חיוב בי"ח הלל יפה ואח' בפיצוי של מטופלת בשל פגיעה באוטונומיה

הקדמה

1. התובעת, ילידת 10.10.1957, עבדה במשך כ-16 שנים כ**** ולאחר מכן, החל בשנת 1996, כ****. היא סובלת מכאבים עזים בגבה, המגבילים אותה בתנועה ובתפקוד. התובעת נותחה שני ניתוחים בעמוד השדרה (ביום 3.3.05 וביום 26.1.2006). תביעתה מופנית כלפי הרופא שניתח אותה וכלפי בית החולים שבו נותחה, בטענה כי התרשלו בביצוע הניתוח, וכי לא עמדו בחובת הגילוי המוטלת עליהם.

    

2. מטעמי ביטוח היו הנתבעים מיוצגים ע"י משרדים שונים, שכן היעוץ ניתן במרפאתו הפרטית של הנתבע 1 (שיקרא גם "ד"ר פולמן" או "פרופ' פולמן" לפי הדרגה הרלוונטית למועד המתואר), ואילו הניתוחים עצמם בוצעו בבי"ח הלל יפה השייך למדינת ישראל. אין יריבות בין הנתבעים לבין עצמם. בהעדר מחלוקת משפטית בשאלה זו – ככל שתיקבע אחריות, היא תיקבע במאוחד.

    

   עדויות

3. מטעם התובעת העידו ד"ר דוד מנדס, פרופ' אלי איסקוב והתובעת. מטעם הנתבעים העידו ד"ר נסים אוחנה, ד"ר ראובן לנגר, ד"ר אנדי וינר והנתבע.

   הצדדים הסכימו שלא להעיד את המומחים בתחום הפסיכיאטרי (ד"ר ירחמיאל ברבר מטעם התובעת, שקבע כי נותרה לה נכות בשיעור 20% בתחום זה וד"ר נעה קרת מטעם הנתבעים, שקבעה כי נכותה, שהעמידה על 5% מבחינה פסיכיאטרית, נובעת מהפרעה בהסתגלות למצב הגופני).

   כן הוסכם שאין צורך בחקירת בנה של התובעת ואישהּ, וההשגות שיש לנתבעת כלפי עדות התובעת תשמשנה גם לעדים אלו.

    

   אחריות

    

   השאלה הרפואית

4. המחלוקת המרכזית בשאלת האחריות היא אם ד"ר פולמן איבחן את מצבה הרפואי של התובעת כראוי, ואם ערך את הניתוח המתאים למצב הרפואי.

   אין מחלוקת כי אובחנה אצל התובעת ספונדילוליסטזיס, החלקה של חוליה 4L על גבי חוליה 5L. לאחר שהוחלפו חוות דעת רפואיות ומשלימות, ניתן להגדיר את השאלה כך: התובעת טוענת כי המחלה שממנה היא סובלת היא ספונדילוליסטזיס איסטמית (או מולדת) והנתבעים טוענים כי מדובר בספונדילוליסטזיס ניוונית. האבחנה המדויקת יכולה להוביל גם למסקנה בדבר פרטי ביצוע הניתוח הרלוונטי.

    

   כעולה מחוות הדעת, ספונדילוליסטזיס איסטמית מתארת שבר בחלק האחורי של החוליה, בשני צידי החיבור של הקשת לגוף החוליה (עדות ד"ר אוחנה בעמ' 122 שורה 12). תהליך זה מתרחש בדרך כלל בחוליות 5L – 1S. החוליה נפרדת מן הקשת האוחזת בה, וגולשת על החוליה שלפניה.

   בחוו"ד המשלימה של ד"ר מנדס, בעמ' 2, נאמר כי ספונדילוליסטזיס איסטמית "מאופיינת בפגם גרמי ממוקד (pars interarticularis) שנרכש בד"כ בגיל הילדות עד נערות וסמוך לכך קורית גלישה קדמית של החוליה העליונה בסגמנט האוליסטתי... הביטוי הקליני הוא של כאבי גב וכאבים רדיקולרים שמקרינים לגפיים התחתונות".

