לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי בירושלים בהרכב הרב ישראל יפרח – ראב"ד, הרב מאיר יששכר מאזוז והרב יוסף גולדברג, בעניין תביעת חיוב האשה להסכים לגירושין או לחילופין נתינת היתר מאה רבנים לבעל לשאת אשה על אשתו, בגין טענת הבעל שהאשה מאוסה עליו ואין סיכוי לשלום בית. בית הדין קמא דחה את בקשת הבעל לחייב את אשתו בגט או לחילופין להתיר לו לישא אחרת על פניה בהיתר מאה רבנים.
מפסק הדין נראה שבית הדין קיבל את טענת הבעל שבטענת מאיס עלי ניתן להתיר להינשא לאחרת, אך דחה את טענתו משום שטענת מאיס עלי אינה אלא בטענת מיאוס, ואילו במקרה שלפנינו הכריע בית הדין שהבעל אינו מואס באשתו, אלא ממאן להמשיך ולחיות איתה משום שהוא מפחד ממנה, ומשום שהחיים ביחד עם ילדיה מנישואין קודמים מונעים אפשרות לקיום יחסים נורמליים ביניהם. עוד נאמר בפסק הדין, שלא הוברר שהבעל מסוגל להוליד, ולכן בצירוף לזה שלא היו לו ילדים גם מאשתו הראשונה ושלאשה יש ילדים מנישואין קודמים, הכריע בית הדין שאין לצרף בנדון זה את העובדה שהבעל רוצה לישא אשה אחרת כדי לקיים מצות פו"ר.
תחילה אברר את שיטות הפוסקים בעניין זה.
א. היתר מאה רבנים בטענת מאיס עלי
בעיקר הנדון אם ניתן להתיר לבעל לשאת אשה על אשתו ע"י "היתר מאה רבנים" בטוען שאשתו מאוסה עליו, נחלקו הפוסקים: בכנה"ג אבהע"ז סי' א הגהב"י אות לג כתב שהמורד על אשתו ואומר שהיא מאוסה עליו, אין להתיר לו להינשא משום חדר"ג. וכן בברכת רצה סי' קח כתב שזו קולא גדולה להתיר חדר"ג בטוען שהאשה מאוסה עליו.
לעומת זאת המתירים בנדון זה מסתמכים על שיטת הרמב"ם וראשונים נוספים באשה הטוענת מאיס עלי שכופים את בעלה לגרשה, ואע"פ שרוב הראשונים חולקים, מ"מ יתכן שהיינו משום חומר איסור אשת איש, אבל לגבי היתר חדר"ג ניתן לסמוך על שיטת הרמב"ם.
הראשון שנחת לחידוש זה הוא התומים בספרו בני אהובה (אישות פי"ד הט"ו) שכתב על דברי הרמ"א סי' עז ס"א, שבעל המורד באשתו ורוצה לגרשה אינו נחשב מורד לעניין זה שמוסיפים על כתובתה:
ואפשר דגם רמ"א מיירי בהך גוונא דטוען מאיס עלי או שאר טענות, ולכך אין להוסיף על כתובתה כיון דלדבריו האמת איתו ואין מוציאין מיד המוחזק. ולמד זאת מהרמב"ם דס"ל דאם היא טוענת מאיס עלי כופין אותו לגרש שלא יהיו בנות ישראל כשבויות, מכ"ש באיש שהוא טוען כן שלא יהיה כשבוי. ואף על פי דלא קי"ל כרמב"ם, היינו לגבי אשה, בספק איסור דאורייתא, דשמא נתנה עיניה באחר, דגט מעושה פסול שלא כדין, וגם לעשות מעשה לגרש לא פסקינן כותיה, אבל בעניין חרם דרבינו גרשום, וגם רק בעניין ממון, כדאי הוא הרמב"ם לסמוך עליו דאינו עובר חרם דרבינו גרשום ופטור ממזונות. דהא לדינא דרמב"ם אפילו לגרשה בעל כרחה מותר, ולית כאן חרם דרבינו גרשום, וגם אין להוסיף כתובה, ולא להקרא מורד כלל, זה מה שנראה לי בדעת רמ"א, ולענ"ד נכון וברור הוא.
כעין זה כתב גם בשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' צג:
והרי שיטת הרמב"ם דבטוענת מאיס עלי כופין לגרש... ועכ"פ חזינן דהרמב"ם לאו יחידאה הוא, אלא דהרא"ש כתב מי יכניס את עצמו לפלוגתא דרבוותא לעשות גט מעושה שלא כדין, והובא גם בטוא"ע סי' ע"ז, מ"מ לעניין חדר"ג דלשיטת כמה פוסקים הוא רק דרבנן פשיטא דיש לצרף שיטת הרמב"ם ושאר פוסקים דלא גרע כח האיש מכח האשה כמ"ש בתשו' הרא"ש כלל מ"ב, וא"כ בדטוען מאיסה עלי מהראוי להתיר לגרש בעל כרחה, ועכ"פ בדאיכא אמתלא מבוררת כהא דנד"ד שהיא חרשת יש להקל, וכן יש להתיר לו לישא אחרת ע"י מאה רבנים.
אמנם יש לציין שבדברי הבני אהובה לא מצאנו היתר מפורש לישא אשה על אשתו, והוא כותב בפירוש וגם לעשות מעשה לגרש לא פסקינן כותיה, וכן בהמשך כתב שני טעמים: אבל בעניין חרם דרבינו גרשום, וגם רק בעניין ממון, כדאי הוא הרמב"ם לסמוך עליו, א"כ קשה לכאורה להתיר על סמך דבריו. וגם המהרש"ם יתכן שלא כתב כן אלא כצירוף למה שצידד לפני כן באותה תשובה להקל משום שאותה אשה היתה חרשת וקידושיה אינם אלא מדרבנן, ועוד צדדים נוספים כמבואר למעיין בדבריו.
בשו"ת צמח צדק (לובאוויטש) סי' קלב צידד להקל מטעם דומה, ומבאר שם שרגמ"ה עצמו סובר להלכה כתקנת דינא דמתיבתא שבאומרת מאיס עלי כופים את הבעל לגרש, וא"כ יש לומר שכשתקן רגמ"ה שלא לגרש אשה בעל כרחה, לא תקן כך במקום שהבעל אומר מאיסה עלי. ואף על פי שלעניין בעל לא קי"ל כדינא דמתיבתא בזמנינו, מ"מ תקנת רגמ"ה לא נאמרה באופן כזה. ועוד האריך לדון בעניין זה אולם בסוף דבריו מסיק:
ומ"מ כ"ז נראה להלכה אבל לא למעשה, משום דלא חזינן שנעשה מעשה כזה להתיר חדר"ג בטענת מאיס עלי. ועי' במהרי"ק סוף שרש ס"ג שאם יתירו במורדת יבואו כו', כך י"ל על נדון זה.
וכן בשו"ת באר משה קונטרס בנין ירושלים האריך לצדד להקל להתיר, אולם מסקנת דבריו שאין להקל אלא בצירוף טעם נוסף, וכעין דברי הצמח צדק הנ"ל:
ולא עוד דאפילו אם אין לה שום סי' שוטה רק דמאיסה עליו ויש אמתלא אמיתית והיא אינה מרוצת לקבל גט בשום אופן גם כן יש מקום גדול לסלק חרגמ"ה, ע"פ שטת הרמב"ם (פי"ד מהלכות אישות ה"ח) דאם טוענת מאיס עלי כופין אותו להוציא, וא"כ לפמ"ש הרא"ש בתשו' (כלל מב) דלא תקן ר"ג שתהא האשה עדיפא מאיש, א"כ בטוען הוא מאיסה עלי נראה ג"כ לכאורה דיכול לגרשה בע"כ. וכן מצאתי בצמח צדק החדש ח"א (סי' קלב) שהקיל למעשה בעניין זה דלא מיתדר ליה עם אשתו וטוען מאיסה עלי בצירוף מצות קיום פ"ו היכא שכבר מעוגן ששה שנים יעו"ש שהאריך בזה. וא"כ לפי דברי הנוב"י קמא אה"ע (סי' א) דגירושין בע"כ חמור מלישא אחרת, א"כ מכש"כ דיש להתיר לכאורה עפ"ז בטוען מאיסה לישא אשה עליה היכא דיש רגל"ד, ויש בזה אריכות דברים, ואכמ"ל, דחלילה להחליט כן למעשה דגם שטת הרמב"ם גבי טענת מאיס אינו מוחלט לכו"ע, ורק היכא דאיכא עוד צדדים יש להקל ג"כ מטעם זה, וכמו שמצינו למרן הצ"צ שם שהקיל בזה למעשה.
אמנם זו פשטות דברי הרמ"א סי' קיז סי"א שכתב:
אבל משום שאר מומין אינו יכול לגרשה בעל כרחה, אבל מכל מקום אין כופין אותו להיות עמה, מאחר דמאיסה עליו, ורוצה לגרשה ולתת לה כתובתה.
והטעם לכך שאין כופים אותו להיות עמה מקורו מדינה של אשה שטוענת מאיס עלי, כמו שכתב בביאור הגר"א שם, ומבואר שלא התירו חדר"ג לגרש בעל כרחה בטוען שאשתו מאוסה עליו, ואף בזה לא סומכים על דעת הרמב"ם לכפות בטענת מאיס עלי, ואם כן מנין לנו לחלק בין איסור זה לאיסור לישא שתי נשים.
גם בישועות יעקב תחילת סי' עז כתב:
אמנם אם טען מאיסה היא עלי ויש לו טעם מבורר, אף שאין הדין נותן לגרשה בע"כ מחמת זה, מ"מ יוכל למנוע ממנה מזונות עד שתקבל גט פטורין.
ומשמע מדבריו שכמו כן אין להתיר לישא אשה אחרת, ולא פסק אלא שיכול למנוע ממנה מזונות. אם כי ניתן לדחות, שלא החמיר הרמ"א אלא לעניין איסור לגרש בעל כרחה, שלדעת רוב הפוסקים חמור יותר מאיסור לישא שתי נשים, וכן הישועות יעקב אינו מדבר אלא באופן שהבעל אינו מבקש היתר נישואין.
