי מחבלים ערבים על-פי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן גם תקנה 119 או התקנה)? זו השאלה שבמוקד העתירה. לפנינו עתירה כנגד החלטת שר הביטחון (להלן גם השר), הוא המשיב 1, שלא לעשות שימוש בסמכותו הקבועה בתקנה 119 ולהימנע מהורות על הריסתם או אטימתם של בתי המשיבים 4-2, אשר הורשעו ברצח הנער מוחמד אבו ח'דיר ע"ה. טענתם העיקרית של העותרים, הוריו של הנער המנוח, היא שנפלו פגמים משמעותיים בשיקול הדעת של שר הביטחון עובר להחלטתו, וכי זו נגועה בהפליה לרעה של המיעוט הערבי. העותרים מבקשים כי בית משפט זה יוציא צו המורה לשר הביטחון להפעיל את סמכותו מכוח תקנה 119 ולהורות על הריסתם או אטימתם של בתי המשיבים 4-2. נציין כבר כאן, כי הסמכות הבסיסית על-פי התקנה מוקנית למפקד הצבאי, אך המדינה הסכימה שלא לדקדק בנקודה זו, נוכח סמכותו הכללית של שר הביטחון כממונה על צה"ל (וראו פסקה כ"ד להלן). 

תמצית העובדות הצריכות לענין

ב.             בליל 2.7.14 נרצח הנער מוחמד אבו ח'דיר ע"ה בידי המשיבים 4-2 (להלן המשיבים). תיאור מעשה הרצח, כפי שפורט בהרחבה בכתב האישום ואומץ בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי שהרשיעו את המשיבים, הוא קשה ביותר. מקרא הדברים מעורר חלחלה, זעזוע עמוק ושאט נפש. נביא כעת רק את עיקרי העובדות הצריכות לענין.

ג.              ביום 12.6.14 נחטפו שלושה נערים ישראלים – נפתלי פרנקל, גלעד שאער ואייל יפרח ע"ה – בידי מחבלי החמאס. עוד באותו לילה נרצחו שלושת הנערים בידי חוטפיהם סמוך לחברון. ביום 30.6.14, לאחר כשבועיים וחצי של חיפושים קדחתניים של כוחות הביטחון ומתנדבים, אותרו גופות הנערים. עם היודע דבר הרצח, גמרו המשיבים אומר לבצע "פעולת נקם" כנגד חפים מפשע בציבור הערבי. כבר למחרת, ביום 1.7.14, ניסו המשיבים 2 ו-3 לפגע בשכונות הערביות בירושלים. תחילה ניסו לחטוף קטין מידי אמו בשכונת בית חנינא, ולאחר מכן ניסו לשרוף מכונית בשכונת צור באחר. ניסיונותיהם לא צלחו. למחרת, ביום 2.7.14, צירפו המשיבים 2 ו-3 את משיב 4 לביצוע תכניתם. המשיבים 3 ו-4 היו קטינים בשעת מעשה. בשעות הערב המאוחרות של אותו יום, לאחר הכנה ותכנון, יצאו השלושה לבצע את מבוקשם. לאחר מספר שעות שבהן תרו המשיבים אחר "קרבן מתאים", הבחינו השלושה בנער מחמד אבו ח'דיר צועד לבדו בשכונת מגוריו שועפט. המשיבים ארבו לנער, ולאחר מאבק שניהל עמם, הצליחו לגבור עליו ולחטוף אותו לרכבם. הם חנקוהו והיכוהו בראשו, נסעו ליער ירושלים, ובעודו מחוסר הכרה שרפוהו למוות.