   ספונדילוליסטזיס ניוונית מאופיינת בתזוזה של החוליות המתניות: בדרך כלל תזוזה של חוליה 4L והחלקה שלה על חוליה 5L. הקשת האחורית של החוליה גולשת עם החוליה, דבר שגורם להיצרות של תעלת השדרה וכתוצאה מכך לכאבים בגב וברגליים.

   בחוו"ד המשלימה של ד"ר מנדס: "ספונדילוליסטזיס ניוונית מאופינת בגיל 'זקן יותר' במחלה ניוונית של הפסטות (facets) שעוברות שינויים מבניים. אלו משנים את האורינטציה הסגיטלית וזו מאפשרת גלישה קלה, אם כי איננה תמיד ביטוי להעדר יציבות, ולעתים מתייצבת בעצמה הודות לשינויים ניווניים היפרטרופים. הגלישה והשינויים המבניים עלולים להחמיר 'צליעה נוירוגנית' במידה והם באים בנוסף ל'תסמונת היצרות התעלה'".

    

   ד"ר אוחנה אישר בחקירה הנגדית את הגדרות ד"ר מנדס. הוא אישר גם, שהמחלוקת ביניהם היא אם הפגם המולד בגלישת החוליה גרם לשינויים הניווניים כדעת ד"ר מנדס, או אם השינויים הניווניים הם שגרמו לגלישת החוליה ולפגם האיסטמי (עדותו בעמ' 107 שורה 20).

    

5. אין מחלוקת כי בביקוריה של התובעת במרפאת הנתבע 1 קודם לניתוח, הוא רשם בסעיף האבחנה SPONDYLOLISTHESIS CONG כלומר מולדת, או איסטמית. הניתוח שנעשה כלל כריתת הקשת האחורית להרחבת תעלת השדרה, שתל עצם דו צידי, וקיבוע חד צדדי של עמוד השדרה. לרוע המזל התברר לאחר הניתוח הראשון כי שתל העצם לא התאחה, וכי אחד הברגים של התקן הקיבוע נשבר. למרבה חוסר המזל, גם לאחר הניתוח השני, שנועד לתיקון המצב, התברר כי שני ברגים של התקן הקיבוע נשברו. הצדדים חלוקים אם התקבל איחוי של השתלים לאחר הניתוח השני.

    

6. השאלה הנשאלת היא אם נבחר הניתוח הנכון למצבה של התובעת. התובעת טוענת כי נוכח הספונדילוליסטזיס המולדת, היה על הנתבע לקבע את עמוד השדרה בקיבוע דו צדדי, שיתמוך תמיכה חזקה יותר באיחוי שתלי העצם.

   הדיון יתרכז בעיקר בניתוח הראשון, משום שאין מחלוקת שלנוכח כשלונו של הניתוח הראשון היה צורך בתיקון בניתוח שני. הניתוח השני נעשה תוך קיבוע דו צדדי, והטענות כלפי הנתבע 1 בגין ניתוח זה הן, כי לא נעשה קיבוע בין חולייתי, וכי הניתוח בוצע בגישה אחורית ולא בגישה קדמית שיכולה היתה לתרום ליציבות עמוד השדרה.

    