אבל בשו"ת דבר אליהו (קלאצקין) סי' עג הכריע שבאופן שלפי ראות עיני בית הדין אין אפשרות שידורו ביחד, יש לסמוך להתיר לישא אשה אחרת בהיתר מאה רבנים. ובתוך דברי השואל בשו"ת הנ"ל כתב שאף לכנה"ג באופן שנותן אמתלא לדבריו ניתן להתיר להינשא. וכן מובא באוצר הפוסקים סי' א ס"י אות טז בשם עוד כמה פוסקים[1].
אמנם למעשה קשה לכאורה להקל בזה, שהרי נראה שרוב גדולי הפוסקים שלא סמכו להקל אלא בצירוף סברות אחרות[2].
אלא שעדיין יש לדון לפי דעת הסוברים שאע"פ שאין לסמוך על שיטת הרמב"ם וסיעתו לכפות לגרש בטוענת מאיס עלי, מ"מ חיוב לגרש יש באופן כזה, וכמו שכתב המאירי בכתובות סג,ב: וקצת חכמי הדורות מפרשין בדבריהם יהיב לה גיטא שחייב, אלא שמכל מקום אין כופין אותו. ובשטה מקובצת שם סד,א, כתב בשם תלמידי רבינו יונה:
וכתב רבינו יונה ז"ל וז"ל דאף על גב דאין כופין לתת גט באומרת מאיס עלי, היינו כפייה בשוטים, אבל ב"ד מודיעים לו שמצוה עליו לגרשה ונותנין לו עצה שיגרשנה, ואם לא יגרשנה האי מאי דאמרינן האי מאן דעבר אדרבנן מצוה למקרייה עבריינא. ורבינו תם ז"ל היה אומר שאפילו זה לא נאמר לו, אלא שאם יבא לימלך אם יגרשנה בלא כתובה ב"ד נותנין לו עצה שיגרשנה לאלתר.
בפד"ר ח"ז עמ' 204 בפסק דין של הגר"י ניסים הגרי"ש אלישיב והגר"א גולדשמידט הרחיבו במחלוקת זו, והביאו מדברי ראשונים נוספים שנראה מדבריהם שסוברים שאין על הבעל חיוב לגרש כלל.
בשו"ת עזרת כהן סי' נו הכריע כדעת הסוברים שניתן לחייב את הבעל לגרש שכתב:
בעניין חיוב מזונות של האשה, שבעלה הוא רע מעללים מאד, פושע ומסלף דרכיו עמה, עד שהכל מכירין שהצדק עמה, באמרה מאיס עלי... וכתבתי ע"ז סמוכין מהא דהויא אנוסה בזה, שאע"פ שאין אנו רשאין לצאת מגדרן של רוה"פ החולקים על הרמב"ם, ורש"י ורשב"ם דס"ל כותי' דכופין לגרש במאיס עלי, ודבריהם מובנים מאד היכי דאיתנהו טענות חשובות ומכריעות מצד האשה כנ"ד, מ"מ מפני חומר א"א אין אנו נהוגין לכוף לגרש. אבל מ"מ מאחר שמצד הדין חייב הוא להוציאה מת"י, כסברת הרמב"ם שלא תהיינה בנות ישראל כשבויות, כיון שהיא אומרת מ"ע בטענות מבוררות, והוא מעכב אותה שלא תוכל להנשא לאחר שיפרנס ויזון אותה, ודאי דסברא אלימתא היא שצריכין לחייבו במזונות, כדעת כת"ר, וכמש"כ בתשובתי הנ"ל.
לכאורה דבריו תלויים במחלוקת ראשונים וכנ"ל, אולם כנראה שלמעשה הכריע כדעת הסוברים שהבעל חייב לגרש. כן האריך להוכיח הגר"ח איזירר בשורת הדין ח"ב שיש לנקוט להלכה ולמעשה כדבריו.
לכאורה היה נראה להביא מקור לדבריהם מדברי הרמ"א ביו"ד יו"ד סי' רכח ס"כ שכתב: אבל אם האשה אומרת ששונאת אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה, מתירין לה שלא מדעתו, דאפילו אם כבר נשאה, האומרת: מאיס עלי, חייב להוציא. וכך כנראה נוקט בביאור דברי הרמ"א בשו"ת יביע אומר ח"ג אבהע"ז סי' יח[3]. אולם אלמלא דבריו היה נראה לכאורה שאדרבה מדברי הפוסקים שם משמע שלא חילקו כך, שהרי כתב בט"ז שם:
היינו לדעת רמב"ם, אבל לא קיימא לן כן באבן עזר סימן ע"ז. וכן בביאור הגר"א שם: כ"ה דעת הרמב"ם, ואף שכל הפוסקים חולקין מהא דר"פ הנזקין מ"ט ב' מאי ד"א וכ"ת כו', מ"מ אינה מחויבת להיות עמו, וכ"ש דעדיין לא נשאה דמתירין לה. ואם נאמר כדעה זו, שלמרות שאנו פוסקים דלא כהרמב"ם, מ"מ ההלכה היא שיש חיוב לגרש, הרי ניתן ליישב את דברי הרמ"א בפשיטות, ומשמע מדבריהם שלפי ההלכה אין אפילו חיוב לגרש[4].
עוד יש להוכיח לכאורה דלא כדעה זו מדברי הרמ"א הנ"ל באבהע"ז סי' קיז סי"א, שכתב: אבל משום שאר מומין אינו יכול לגרשה בעל כרחה, אבל מכל מקום אין כופין אותו להיות עמה, מאחר דמאיסה עליו, ורוצה לגרשה ולתת לה כתובתה. והרי אם הבעל חייב לגרש, כ"ש שהאשה חייבת להסכים להתגרש, אם אכן זו דעת הרמ"א, א"כ מה החידוש בדבריו שאין כופים אותו להיות עמה. ומכל מקום לדעת הסוברים שהבעל חייב לגרש את אשתו בטוענת שהוא מאוס עליה, ודאי שהאשה חייבת להתגרש באופן כזה, ואם כן מסתבר גם שבאופן שאינה רוצה לקיים את חיובה ולקבל את הגט, ניתן להתיר לו לישא אחרת. אם כי כאמור, כנגד זה עומדים דברי הכנה"ג והצמח צדק והבאר משה, וכן נראה מדברי הבני אהובה, וזו היא המשמעות הפשוטה בדברי הרמ"א והישועות יעקב, שאין להתיר שום חדר"ג בטענת מאיסה עלי, ואם כן צ"ע אם ניתן להקל בזה.
אפשר גם לומר שכשם שלא התירו חדר"ג לגרש בעל כרחה, כמו כן אין להתיר את האיסור לישא שתי נשים, ולפ"ז יתכן שאמנם ניתן לחייב את האשה לקבל גט מבעלה, אך אם תעמוד בסירובה לקבלו לא ניתן לכפות עליה לעשות זאת, ואף לא ניתן להתיר לו לישא אשה אחרת.
לסיכום: בעל שטוען שאשתו מאוסה עליו בטענה מבוררת, ניתן לכאורה לחייבה להסכים לקבל ממנו גט[5], ואם אינה מסכימה אין לכפותה על כך. ולגבי היתר מאה רבנים יש מקום לצדד להתיר, אך עדיין צ"ע אם ניתן לסמוך על כך למעשה.
ב. ספרדים שלא קיבלו על עצמם חדר"ג
אלא שעדיין יש לדון שגם אם ננקוט לחומרא, היינו דוקא לאלו שקיבלו עליהם חדר"ג, אבל לספרדים שלא קיבלו על עצמם חדר"ג, וכל האיסור לישא שתי נשים אינו נובע אלא מכח המנהג שלא לישא אשה אחרת, ובאופן כזה אסור לישא אשה בלא הסכמתה, כמבואר בשו"ע סי' א ס"ט, ואיסור זה אינו אלא כעין חיוב של בין אדם לחבירו, ולכן אם האשה מוחלת על זכותה זו המחילה מועילה, כמבואר בדרכי משה שם ובט"ז שם ס"ק יד ובח"מ שם ס"ק טו ובב"ש ס"ק כ. אם כן באיסור כזה שאינו אלא כעין איסור ממוני, יש לצדד להקל יותר.
בפרט אם נאמר שלהלכה העיקר כדעת הסוברים שניתן לחייב את הבעל בגט, אפילו נאמר שלמרות זאת אין להתיר חדר"ג לשאת אשה אחרת, מכל מקום נראה שכלפי איסור שעיקר מהותו נובע מדינים שבין אדם לחבירו, אין שום טעם לומר שהאשה תהיה מחויבת להסכים לקבל גט, ולמרות זאת הבעל חייב לעמוד בהתחייבותו שלא לישא אשה נוספת, ובודאי שבאופן כזה אין הוא מתחייב כלל.
בפרט למבואר לעיל, שלדעת כמה פוסקים בדיני ממונות ניתן לסמוך על כך שבעל הטוען שאשתו מאוסה עליו נפטר מחיובו לשלם לה מזונות, ורק כלפי איסור חדר"ג החמירו, ואם כן לספרדים שהאיסור אינו אלא כעין איסור ממוני מסתבר שיש להקל[6].
עוד יש לצדד להקל, שהואיל וכל האיסור מבוסס על כך שבמקום שנהגו על דעת כן נשאת לו, והרי זה כאילו היה ביניהם תנאי מפורש שלא ישא אשה אחרת, וכמבואר בפוסקים שהם מקור דין זה, הרי יש לומר להיפך שמן הסתם על דעת זה לא התחייב הבעל שישאר בעגינותו בלא אשה, ובודאי לא הסכים לתנאי זה אלא כאשר יש סיכוי שהם יוכלו לחיות ביחד, ולא באופן כזה. וכעין זה כתב בשו"ת דבר אליהו הנ"ל.
אמנם סברות אלו שייכות בסתם, אבל יש שנהגו שהבעל כותב בכתובה שהוא מתחייב שלא לשאת אשה נוספת, ומוסיפים שם לשון של שבועה על כל מה שנכתב בכתובה, והדבר תלוי בנדון של שבועה בכתב, ויש נוהגים שהבעל מקבל על עצמו את הכתוב בתקיעת כף, ובזה ודאי יש לחשוש לחומר של שבועה. ובמקרה שהבעל נשבע באופן המועיל שלא לישא אשה אחרת, הרי יתכן שיש להחמיר בזה לכל הפחות כמו שהחמירו בחדר"ג.