ד.             ביום 30.11.15 הרשיע בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י' צבן, השופט ר' כרמל והשופטת ר' פרידמן-פלדמן) את המשיבים 3 ו-4 ברצח אבו ח'דיר. בית המשפט פסק כי המשיב 2 ביצע גם הוא את הרצח, אולם הכרעת הדין בעניינו נדחתה, נוכח טענות שהעלו באי כוחו בדבר אי שפיות, לכאורה, בעת ביצוע המעשה. הכרעת הדין המשלימה ביחס למשיב 2 ניתנה ביום 19.4.16, ובגדרה הורשע ברצח, תוך שנפסק כי אין עומד לו סייג לאחריותו הפלילית. ביום 4.2.16 גזר בית המשפט המחוזי את עונשם של המשיבים 3 ו-4. משיב 3 נדון למאסר עולם ולעוד שלוש שנות מאסר בחופף, ומשיב 4 נדון ל-21 שנות מאסר ולמאסר על-תנאי של שנה. כן חויבו המשיבים 4-3 בפיצויים כספיים למשפחת העותרים ולנפגעי העבירות האחרות שביצעו. ביום 3.5.16 גזר בית המשפט המחוזי את עונשו של המשיב 2, והשית עליו מאסר עולם ועוד 20 שנות מאסר נוספות, וכן פיצויים כספיים בסך 170,000 ₪ לנפגעי העבירות שביצע.

ה.             ביום 9.5.16 פנו העותרים במכתב לשר הביטחון, וביקשו שיעשה שימוש בסמכותו על-פי תקנה 119 לתקנות ההגנה, ויורה על החרמתם של בתי המשיבים,  והריסתם או אטימתם. העותרים טענו, כי אירוע הרצח הוא "מעשה טרור" כהגדרתו בסעיף 1(א)(2)(א) לחוק איסור מימון טרור, תשס"ה-2005, ומשכך, בהתאם להוראות השר הניתנות לעיתים ביחס למבצעי פעולות טרור ממוצא ערבי, כך לשיטתם, עליו להורות על הריסתם או אטימתם של בתי המפגעים גם במקרה דנא, כאשר עסקינן ביהודים אזרחי המדינה.

ו.              ביום 24.5.16 השיב שר הביטחון לעותרים – באמצעות היועץ המשפטי למערכת הביטחון – כי אין בדעתו לעשות שימוש בתקנה 119 ולהורות על הריסת בתי המשיבים. השר הטעים כי תכליתה של הפעלת הסמכות מכוח תקנה 119 היא הרתעתית, ומשכך הצורך בהפעלתה אינו מתקיים במקרה דנן, בהתחשב בהיקף הנמוך של פעולות טרור הנעשות על-ידי יהודים כנגד ערבים, איכותן, יחסה התקיף של החברה היהודית כלפיהם, והיעדרם של מפגעים יהודים פוטנציאליים שיש להרתיעם. לטענת השר, בנסיבות הענין, מיצוי הדין עם המשיבים יכול שייעשה – ובמקרה דנן כבר נעשה – במסגרת ההליך הפלילי.

ז.              כנגד החלטת שר הביטחון הוגשה העתירה שלפנינו, ביום 5.7.16, בגדרה נתבקש בית משפט זה לכוף את השר לעשות שימוש בתקנה 119 ולהורות על הריסתם או אטימתם של בתי המשיבים, הכל כפי שיפורט להלן. ביום 22.9.16 וביום 21.11.16 התקיימו דיונים בעתירה ונשמעו טענות הצדדים. בהחלטה מיום 21.11.16 ציינו שאיננו בטוחים כי הנושא שמעלה העתירה נדון דיו במלואו בדרגים הבכירים ביותר, ונתבקשה הודעה משלימה. כן ביקשנו את התייחסות המדינה לשאלה האם הרתעת יהודים מפגעים – ולוא גם במספרים קטנים – על-ידי השימוש בתקנה, "לא תועיל למניעת פיגועים כלפי פלסטינים". כן התבקשה המדינה להידרש להשלכות הדבר על המקרה דנן, ועוד ביקשנו התיחסות לאמות מידה אפשריות להחלטת המשיב 1 בשאלה שבמוקד העתירה. יוער כי נוכח העובדה שמשיבים 3 ו-4 היו קטינים בעת הרצח, ובשל כך שהסעד שנתבקש נוגע לבית משפחתם, הוגשה עתירה מתוקנת וצורפו הורי המשיב 3 לעתירה, והם המשיבים 6-5, וכן צורפו אביו ואחיו של המשיב 4, והם המשיבים 8-7.