אולם כנגד זה מצאנו דברים מפורשים ברמ"א יו"ד סי' רכח ס"כ:
איש ואשה שקבלו חרם או שנשבעו זה לזה לישא זה את זו, אין מתירין לאחד בלא דעת חבירו, דזה מקרי הטבה, שכל אחד רוצה לישא חבירו ונשבעו משום כך זה לזה. אבל אם האשה אומרת ששונאת אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה, מתירין לה שלא מדעתו, דאפילו אם כבר נשאה, האומרת: מאיס עלי, חייב להוציא[7].
מפורש בדבריו שעד כמה שהדברים נוגעים לעניין של שבועה, פסק בבירור שניתן להתיר את השבועה באופן שהאשה נותנת אמתלא מפורשת לדבריה. ואף על פי שהרמ"א עצמו מחלק בין קודם נישואין לאחר נישואין, היינו משום שלשיטתו לאחר נישואין הדבר אסור משום חדר"ג, וחדר"ג אינו תלוי בדעתה, מה שאין כן לאלו שלא קיבלו על עצמם חדר"ג, וכל איסורם נובע מהסכמה או משבועה, נראה שאין לחלק בזה כלל.
עכ"פ באופן שלא היתה שבועה באופן המועיל, נראה שיש ללמוד מדברי הרמ"א הללו שלבני הקהילות שלא קבלו עליהם חדר"ג יש להתיר בלי ספק לישא אשה אחרת כאשר הבעל טוען שהאשה מאוסה עליו ונותן אמתלא טובה לדבריו.
צד נוסף לצדד להקל בזה, הוא שעיקר ההתחייבות של הבעל שלא לישא אשה אחרת אינה אלא קנין דברים, ואין היא יכולה לחול מצד עצמה, וכל התוקף של האיסור נובע מדין חמר לא יעשה גמל, כמבואר בראשונים שהם מקור דין זה, והו"ד בח"מ שם ובביאור הגר"א על דברי השו"ע הנ"ל בסי' א ס"ט. והרי כל דין חמר לא יעשה גמל אינו אלא שאין לבעל זכות למעט מחיוב העונה שלו לאשתו כפי שהיה בשעת הנישואין, ועל דעת זה נישאה לו, וכאשר הוא נושא אשה אחרת על פניה, הרי על ידי כך הוא ממעט מחיובו כלפיה. ואם כן יש לומר שכל זה באופן שהם אכן חיים ביחד, אבל כאשר מתברר לבית הדין שאין אפשרות לקיום חיים משותפים [ובזה פשוט שכשהבעל טוען שהאשה מאוסה עליו אין לכפותו לחיות עימה, וכשם שאין כופים את האשה בכה"ג, וכמו שכתב הרמ"א הנ"ל], הרי ממילא הבעל אינו מקיים שום חיוב כלפי אשתו, ואם כן בטלה כל הזכות שלה לעכב עליו שלא לישא אשה אחרת. אמנם נימוק זה אינו מועיל להתיר אלא כאשר לא היתה שבועה באופן המועיל מצד הבעל שלא לשאת אשה נוספת, אבל באופן שנשבע ודאי השבועה עצמה מחייבת את הבעל לנהוג כלשון שנשבע בה.
לסיכום: גם אם נאמר שלא ניתן להתיר חדר"ג שלא לישא אשה נוספת בטענת מאיס עלי, נראה שלספרדים שלא קיבלו על עצמם חדר"ג, ואינם אסורים לשאת אשה נוספת אלא מכח התחייבות הבעל הנובעת ממנהג, ניתן להתיר לשאת אשה נוספת במקום שטוען הבעל שאשתו מאוסה עליו בטענה מבוררת. ואפילו במקום שהבעל נשבע באופן המועיל, כגון על ידי תקיעת כף שלא לישא אשה נוספת, יש מקום לצדד להתיר לאשה את השבועה בלא דעתו.
ג. טענת המאיסות
אלא שעדיין מוטל עלינו לברר, באיזה אופן נחשבת טענת הבעל כטענת מאיס עלי. מאחר שעיקר הצד להתיר לבעל לישא אשה אחרת בטוען שאשתו מאוסה עליו מבוסס על שיטת הרמב"ם לגבי כפית הבעל לגרש במקרה שהאשה טוענת מאוס עלי, מסתבר לומר שאין להתיר אלא באופן שלרמב"ם אכן כופים את הבעל לגרש. וכ"כ הגר"ש ישראלי כעין זה בפד"ר עמ' 107 בעניין מניעת מזונות בבעל הטוען שאשתו מאוסה עליו:
אולם אם הילפותא, שבעל רשאי למנוע ממנה שאר כסות בטענת מאיס עלי, הוא ממה מצינו אצל האשה כשהיא באה בטענה כעין זו שאין לה דין מורדת, הרי עלינו לומר דון מינה ומינה, וכשם שאצלה אם קיים חשש של עיניה נתנה באחר דינה כמורדת ואין לה דינא דמתיבתא, הוא הדין כשקיים חשש אצלו שהוא נתן עיניו באחרת... עכ"פ כל עוד ולא התבררה בבית הדין נקודה זו אין להפסידה את מזונותיה.
לכאורה כל שכן בנדון שלפנינו שאנו באים לחייב את האשה לגרש או להתיר לבעל לישא אשה על אשתו.
ד. מאיסות בחיי אישות
ותחילה יש לברר האם צריך שהבעל יטען שמואס בקיום חיי אישות עם אשתו, או שאין חילוק בין טענה זו לכל טענת מאיסות או שנאה מטעם כל שהוא. וכאמור כדי לברר נקודה זו יש לעיין תחילה בדברי הרמב"ם וההולכים בדרכו בעניין זה.
מקור הלכה זו הוא ברמב"ם פי"ד מאישות הט"ו שכתב:
אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי, כופין אותו להוציא לשעתו, לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה. כעין זה כתב בתוס' רי"ד כתובות ס"ד: דכיון דבעלה מאיס בעיניה אנוסה היא בדבר ולא מדעתה עושה כן, ואפילו אשה כשרה אי אפשר להבעל לשנאוי לה, ואע"פ שאין שום מום ניכר בו... וזה דומה לאדם שאין יכול לאכול מאכל השנאוי לו ונתעב עליו.
אמנם יש מקום לומר שגם הרמב"ם וההולכים בדרכו אינם סוברים שיש לכפות לגרש אלא באופן שהאשה טוענת שבעלה מאוס עליה לעניין קיום יחסי אישות, ולא בשנאה הנובעת מנימוקים אחרים, וכמו שמשמע לכאורה מלשונם. וכבר עמד בשאלה בשו"ת תורת אמת למהר"א ששון סי' קפו:
נראה שהאשה הזאת אין טענתה טענת מאיס עלי, ואפי' מורדת מתשמיש מפורש לא ראינו בה שהרי לא מצאנו רק שאומרת איני רוצה בו כי שנאתיו... מכל מקום אכתי לא פשיטא לי שטענתה היא טענת מאיס עלי, שהרי הרמב"ם ז"ל בפי"ד מה' א"ב כשבא להזכיר דין מאיס עלי כתב בלשון הזה: שואלין אותה מפני מה מרדה אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי וכו', נראה מתוך דבריו המדוקדקים בכל מקום שכונתו לומר דמ"ש גמר' מאיס עלי היינו שתהיה טענתה שאינה יכולה להבעל לו מחמת מיאוס, וכמו שמורה דקדוק תיבת מאיס עלי כבשר חזיר וכו'. אבל אם לא תהיה טענתה מחמת מיאוס הבעילה לא הויא טענתה טענת מאיס עלי, ואף שתאמר איני רוצה בו כי שנאתיו או לא יקרא עוד בעלי וכו' כמ"ש בנדון דידן, אין מורים אלו הלשונות על טענת מאיס עלי וכו' דאפשר שהשנאה לא תהיה מחמת מיאוס רק מחמת קטטה ומריבה או דבר אחר ואז לא הויא טענתה מאיס עלי.
בביאור הדברים נראה שיש להוסיף, שעיקר טענת מאיס עלי כלפי כפיה לגרש או כלפי ביטול חיוב המזונות, אינו אלא משום שהטוען כך נחשב אנוס כלפי קיום חובותיו לבן או בת זוגו, וכגון אשה הטוענת שבעלה מאוס עליה, נחשבת אנוסה כלפי חובתה לחיות איתו כאשה עם בעלה, וכמבואר בלשון הרמב"ם והתוס' רי"ד הנ"ל, שאינה כשבוית חרב להיבעל לשנוי לה, ולפיכך אין לכפותה לקיים את חיוביה כלפיו. ומכך נוצר דין נוסף שמאחר שאין אפשרות לכפות עליה לחיות עימו, דעת הרמב"ם היא שכופים אותו לגרשה, שהרי אין שום תועלת בנישואין אלו. ולפי זה ניתן לומר שכל זה אינו שייך אלא במאיסות בקיום חיי אישות, שאין לאשה שום שליטה עליה, אבל שנאה של קטטה וכדומה, שהאשה יכולה לכוף את יצרה ולמנוע את הקטטה, ואז יוכלו לחזור ולחיות חיים משותפים, הרי אין לה שם אנוסה כלל. עוד אפשר לומר שבאופן של שנאה בלא מאיסות יש תקוה שתתבטל השנאה בעתיד, כלשונו של הגר"י הרצוג המובא להלן: ובשטוענת סתם שנוא יש תקוה שתעבור השנאה והרבה שונאים נעשים אוהבים, ולכן אין לכפות על גירושין, מכיון שהבעל יכול לומר שיש לו תועלת מנישואין אלו, כאשר תתגבר האשה על עצמה ויוכלו לחזור ולחיות חיים משותפים.
אמנם אחר כך כתב המהר"א ששון שם:
ואפשר לומר ג"כ להפך דמאיס עלי הוא פי' שנאתיו איני רוצה בו וכו', דהיינו מאיס עלי והיינו שנאתיו, וכמו שמצינו להרמב"ם עצמו שסיים בלשונו שם ואמר שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה וכו', ולא אמר למאוס, א"כ היינו שנאתיו היינו מאסתיו.
וכך הוא מצדד גם למעשה אם כי לא בבירור:
כל זה אני מספק בנ"ד ולא מצאתי בשום מקום מהפוסקים הכרח גמור ולא אפילו קצת הכרח בשום צד מהצדדים הללו, ואפשר שהם הניחוהו לרוב פשיטותו, ומ"מ המכוון אצלי הוא שכל איני רוצה בו שנאתיו לא נקרא עוד בעלי כו' הויא כמאיס עלי וכו'.
וכן נראה מדברי הרמ"א סי' עז ס"ג בשם המהר"ם מרוטנבורג לעניין דינא דמתיבתא בטוענת מאיס עלי, שכתב:
דכל זה באינה נותנת אמתלא וטעם לדבריה למה אומרת מאיס עלי; אבל בנותנת אמתלא לדבריה, כגון שאומרת שאינו הולך בדרך ישרה, ומכלה ממונו וכיוצא בזה, אז דיינינן לה כדינא שתקנו הגאונים.
משמע שכוונתו גם לטענת שנאה רגילה הנובעת מכך שאינו הולך בדרך ישרה, ולא לטענה שמחמת זה מאוס עליה לקיים איתו חיי אישות.
לדעה זו נראה שאין לחלק בין מאיסות בחיי אישות לבין שנאה, ובשני האופנים הללו האשה נחשבת אנוסה, וגם אין לתלות שלאחר זמן תעבור השנאה. אבל בנתיבות משפט (הספרדי) דף ריג ע"ג נוקט לעניין כפיה לגרש כצד הראשון של המהר"א ששון, ולדעתו דוקא לגבי דינא דמתיבתא אין לחלק בין מאיסות לשנאה סתם:
דהרמב"ם דס"ל דבטענת מאיס עלי כופין אותו לגרש, דקדק וכתב דדוקא באומרת שאינה יכולה ליבעל לו מחמת מאיסותו, דבכה"ג הוא דכופין אותו לגרשה מיד, כמ"ש בסוף דבריו שאינה כשבוית חרב שתיבעל למי ששנוא לה, אולם אם מאסה בו מפני שהוא מכלה ממונה וכיו"ב אין טענתה מספקת לכופו לגרש. אבל מהר"ם דאזיל לשיטתיה דבכל עניין אין כופין אותו, והתם לעניין ממונא קאי שהיה דן בטענת מאיס עלי כדינא דמתיבתא, בכל טענה שתטען ותתן אמתלה לדבריה מפני מה מאסה בו וכו' היה דן דין מאיס עלי לעניין הממון.
ואולי הביאור הוא כנ"ל, שכלפי כפיה לגרש צריך שיהיה ברור שאין שום סיכוי שהחיים המשותפים יחזרו למסלולם, מה שאין כן כלפי לדונה בדינא דמתיבתא די בכך שאינה מורדת סתם, אלא יש סיבה לכך שאינה רוצה לחיות איתו. או שכלפי דינא דמתיבתא גם אם יש אפשרות שתשתנה דעתה, מ"מ כרגע אין לה שם מורדת כלל, ולכן אין להפסידה ממון כדין מורדת, משא"כ לעניין כפיה לגרש, אין לכפות את הבעל אלא במקום שאין שום תקוה לחזרה לחיים משותפים.
יש להוסיף עוד בביאור העניין, שבדרך כלל טענת אונס אינה מועילה לחייב את הצד השני, וכמו שמקובל בהרבה מקומות, שאונס רחמנא פטריה, אבל אין אומרים שאונס רחמנא חייביה. וא"כ לכאורה אין מקום כלל לחייב את הבעל לגרש בגלל שהאשה אנוסה. ובהכרח שביאור הדברים הוא, שהאונס שלה רק גורם לכך שאין לחייבה לחיות איתו, ומכיון שכך עליו לגרשה, ובמקום שיש סיכוי סביר שלאחר זמן תשנה את דעתה, אין לכאורה שום טעם לכפותו לגרשה. מה שאין כן כלפי דינא דמתיבתא ברגע שהאשה אנוסה הרי אין היא מורדת ופטורה מחיוביה כלפי בעלה, ודי בכך בכדי שנאמר שאין לקבוע עליה שם מורדת כלל, ואין להפסידה שום ממון, ומה נפק"מ לנו בכך שהמצב עומד להשתנות. עוד יתכן לומר שטעם החילוק הוא שכפיה לגרש חמורה יותר מדיני ממונות, ולכן גם במקום שכלפי דיני ממונות האשה נחשבת אנוסה אין כופים את הבעל לגרש.
כן נראה שנקט למעשה ראש הרבנים הגרי"א הרצוג בשו"ת היכל יצחק אבהע"ז א סי' ב:
ועוד יש לחלק דמאיס עלי הוא לא רק עניין של שנאה סתם אלא בחילה נפשית להבעל לגוף זה, והוא סוד מסודות הנפש. אבל לזה אין מקום וכו' ואינו מן הטבע שתתעורר אצלה בחילה לגבי בעילה אליו, אלא שהיא שונאת אותו משום סבות ידועות (וכדאמרינן זמנין דסניא ליה) ואין לנו לרחם עליה וכו'. תדע שלא אמרו חז"ל טוענת שנאה, כלפיו אלא מאיס עלי שהוא עניין אחר ממקור הטבע, חיי האישות, ובשטוענת סתם שנוא יש תקוה שתעבור השנאה והרבה שונאים נעשים אוהבים, אבל טענה נפשית גופנית כזו, מאיס עלי, הוא עניין אחר. ואם דעת בי"ד מתישבת שיש מקום לכך מתחשבין עמה.
אמנם בפד"ר ח"ט עמ' 183 בפס"ד של הגר"ח צימבליסט האריך לצדד שיש לפסוק להלכה שאין חילוק בין טענת מאיסות בחיי אישות לבין טענת מאיסות הנובעת משנאה מסיבות אחרות. וכן משמע מדברי אחרונים רבים שדנו בעניין זה של מאיס עלי בטענות שונות ומשונות שאינן קשורות בהכרח דוקא למאיסות בקיום חיי אישות.
עוד נראה להביא ראיה לכך מדברי הרמ"א ביו"ד הנ"ל, שכתב:
אבל אם האשה אומרת ששונאת אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה, מתירין לה שלא מדעתו, דאפילו אם כבר נשאה, האומרת: מאיס עלי, חייב להוציא.
מלשונו נראה בבירור שאינו מחלק בין טענת שנאה לטענת מאיסות. ובפרט שהמדובר הוא על טענת שנאה לפני הנישואין, ובודאי שאינו מצוי שתטען שמואסת בו לעניין קיום חיי אישות, ובפשטות ודאי מדובר על שנאה בעלמא, ואל"כ היה לו לפרש בבירור שלזו כוונתו.
מדברי הפוסקים שהבאנו למעלה, שפירשו את דברי הרמ"א כדעת הרמב"ם, מבואר כאן כמעט בפירוש שטענת שנאה נחשבת כטענת מאיסות לכל דבר, ולשיטת הרמב"ם ניתן אפילו לכפות לגרש בטענה זו. וכן אם נפרש שכוונת הרמ"א לחיוב לגרש הנוהג גם לדעת החולקים על הרמב"ם, מ"מ למדנו מדבריו שחיוב זה נוהג גם בטענת שנאה שאינה נובעת ממאיסות בקיום חיי אישות. ובאמת כלפי חיוב לגרש, יתכן שגם הנתיבות משפט יודה שאין צורך בטענת מאיסות בקיום חיי אישות, וכשם שלעניין ממון נקט בדעת המהר"ם שבכל סוג של שנאה נחשב כטוענת מאוס עלי, ובפרט לספרדים שלא קיבלו על עצמם חדר"ג, שהאיסור לישא אשה אחרת אינו אלא איסור הנובע מהתחייבות הבעל[8].
לסיכום: נראה שבאופנים שמתירים חדר"ג לישא אשה אחרת בטענת מאיס עלי, ניתן להתיר אפילו בטוען שאשתו שנואה עליו, ואינו טוען שמואס בקיום חיי אישות עימה, וכדעת המהר"א ששון, ויתכן שבנד"ד לכו"ע הדין כן, ואף אם נפקפק בהיתר זה, נראה שלספרדים שלא קיבלו על עצמם חדר"ג יש להתיר.
ה. אמתלא לטענת המאיסות
אלא שעדיין יש לברר האם צריך הבעל לתת אמתלא לדבריו מדוע האשה מאוסה עליו, כעין דברי הרמ"א הנ"ל בסי' עז ס"ג לעניין דינא דמתיבתא: אבל בנותנת אמתלא לדבריה, כגון שאומרת שאינו הולך בדרך ישרה ומכלה ממונו וכיוצא בזה, אז דיינינן לה כדינא שתקנו הגאונים. גם בעניין זה עלינו לברר תחילה את דברי הפוסקים בעניין כפיה או חיוב המוטלים על הבעל לגרש אשה הטוענת מאיס עלי, ומשם נוכל לדעת כיצד יש לנהוג בנדון שלפנינו.
כתב ההגהות מיימוניות פי"ד מאישות אות ה-ו בעניין אשה הטוענת מאיס עלי:
וכ"פ מורי רבינו שיחיה בתשובה שאין בטענתה ממש אא"כ נותנת אמתלא לדבריה וטענה הנראית לחכמי המקום למה הוא מאיס עליה, שברצון היתה נשארת תחתיו לולא זה הדבר שטוענת ואומרת שממאיסו עליה. וכן פר"ש. אבל ר"ת אומר דכל שמועה זו לא איירי אלא כשהבעל רוצה לגרשה, אבל אין כופין אותו לגרשה וכו'.
משמע שלדעות הראשונות, והם המהר"ם מרוטנבורג והרשב"ם כופים את הבעל לגרש, אמנם היינו דוקא כאשר נותנת אמתלא לדבריה וטענה הנראית לחכמי המקום למה הוא מאיס עליה שברצון היתה נשארת תחתיו לולא זה הדבר שטוענת ואומרת שממאיסו עליה.
אמנם עדיין אין הכרח שזו היא גם דעת הרמב"ם, ויתכן שיש כאן דעה שלישית, שלדעת הרמב"ם כופים בכל מקרה, ולדעת המהר"ם והרשב"ם כופים בנותנת אמתלא לדבריה, ולדעת ר"ת אפילו בנותנת אמתלא אין כופים.
למעשה נחלקו בזה הפוסקים: המאירי בכתובות בכתובות סג ע"א לגבי דעת הסוברים שכופים לגרש בטוענת מאיס עלי כתב:
פירשו רבותי בדבריהם... דוקא בשטוענת כך מן הדין, ר"ל שאף שאנו מכירים בו שהוא ראוי לימאס מחמת רוב פחיתותו והפסד עניניו, אם במדות אם בשאר דברים מכוערים, והדברים מוכיחים שלא בסיבת נתינת עין באחר הוא, הא כל שטוענת כן מחמת עקשות וגאוה והסתלתלות יתר אין שומעין לה.
וכן בשו"ת עזרת כהן הנ"ל, שהוא המקור העיקרי לחידוש שאף על פי שאין אנו פוסקים הלכה כרמב"ם, מ"מ להלכה ניתן לחייב את הבעל בגט, כותב בפירוש שאין הדברים אמורים אלא כאשר יש לאשה טענה מבוררת מדוע היא מואסת בבעלה, וכגון מה שכתב בתוך דבריו:
עד שהכל מכירין שהצדק עמה, באמרה מאיס עלי... ודבריהם מובנים מאד היכי דאיתנהו טענות חשובות ומכריעות מצד האשה כנ"ד... אבל מ"מ מאחר שמצד הדין חייב הוא להוציאה מת"י, כסברת הרמב"ם שלא תהיינה בנות ישראל כשבויות, כיון שהיא אומרת מ"ע בטענות מבוררות.
וכן חזר שם כמה פעמים על עניין זה שכל דבריו אינם אמורים אלא במקרה שהאשה טוענת מאיס עלי בטענה מבוררת, ולסיכום כתב:
ולפי דברינו יש לנו שלש מדות בטוענת מאיס עלי. הא', כשאומרת מאיס עלי בלא שום טענה ואמתלא, שהיא קרובה למורדת האומרת בעינא ליה ומצערנא ליה. הב' היא האומרת מאיס עלי בטענה ואמתלא, שנותנת מקום להאמין לה, אבל עדיין אין הדבר מוכרח, שהוא ראוי שיהיה מאיס עליה בשביל כך. הג' היא כשאומרת מאיס עלי ומראה הוכחות כאלה, שלפי ראות עיני הב"ד היא אנוסה ומוכרחת בזה, שיהי' מאיס עליה.
ביאור הדברים נראה שעיקר הטעם לחיוב או לכפיה בגט לדעת הסוברים כן אינו אלא משום שהאשה נחשבת כאנוסה כלפי חיוביה לבעלה, וכפי שהתבאר לעיל כמה פעמים, ואם כן באופן שאינה נותנת אמתלא לדבריה, שיש להניח שמסרבת להמשיך לחיות עם בעלה משום שעיניה נתנה באחר, או משום עקשות וגאוה והסתלסלות יתר [כלשון המאירי], אין כאן אונס כלל.
כל זה שייך גם בנדון שלפנינו שאין להתיר לבעל הטוען שאשתו מאוסה עליו לישא אשה אחרת, אלא אם כן יש לו אמתלא לטענתו. וכן נוקט בדברי מלכיאל ח"ג סי' קמה בפירוש גם לעניין איסור לגרש אשה בעל כרחה ואיסור לישא אשה אחרת:
ומצד שמאוסה עליו ג"כ אין לדון, דבאשה מבואר בפוסקים בסימן ע"ז דבעינן טעם מבורר כגון מחמת חולי או שהולך בדרך רע ומאבד מעותיו ע"ש, וגם שיהי הבירור בעדים ע"ש, אבל לא כהא דנ"ד שאין הטעם מבורר. ובלא"ה יש לדון בנ"ד שאף במקום שמותר לו לגרשה בע"כ מ"מ לא הותר לו לישא אחרת, וכמ"ש הנו"ב סי' א' דבעוברת על דת לא התירו רק לגרש בע"כ ולא לישא אחרת. וכ"ז אין שייך לנ"ד שאין לו טעם מבורר. וחלילה להתיר חרגמ"ה בענינים כאלה, דא"כ יהיו בנות ישראל הפקר, ובשביל זה בעצמו תיקן רגמ"ה. ופשוט שחייב במזונותיה וכסותה ככל בנות ישראל הכשירות.
נראה שדברים אלו נכונים גם בספרדים שלא קיבלו על עצמם חדר"ג, שמ"מ הואיל והמנהג הוא שלא לישא אשה אחרת, ועל ידי כך יש כאן התחייבות של הבעל כלפי אשתו, מסתבר שכלול בהתחייבות זו שלא יהיו בנות ישראל הפקר [וכלשונו של הדברי מלכיאל].
אמנם בחוט המשולש שבסוף שו"ת תשב"ץ טור ג סי' לה שמנה את השיטות השונות בעניין אשה הטוענת מאיס עלי כתב:
הדעת השני סוברים... אבל אם אמרה מאיס עלי כופין אותו לאלתר לגרש, ושזה הוא כפי הדין ולא משום תקנה, וזה דעת הרמב"ם ז"ל... וכן דעת רש"י ז"ל ורבינו גרשום מאור הגולה ור"י ורשב"ם והראב"ד והסמ"ג וכמה מחכמי ישראל נמשכו אחריהם[9]. הדעת הששי שאע"פ שאין כופין האיש לגרש אפי' באומרת מאיס עלי, משום דחיישינן שמא נתנה עיניה באחר, מ"מ אם נתנה אמתלא לדבריה כופין אותו לגרש וזה דעת הר"ם מרוטנבורק ז"ל.
מבואר מדבריו שלדעת הרמב"ם וההולכים בדרכו כופים לגרש אפילו באינה נותנת אמתלא לדבריה, והדעה שצריך שתתן אמתלא היא דעת המהר"ם מרוטנבורג, וכפי שהובא לעיל מדברי הגהות מיימוניות. ובשו"ת יביע אומר ח"ג אבהע"ז סי' יח כתב לדקדק כן מתשובת הרשב"ש סי' צג ע"ש. ובמהרי"ט ח"ב אבהע"ז סי' מ נראה שנוקט בדעת הרמב"ם שצריכה לתת אמתלא לדבריה, אלא שמביא שיטה נוספת שאינה צריכה לתת אמתלא, וכתב שם:
ואם היינו באים לדון דינא דמאיס עלי כדברי הרמב"ם ז"ל, היה צריך לחקור הדבר היטב שיהא ברור וניכר לנו שאי אפשר לה להבעל ברצונה לו שהוא מאוס בעיניה, וצריכה לתת אמתלאה לדבריה עד שנאמינה כמ"ש הרא"ש וההגהות בשם מהר"ם. ואעפ"י שהרשב"א בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן ז"ל בסי' קל"ח כתב שהאומרת מאיס עלי אינה צריכה לתת טעם ואמתלאה לדבריה מפני מה הוא מאוס בעיניה, שכשם שהדעות במאכל וכו'...
למעשה בנדון שלפנינו, קשה לכאורה להקל בזה באופן שהבעל אינו נותן אמתלא מבוררת לטענתו מדוע מואס באשתו, ובפרט שכל ההיתר אינו פשוט, וא"כ בנדון שלפנינו שישנה דעה חשובה מאוד שגם לדעת הרמב"ם אין לכפות לגרש, ומסתבר מאוד כדבריהם, וכן אין לנו מקור ברור שישנו חיוב לגרש, נראה שאין אפשרות להתיר לבעל להינשא.
עוד יש להוסיף שלכאורה גם לסוברים שניתן לכפות לגרש אפילו בטוענת מאיס עלי בלא אמתלא, היינו דוקא כשהיא אכן מואסת בו לגמרי אלא שאין לה סיבה לכך, אבל במקום שנראה לבית הדין שאכן טענת האשה נובעת מעקשות וגאוה והסתלסלות יתר, וכן בכל מקום שהדבר נתון בידה לשנות את הליכותיה ולחזור ולחיות עם בעלה, וכל שכן במקום שנראה שנתנה עיניה באחר, נראה שלכו"ע אין לכפות או לחייב לגרש, וכנ"ל שכל טעם הכפיה מבוסס על ההנחה שהאשה נחשבת כאנוסה, ובכה"ג פשוט לכאורה שאינה אנוסה כלל, ואין שום טעם לכפיה.
הדברים כמעט מפורשים במהרי"ט הנ"ל, שאחרי שכתב שאין צורך באמתלא, מוסיף:
ואעפ"י שהרשב"א בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן ז"ל בסי' קל"ח כתב שהאומרת מאיס עלי אינה צריכה לתת טעם ואמתלאה לדבריה מפני מה הוא מאוס בעיניה, שכשם שהדעות במאכל וכו', זהו שיכול לומר שהוא מאוס אעפ"י שלא תתן טעם, מ"מ אנו צריכים להכיר ולבחון זה מדבריה שכן הוא האמת שהוא מאוס עליה, כמ"ש הרשב"א בתשו' שהובא בב"י שם דף ק"א, ואל"כ כל המורדת דאמרו בעינא ליה ומצערנא ליה דמפחתה כתובתה ומפסידה בלאות תאמר מאיס עלי כדי שלא תפסיד כלום, אלא ודאי לא מפיה אנו חיים בזה אלא במילי דמוכחי וברירי לכל.
דהיינו שאף על פי שלדעתו טענת מאיס עלי מתקבלת גם בלא אמתלא, משום שכשם שאדם אינו יכול להסביר מדוע אינו אוהב לאכול מאכל מסויים, כך יתכן שהאשה אינה יכולה להסביר מדוע היא מואסת בבעלה. אולם אם האשה אינה מואסת בבעלה, אלא טוענת כך בגלל סיבות אחרות, בודאי שאין להתייחס אליה כאל אנוסה, אלא כאל מורדת בעלמא.
כעין זה מבואר בשו"ת ציץ אליעזר חט"ו סי' מ"ו:
ונראה לי להעיר בכאן, דניתן לומר דאפילו לדעת הרמב"ם בפי"ד מה' אישות ה"ח שפוסק דאם אמרה מאסתיהו כופין אותו לגרשה. אין זה כי אם דוקא היכא שטענת המאיס שלה הוא, בדרך של אנוסה היא לכך, מבחינה אינסטיקטיבי (לא מלאכותי). וכפי שמצינו בתוספת רי"ד בכתובות ד' ס"ד שמסביר בטו"ט עניין המורדת וכותב דכיון דבעלה מאיס בעיניה אנוסה היא בדבר ולא מדעתה עושה כן... ולמורדת מסוג כזה הוא שנתכוון גם הרמב"ם בפסקו לכוף אותו לגרשה. והוא המכוון במה שמדגיש הרמב"ם בדבריו להסביר את פסקו וכותב לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה, והיינו כנז' בתוס' רי"ד, בהיות כי גם היא אנוסה היא בדבר ולא מדעתה עושה כן. אבל באשה שמביאה על עצמה ברצון, או מסיבה צדדית מלאכותית למאוס בבעלה ולבוא בטענת מאיס עלי, וברצון טוב יכולה להסיר ממנה מאיסותה ולחזור ולרצות בו ולקבל פיוסיו ולעבור על מדותיה, על כגון סוג מורדת כזאת מסתבר שגם הרמב"ם יודה שאין כופין אותו לגרשה.
ונראה שאין כוונתו למחלוקת הפוסקים הנ"ל האם צריכה לתת אמתלא לדבריה, אלא כעין דברי המהרי"ט.
עוד יש לציין לדברים החשובים מאוד בעניין זה שבשו"ת כתב סופר אבהע"ז סי' ק בסוף התשובה:
אלא דא עקתא בנידון שלנו היא אמרה בפה מלא שאם א"א לכופו שיגרשה טוב לה להיות תחתיו ומשמשתו כמקדם כאשה תחת בעלה, בזה גלתה דעתה דאפשר לה לסבול תשמישו, ואינו מאוס עליה כ"כ, רק כשאפשר לכופו או יגרשה מרצונו טוב לה אז מעתה וירווח לה בלי מאוסיתא, כל כי האי נ"ל פשוט דאפי' דין טענת מאוס עלי באמתלא אפי' שאינה ברורה רק נראי' אין לה, הגם שטענה זו בחולי זה מאיס עלי ברורה ונראית לכל, היינו כשטוענת כך, אבל כשהיא אומרת שאפשר לה להיות תחתיו, אלא שרצונה לכוף אותו כי טוב לו מעתה, פשיטא שאין בה דין טענת מאוס עלי שמתירתה, ואפילו בשלה לא תוכל להחזיק, וקרוב לומר כשמונעים ממנו תשמיש כדי לכופו שיגרשנה דדנים בה דין מורדת, דטענת מאיס עלי אינה טענה רק כשאומרת שאם לא יגרשה טוב לה לישב גלמוד מבלי איש ונראי' אפי' אינה ברורה לנו, אבל כבנידון שלפנינו גם דין מורדת יש לה.
ואם כן כאמור לעיל באופנים אלו אין לחייב את האשה להסכים לקבל גט, וכמו כן אין מקום להתיר לבעלה לשאת אשה אחרת על אשתו.
לסיכום: באופן שהבעל טוען שאשתו מאוסה עליו, ואינו נותן אמתלא לדבריו מדוע מואס בה, קשה לכאורה להתיר לו לישא אשה אחרת, וכן קשה לחייבה להסכים לקבל ממנו גט. ובאופן שלא זו בלבד שאינו נותן אמתלא לדבריו, אלא נראה לבית הדין שעיניו נתן באחרת, או שמואס בה מתוך עקשות וגאוה והסתלסלות יתר, או אפילו בלא כל זה, אלא שנראה לבית הדין שהבעל מסוגל להסיר את רגש המאיסות או השנאה שיש בו כלפי אשתו, אלא שאינו רוצה לעשות זאת מסיבות אלו או אחרות, וכן אם נראה מדברי הבעל שאם לא יתירו לו לישא אחרת יחזור לאשתו, אין לחייבה להסכים לקבל ממנו גט, וכמו כן אין להתיר לו לישא אשה אחרת.
ו. הוכחת הטענה
עוד יש לדון באופן שהבעל טוען שהאשה מאוסה עליו, ולדבריו יש לו אמתלא טובה למאיסות זו, שאם כנים דבריו נראה לבית הדין שאכן ראוי שימאס בה בגלל אותו דבר, או לסוברים שאין צורך באמתלא, אבל צריך שנדע שהבעל אכן מואס באשתו, האם חובת ההוכחה מוטלת על הבעל, או שיש להאמינו בטענה זו מצד עצמה, כל עוד אין לנו ראיה להיפך. עוד צריך לדון לפי הצד שהבעל צריך לברר את טענתו, מהי הראיה שעליו להביא.
גם בדין זה מצאנו מחלוקת בין הפוסקים לגבי אשה שטוענת שבעלה מאוס עליה, וכמה דעות בדבר: כאמור לעיל המאירי כותב: ר"ל שאף שאנו מכירים בו שהוא ראוי לימאס מחמת רוב פחיתותו והפסד עניניו, אם במדות אם בשאר דברים מכוערים, והדברים מוכיחים שלא בסיבת נתינת עין באחר הוא. ומשמע בבירור מדבריו שלא די בזה שהאשה טוענת שהבעל ראוי להימאס, אלא שאנו מכירים בו שהוא ראוי לימאס... והדברים מוכיחים שלא בסיבת נתינת עין באחר הוא. כן מבואר מדברי המהרי"ט הנ"ל הכותב בפירוש:
אנו צריכים להכיר ולבחון זה מדבריה שכן הוא האמת שהוא מאוס עליה... ואל"כ כל המורדת דאמרו בעינא ליה ומצערנא ליה דמפחתה כתובתה ומפסידה בלאות תאמר מאיס עלי כדי שלא תפסיד כלום, אלא ודאי לא מפיה אנו חיים בזה אלא במילי דמוכחי וברירי לכל.
וכן ממשיך המהרי"ט וכותב:
ועוד שהרשב"ם ז"ל כתב שם בסי' קל"ט דבאומרת מאיס עלי ואינה חפצה בו ולא בכתובתו כיון שרוצה לצאת בלא כתובה ודאי נראה בדבריה שדעתה אונסה, וכתב הר"ן בתשובה הא לאו הכי אין בדבריה כלום ולא חיישינן לה מ"ט עיניה נתנה באחר כדאמרינן בשלהי נדרים גבי האומרת טמאה אני לך[10]. וכאן בארוסה אין לה היכר זה, אם לא יהיה הדבר ניכר ומוכח כאותו שכתב הרא"ש ז"ל דאנן סהדי שלא תבעל לבזוי הזה כלל מרצונה כגון זו אין חוסמין אותה שאינה שבוית חרב וכדברי הרמב"ם ז"ל.
מבואר מדבריו שבלא הראיה הנובעת מכך שהאשה מוחלת על הכתובה, אי אפשר לקבועה שהיא אנוסה, אלא אם כן הדבר ניכר ומוכח שאנן סהדי שלא תבעל לבזוי הזה.
כן כתב החזון איש סי' ס"ט ס"ק ד בביאור עניין זה שאינה חשובה כטוענת מאיס עלי אלא אם כן מותרת על כתובתה:
אבל באינה מותרת על כתובתה מספקינן שאין הדבר קשה עליה, אלא בסיבות קלות בחרה להתגרש ממנו, ומקוה לאחר שחושבת שיהיה לה טוב מהיות תחת בעלה הראשון. ולפ"ז נראה דדוקא באמרה שמוחלת כתובתה או ששיילינן לה ואמרה דלא בעיא כתובתה, אבל בסתמא מספקינן, ודלא כמ"ש בח"מ ס"ק ד. מבואר מדבריו שהאשה צריכה להביא ראיה לדבריה שהיא מואסת בו ומשום כך אינה רוצה בו, ואם אינה מביאה ראיה לדבריה, יש לה דין מורדת[11]. ואפשר לכאורה לומר שגם הח"מ שהזכיר החזו"א מודה לזה, ומה שלדעתו בסתמא היא נאמנת, היינו שכל שאינה תובעת כתובה נראה שדבריה כנים, והיא באמת מואסת בבעלה. אבל יתכן שיש להוכיח מדברי הח"מ שהוא באמת סובר שאין צורך בראיה שמואסת בו, אלא שכל עוד שאין לנו ריעותא הפוכה אין אנו חוששים שמשקרת[12].
כן כתב בתקיפות רבה בשו"ת דברי מלכיאל ח"ג סי' קמה בנדון בעל שטוען שאשתו מאוסה עליו, שאין להתיר לו לגרש בעל כרחה או לישא אשה אחרת:
ומצד שמאוסה עליו ג"כ אין לדון דבאשה מבואר בפוסקים בסימן ע"ז דבעינן טעם מבורר כגון מחמת חולי או שהולך בדרך רע ומאבד מעותיו ע"ש, וגם שיהיה הבירור בעדים ע"ש, אבל לא כהא דנ"ד שאין הטעם מבורר... וכ"כ הנו"ב מ"ק סי' פ"ד שאין נאמן לומר ששנואה לו להתיר לו לגרשה בע"כ דא"כ כל אחד יאמר ששנואה לו אשתו ובטלה תקנת רגמ"ה[13]... ובסוף שו"ת מהר"מ מר"ב מבואר שהיתר מאה רבנים הוא שיראו אם יש טעם מבורר להתיר. א"כ י"ל שע"ז בעצמו צריך מאה רבנים שידונו אם הטעם שיש להבעל בטענתו מאיסה עלי הוא טעם מספיק או לא... ועוי"ל דבאשה מבואר בסי' ע"ז דמועיל לה טענת מאיס כשאומרת כשמוחלת הכתובה כמבואר סי' ע"ז ס"ב דזה הוי הוכחה שטענתה אמת, אבל בבעל לא שייך זה ואין הוכחה על טענתו. וביותר צריך להזהר בעתים הללו אשר בעוה"ר קלי הדעת נתרבו המואסים בנשותיהם על לא דבר ומוצאים אינשי דלא מעלי שנטלו עטרת סמיכה ושוכרים אותם בכסף מלא להשיג להם היתר מק"ר. והרבה רבנים אינם מדקדקים כ"כ וחותמים על כל הבא לידם מבלי חקור בירור הדברים. ויש אשר רצונם לאפקועי שמייהו בדיסקי ותופסים המדה למלאות רצון כל דורש אולי עי"ז יתפרסם שמם. כי מאסף החתימות יפרסם שכבר חתם גדול פלוני. וזה אחד מהטעמים שאני נמנע מלחתום על היתר ק"ר. ולזה ראוי להביט על היתרים הללו בשבע עינים שלא יהיו בנות ישראל כהפקר ומה הועיל רגמ"ה בתקנתו.
הרי שמלבד מה שמצריך שיתן הבעל אמתלא לטענתו, הוא מצריך גם שיוכיח את האמתלא שנותן.
מדברי המהרי"ט והחזו"א הנ"ל, מבואר שאין צורך בראיה ברורה לטענת מאיס עלי, אלא כל שיראה כך לבית הדין סגי בהכי, וכמו שכותב המהרי"ט: כיון שרוצה לצאת בלא כתובה ודאי נראה בדבריה שדעתה אונסה. ויותר מפורש כך בדברי החזו"א שכותב:
ואף לדעת הרמב"ם נראה דכל שיש רגלים לדבר וניכרים דבריה, אף אם תובעת כתובתה לא הפסידה דין מאיס עלי. אלא בסתמא סמכינן אהא דמותרת על כתובתה וחזינן דקשה לה להיות תחתיו, ואינו מחמת כעס לזמן, ולא תלינן בנתנה עיניה באחר, דהיה הדבר ידוע בין השכנים. ועי' לשון הטור סי' קנ"ד שכתב אם תובעת כתובתה שיש לחוש וכו', הנה מסר הדבר כפי ראות עיני הדיין וכו'.
אולם בדברי מלכיאל הנ"ל מבואר שלא די בכך שיביא ראיה כלשהי לטענתו, אלא שצריך בירור גמור בעדים, או לכל הפחות שמאה רבנים יבררו את טענתו שהוא אכן מואס בה ואינו נותן עיניו באחרת. אם כי גם הוא כתב שהראיה שהאשה מוחלת על הכתובה מועילה לה ודי בכך.
דעה נוספת בעניין זה היא דעת כמה אחרונים שסוברים שאין צורך כלל בראיה לטענת מאיסות, והם מיישבים באופן אחר את שאלת המהרי"ט הנ"ל מדוע באשה הטוענת שנבעלה לאחר אמרו שאינה נאמנת מחשש שמא עיניה נתנה באחר, ואילו אשה הטוענת שבעלה מאוס עליה, נאמת בטענתה, האבני מלואים סי' עז ס"ק ז כתב:
ובעיקר הקושיא שהקשו ר"ת והרשב"א באומרת מאיס עלי היאך כופין וניחוש שמא עיניה נתנה באחר, נראה לענ"ד... דכל שנאמנת מן הדין לא חיישינן שמא עיניה נתנה באחר אלא התם מדינא אינה נאמנת שהרי היא משועבדת לו רק משום דמזלזלא נפשה כולי האי היינו מאמינין לה לכך מהני חששא דשמא עיניה נתנה באחר לאוקמי אדינא, מש"ה באומרת מאיס עלי דמדינא מהימנא בהכי דאינה כשבוית חרב הבעל למאוס לה והואיל וצווחת דמאיס עלי ראוי להיות נאמנת לאחזוקי נפשה בטענת דמאיס עלה, והך חששא דשמא עיני' נתנה באחר לא מהני לאפוקי לה מדינא וכופין אותו להוציא.
מבואר מדבריו שהאשה נאמנת לטעון שבעלה מאוס עליה בלא שום ראיה לדבריה, ואין לחשוש שמא עיניה נתנה באחר אלא במקום שמעיקר הדין אינה נאמנת[14].
כן מבואר מדברי עוד כמה פוסקים שמיישבים את הקושיא על הרמב"ם בדרכים אחרות, ואינם אומרים שבאמת גם הרמב"ם אינו מדבר אלא באופן שיש רגלים לטענתה. ובביאור המחלוקת נראה לומר, שלדעת האבנ"מ וסיעתו האשה נחשבת כעין מוחזקת בעצמה לומר שהיא אנוסה ואינה יכולה לקיים את חובותיה, והבעל הוא כעין מוציא מחבירו שעליו הראיה. ואילו לדעת המהרי"ט והדברי מלכיאל והחזו"א כיון שיש לנו ידיעה פשוטה על חיוב שלה כלפי בעלה, אין היא נחשבת כמוחזקת, הואיל ובאה להוציא מהידיעה הפשוטה שלנו, ובמקרה כזה עליה להביא ראיה[15].
בברוך טעם שער ה דין ג כתב ליישב שאלה זו בסגנון אחר:
י"ל דבמאוס עלי כיון שממשפטי התורה שיהיה על הב"ד לחוש אף מספיקא שלא יהיה בנות ישראל כשבויות תחת בעליהן וע"כ שורת הדין שתגורש מבעלה ותהא מותרת לכל אדם, כמו כן מוטל על הבעל לעשות מרצונו כדת של תורה לגרש את האשה, דהא גם לפניו הספק דלמא מאוס הוא בעיניה וחלילה לו להחזיקה כשבויה, ואם אינו רוצה לגרש דעת רעה היא והתגברת יצרו, ואם כופין אותו בשוטים ומגרשה מחזקינן שבודאי תשש יצרו וגירש בלב שלם ולכך מועיל הגט להתירה לעלמא, ואף אם היא הטעתו ושקרה בדבריה אשר אמרה מאוס עלי, עכ"ז אין הגט בטל כיון שהגירושין היה מרצון הבעל שמתרצה לשמוע דברי חכמים, ורצון חכמים היה מחמת הספק שהיה אז לשעתו שיגרש בלב שלם כדי שתהיה מותרת ובודאי כן עשה.
זו היא דעה נוספת בעניין זה, שלדעתו באמת אין לנו בירור שאכן טענת האשה נכונה, אלא שמ"מ מספק הבעל חייב לגרשה, וניתן לכפותו על כך. אולם היינו דוקא כשהבעל עצמו מסופק, אבל אם הוא טוען שאשתו משקרת, באמת צריכה להביא ראיה לדבריה.
למעשה צ"ע אם ניתן לסמוך על שיטת האבנ"מ בזה, ומסתבר יותר להחמיר כדעת המהרי"ט והדברי מלכיאל והחזו"א, ובאופן שהבעל טוען בבירור שהאשה משקרת יש להוסיף לזה את שיטת הברוך טעם הנ"ל. אמנם נראה שאין צורך להביא ראיה ברורה לדבר, וכמו שכתבו המהרי"ט והחזו"א, וגם חידושו של הדברי מלכיאל שצריך שמאה רבנים יבחנו את העניין מדברי כל שאר האחרונים נראה שלא חששו לכך.
לסיכום: בעל שטוען שאשתו מאוסה עליו, אף אם נותן אמתלא לטענתו, שנראה שהיא אכן ראויה להימאס מחמתה, עליו להביא ראיה לדבריו, ובלא ראיה אינו נאמן להיפטר מחיוביו כלפיה, וממילא אין לחייבה לקבל גט, ואין להתיר לו לישא אשה אחרת. אמנם אין צורך בראיה ברורה לדבר, אלא הדברים תלויים בראות עיני הדיינים. ובאופן שבעל עזב את אשתו והתגורר במשך תקופה ארוכה במרתפים וכדומה, נראה שיש לדונו כאשה שמותרת על כתובתה, ודי בראיה כזו כדי להאמין לדבריו.
ז. הערעור שלפנינו
בהחלטת בי"ד קמא נאמר שהמעיין בדברי רבותינו הראשונים יראה שאין טענת "מאיס עלי" נובעת מאיזו סיבה חיצונית של שנאה כלפי הצד השני או חרדה ממנו או עקב מריבות וכדו', משום שדברים אלו הם פגמים חיצוניים שניתנים לתיקון, אך טענת "מאיס עלי" ההלכתית נובעת ממאיסות נפשית עמוקה שאינה ניתנת לתיקון ואינה מאפשרת לצד אחר להתקרב לזולתו אף אם יחפוץ בכך.
אם כוונתם לחלק בין טענת מאיסות לבין טענת שנאה, נראה לענ"ד שיש לקבל את הערעור, וכמו שהתבאר לעיל שלמעשה נראה שאין לחלק בכך, וגם טענת שנאה נחשבת כטענת מאיס עלי. וכגון אם נקבל את טענת הבעל "שהאשה שתלטנית והוא מפחד ממנה", ומכיון שכך אין הוא מסוגל לחיות איתה, הרי יש כאן טענת מיאוס לכל דבר. וכן כל כיוצא בזה, כל טענה שטוען הבעל שמכאן ואילך אינו מסוגל לחיות עם אשה זו, הרי זו טענת מאיס גמורה.
אולם אם כוונת בית הדין היא שהיה נראה להם מצד עצמם שבמקרה שלפנינו טענות הבעל נובעות מבעיות הניתנות לתיקון, נראה שהצדק עימם, ואם הבעל מסרב לעשות את מה שניתן בכדי לתקן את היחסים ביניהם, אכן אין זו טענת מאיס עלי שמחמתה ניתן לחייב את האשה להסכים לקבל ממנו גט, וכן לא ניתן להתיר לו לישא אשה אחרת. כגון אם נקבל את טענת האשה שסיבת הריחוק ביניהם נובעת מבעיות נפשיות של הבעל, הרי שאם הבעל יסרב לקבל טיפול מקצועי על מנת לפתור בעיות אלו, אין להתיר לו לישא אשה אחרת. כמו כן נושא הילדים, אם אכן מדובר על מריבה זמנית שניתנת לפתרון, וכל הבעיה היא שהבעל אינו רוצה למצוא את הפתרון, אין כאן טענת מאיס עלי המועילה להתיר לו לישא אחרת. אבל אם מתוך המגורים המשותפים עם הילדים נוצרה איבה בין הבעל לאשה, וכעת איבה זו אינה ניתנת לתיקון, הרי שטענת הבעל שאינו מסוגל לחיות במצב כזה עם אשה היא טענה מקובלת בהחלט, וניתן לחייבה בגט או להתיר לו לישא אחרת.
כאמור לעיל באריכות בכדי שטענת הבעל תחשב כטענת מאיס עלי, נצרכים התנאים הבאים: א. הבעל נותן אמתלא הנראית לבית דין מדוע הוא מואס או שונא את אשתו ואינו מסוגל לחיות עמה. ב. טענת הבעל היא שהמאיסות או השנאה כלפיה גורמים לכך שאינו מסוגל לחיות איתה בשום פנים ואופן, וממילא הוא אנוס מלקיים את חובותיו כלפיה. אבל אם טוען כך אין נפק"מ מאיזה סיבה אינו מסוגל לחיות איתה, בין אם הדברים נובעים ממיאוס ובין אם הם נובעים משנאה מכל סוג שהוא, שנגרמה בגלל מידות רעות של האשה, וכן כל כיוצא בזה. ג. בנוסף לכך הבעל טוען שגם אם לא יתירו לו לישא אשה אחרת לא יחזור לאשתו, ואין לבית הדין ראיה כנגד טענה זו. ד. נראה לבית הדין שאין לו אפשרות לתקן את מערכת היחסים ביניהם, וכן שאין אפשרות סבירה שהמאיסות או השנאה יעברו מן העולם. ה. במדה והדברים אינם מבוררים כל צרכם, על הבעל להוכיח את טענותיו, אולם אין צורך בראיה ברורה, אלא די בכך שנראה לבית הדין שדבריו כנים.
בנדון שלפנינו שהבעל עזב את הבית והתגורר בתנאים מחפירים במשך תקופה ארוכה, נראה שיש לתת נאמנות לטענותיו, ולאחר שכבר הפנה בית דיננו את הצדדים לייעוץ והבעל מסרב ואינו משתף פעולה בנושא, אין לחייבו בכך כאשר הוא מצפה גם לזכות לקיים פו"ר.
לכן נראה לחייבה בגט, ואם תסרב לקבל גט בתוך 30 יום יש לאשר היתר נישואין, באישור נשיא בית הדין הרבני הגדול.
הרב דוד לאו
מצטרף בתוספת הדברים דלהלן.
מאחר שנראה לי שכל שהתרוקנו הנישואין מתוכנם הבין-זוגי כבנידוננו לא חל האיסור שלא לגרש אשה בע"כ וכמ"ש הרמב"ם הלכות אישות פרק יד
המורד על אשתו ואמר הריני זן ומפרנס אבל איני בא עליה מפני ששנאתיה מוסיפין לה על כתובתה משקל שש ושלשים שעורה של כסף בכל שבת ושבת וישב ולא ישמש כל זמן שתרצה היא לישב, ואף על פי שכתובתה הולכת ונוספת הרי הוא עובר בלא תעשה שנ' לא יגרע, שאם שנא ישלח אבל לענות אסור, ולמה לא ילקה על לאו זה מפני שאין בו מעשה.
ולמרות שהמדובר באשה שרצונה בש"ב מ"מ מזכותו לגרשה בע"כ אם שנאה [ובפרט כשמדובר בפירוד ממושך] ולמרות שכתב הרמב"ם הלכות גירושין פרק י, הלכה כא:
לא ישא אדם אשה ודעתו לגרשה, ולא תהיה יושבת תחתיו ומשמשתו ודעתו לגרשה, ולא יגרש אדם אשתו ראשונה אלא אם כן מצא בה ערות דבר שנאמר כי מצא בה ערות דבר, ואין ראוי לו למהר לשלח אשתו ראשונה, אבל שנייה אם שנאה ישלחנה.
המדובר שם כשאין פירוד וייתכן שחיים חיי אישות למרות השנאה כדין בני שנואה משא"כ כשיש פירוד ולא חיים חיי אישות בעקבות הפירוד הממושך.
אציין שהרבה פוסקים סוברים שהאיסור לגרש אשה ראשונה הוא מצד עצה טובה בה בלבד ובכה"ג של פירוד ממושך ואין תוחלת לש"ב אסור לגרום התמשכות הנשואין על הנייר בפרט שמדובר בבני עדות המזרח שלא קיבלו חרגמ"ה ומשכך בנידונו דידן שחויבה האשה בגט ומסרבת להתגרש סלולה הדרך בפנינו לאשר היתר נישואין לשאת אשה על אשתו באישור כבוד הנשיא לאור נוסח כתובת הספרדים "ולא ישא אשה על אשתו כי אם ברשות בית הדין", ובכה"ג מחובת בית הדין שלא לגרום עיגון.
הרב ציון אלגרבלי
הערעור מתקבל.
המשיבה חייבת בגט, ואם תסרב לקבל גט בתוך 30 יום יש לאשר היתר נישואין, באישור נשיא בית הדין הרבני הגדול.
מותר לפרסם אחרי השמטת פרטים מזהים.
ניתן ביום כ"ח באייר תשע"ה (17.5.2015).
הרב דוד ברוך לאו הרב ציון בוארון הרב ציון אלגרבלי
[1]. ומה שהביאו שם משו"ת אמרי יושר הוא טעות לכאורה, שהרי הוא דן להתיר לישא אחרת באופן שיש באשה מומים גדולים, וע"ז כתב שבודאי ניתן להתיר לישא אשה אחרת באופן שיש בה מומים כאלו שמחמתם אי אפשר לגור איתה, וכל הדיון שלו סובב סביב עניין זה, ולא מצד טענת מאיס עלי, שהיא טענה של הבעל מעצמו, ולא משום מום שיש באשה.
[2]. ובביאור טעמם של האוסרים, י"ל שלא קיי"ל כרמב"ם אפילו לעניין זה, וטעם נוסף כתב בדברי מלכיאל ח"ג סי' קמה וז"ל: ובלא"ה יש לדון בנ"ד שאף במקום שמותר לו לגרשה בע"כ מ"מ לא הותר לו לישא אחרת, וכמ"ש הנו"ב סי' א' דבעוברת על דת לא התירו רק לגרש בע"כ ולא לישא אחרת.
[3]. ועי' שו"ת ציץ אליעזר ח"ה סי' כו, שנוקט שמדברי הרמ"א הללו מוכח שאינו דוחה לגמרי את שיטת הרמב"ם מהלכה, אף על פי שלמעשה הכריע שאין לסמוך על דבריו.
[4]. אם כי ניתן לדחות ראיה זו, שהרי מקור דברי הרמ"א הם משו"ת מהרי"ו ושם הובאו בפירוש דברי הרמב"ם, וא"כ יתכן שפוסקים אלו הבינו שמסתמא לזה גם כוונת הרמ"א.
[5]. ואע"פ שצדדנו להוכיח דלא כשיטת העזרת כהן הנ"ל, מ"מ הדעה המקובלת בבתי הדין היום היא שיש לסמוך על שיטה זו, ולפיכך נראה שלכל הפחות כלפי לחייב אשה להסכים לקבלת גט מבעלה, יש מקום לפסוק כך.
[6]. וכן מצאנו כעין זה בדברי מלכיאל ח"ג סי' קמה שכתב שהאיסור לשאת אשה אחרת הנובע מחמת מנהג דומה לדיני ממונות, וז"ל: וגם כבר כתבנו בסי' הקודם שזה הוי כדיני ממונות, דהוי כאלו התנה עמה שלא ישא אחרת, וכן קיי"ל באה"ע סימן א' ס"ט דבמקום שיש מנהג שלא לישא אשה על אשתו הוי כאלו התנה, ואף שיש מקום לחלק בין מנהג לחרגמ"ה אבל ז"א, וא"כ הוי זה דין שבין אדם לחבירו, וראוי לשמוע מה בפיה ולא להורות ע"פ דברי צד אחד, וכן קבלת עדות צריך להיות בפניה. ונראה פשוט שכשם שלהחמיר יש להתייחס לאיסור זה כאל דין שבין אדם לחבירו, ה"ה שיש לדון כך גם לקולא.
[7]. דברים אלו של הרמ"א התבארו לעיל.
[8]. ואולי הדברים תלויים במבואר לעיל, שאם ההבדל בין דיני ממונות לכפיה לגרש נובע מחומר איסור אשת איש, י"ל בהחלט שאיסור הבעל לישא אשה אחרת הנובע מהתחייבותו לאשתו דינו כדיני ממונות רגילים. אבל אם ההבדל נובע מכך שכלפי כפיה לגרש לא די בכך שהאשה אנוסה, אלא צריך שלא יהיה טעם בנישואין, יתכן שסברא זו שייכת גם בהיתר לישא אשה נוספת, אם כי אין הדברים מוכרחים.
[9]. ועי' שו"ת ציץ אליעזר ח"ה סי' כו דו"ד בינו לבין הגרי"ש אלישיב בעניין דברים אלו.
[10]. ובהמשך יובאו דברי אחרונים שיישבו קושיא זו באופן אחר.
[11]. מדברי החזו"א שם נראה שהיה קשה לו שלכאורה אין ריעותא בטענתה בזה שהיא דורשת את הכתובה המגיעה לה מעיקר הדין, ומה"ת שעלינו לחשוש בגלל זה שעיניה נתנה באחר. ולכן הוא מפרש שבאמת אין כאן שום ריעותא, אלא שהיא צריכה להביא ראיה לדבריה, והראיה היא מזה שהיא לא דורשת את כתובתה.
[12]. אמנם לפ"ז צ"ע מה באמת הריעותא בזה שהיא דורשת את כתובתה. ואולי הכוונה היא שדין זה דומה לאשה שאומרת מת בעלי שאינה נאמנת אם תובעת כתובתה, וביאור הדברים הוא שאם היא באה על עסקי כתובתה אינה נאמנת, ואם באה שיתירוה להינשא נאמנת. וכן משמע לכאורה מדברי הגר"א שמציין להלכה זו. אמנם בסוגיא שם מבואר שכאשר אומרת התירוני להינשא ותנו כתובתי מתירים אותה להינשא לדעת הרמב"ם, ולדעת הרא"ש וסיעתו הוי ספיקא דדינא. וא"כ גם כאן היה מקום לחלק חילוקים כאלו, וצ"ע בזה.
[13]. הנודע ביהודה שם כתב: ומ"ש מעלתו כיון שעתה שונאה ואי אפשר לו לבעול ולהוליד בני שנואה מקרי מקום מצוה, א"כ נעקרה תקנת רגמ"ה לגמרי וכל אחד יאמר ששונא אשתו ואינו יכול לבעול השנואה ויגרש בעל כרחה הס כי לא להזכיר.
[14]. אמנם צריך להדגיש שאין לכאורה מדברי האבנ"מ מקור לכך שהאשה אינה צריכה לתת אמתלא לדבריה, ויתכן שאם אינה נותנת אמתלא טענתה מצד עצמה אינה נחשבת כטענת מאיס עלי, ועוד אפשר לומר שכשאינה נותנת אמתלא יש כאן ריעותא גדולה בטענתה, ובאופן כזה גם לדעתו אין מאמינים לדבריה.
[15]. וכעין זה מצאנו בשו"ע חו"מ סי' כא: מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני וישבע, יהיה חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען בלא שבועה... ועבר היום ולא בא, נתקיימו התנאים ואבד זכותו מיד. ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום ה"ז פטור מקנין זה, עכ"ל. ומשמע שבלא ראיה אינו נאמן.