   חוות הדעת

7. בחוות דעתו הראשונה קבע ד"ר מנדס כי השיטה שנקט בה ד"ר פולמן בשני הניתוחים לא היתה נכונה: שברים בברגים מלמדים על העדר יציבות של ההתקן המתכתי ועל חוסר איחוי של שתלי העצם. המומחה כינה את הניתוח הראשון "אימפרוביזציה כירורגית רשלנית". לגבי הניתוח השני קבע, כי לאור חוסר היציבות המשמעותי מאוד של עמוד השדרה, היה על הצוות לערוך קיבוע בין גופי החוליות, בגישה קדמית (כלומר דרך הבטן). בתשובה לחוות דעתו של ד"ר אוחנה הוגשה חוות דעת משלימה של ד"ר מנדס, שבה התיחס לאבחנה שבין ספונדילוליסטזיס ניוונית לבין ספונדילוליסטזיס מולדת, וקבע כי השוני בין האבחנות מביא גם לשוני בגישה הכירורגית לטיפול (עמ' 2 בחוו"ד המשלימה). בחוות הדעת המשלימה דחה ד"ר מנדס את גישת ד"ר אוחנה כי בספונדילוליסטזיס ניוונית ניתן לערוך ניתוח עם קיבוע חד צדדי בלבד, וטען כי גם במאמרים שצוטטו על ידי ד"ר אוחנה מומלץ לערוך קיבוע דו צדדי גם במחלה ניוונית, ובהתיחס למאמר שהציג ד"ר אוחנה, שלפיו תוצאות הניתוחים עם קיבוע חד צדדי שוות לאלו של ניתוח עם קיבוע דו צדדי, העיר כי עוד נאמר שם כי קיבוע חד צדדי מביא לתוצאות דומות לקיבוע דו צדדי רק כאשר נעשה שימוש בחומר שתכונותיו המכניות יבטיחו יציבות (עמ' 4 בחוות הדעת המשלימה).

    

8. ד"ר אוחנה חיווה דעתו מטעם הנתבעים: בחוות הדעת הראשונה התיחס רק לאפשרות שהתובעת סבלה מספונדילוליסטזיס ניוונית. מכך גזר גם את שיטת הניתוח עם קיבוע חד צדדי, שנמצאה שווה בתוצאותיה לזו הדו צדדית במחקרים פרוספקטיביים שציטט. ד"ר אוחנה הסביר כי קיימים כשלונות בניתוחים מסוג זה, גם לאחר קיבוע בשיטה המקסימלית, לרבות קיבוע בינחוליתי, והם אינם מלמדים, כשלעצמם, על מחדל או על רשלנות בטפול.

   ד"ר אוחנה סבר כי הניתוח השני לא כשל, וכי קיים חיבור גרמי טוב. הוא שלל את גישת ד"ר מנדס כי השברים בברגים מלמדים על חוסר איחוי, והפנה למחקר שלימד כי תבנית השבירה שהתרחשה אצל התובעת שכיחה ביותר (75% מן החולים) וכי ב-69% מן החולים שבהם נמצא שבר של הברגים נמצא חיבור עצם סולידי. לדבריו ניתן ללמוד על החיבור רק כחלוף זמן, כך שאין רבותא בכך שכשנה וחצי לאחר הניתוח עדיין לא היה חיבור ואילו מאוחר יותר, בבדיקתו, נמצא חיבור כזה.

   בחוות הדעת המשלימה הגן ד"ר אוחנה על עמדתו כי בספונדילוליסטזיס ניווני עסקינן: הוא הפנה לפענוח בדיקת CT מיום 23.1.04, אשר מלבד האבחנה המפורשת שבה, כ"ספונדילוליסטזיס על רקע ניווני" נקבע גם "...על רקע של פגם ב- Pars interarticularis שמאלי". ד"ר אוחנה הסביר כי גלישת החוליה בגלל מחלה איסטמית מחייבת קיומו של פגם דו צדדי. העובדה שמדובר בפגם חד צדדי מלמדת כי אינו הסיבה לגלישה אלא תוצאתה. זאת ועוד, השינויים המתוארים באותה בדיקה בין חוליות 4L ו-5L (אוסטיאופיטים, סקלרוזציה וציסטות סובכונדרליות במפרקים הפצטליים של החוליות) הם שינויים ניווניים.

   ד"ר אוחנה הוסיף כי תלונותיה של התובעת (קרינה לרגל וצליעה לסירוגין) הן סימנים קליניים מאפיינים במדויק של היצרות התעלה, מצב שקיים רק בספונדילוליסטזיס ניוונית, שבה אין היפרדות מלאה ותזוזה של הקשת האחורית של הגוף.

    

9. מן הספרות שהביא ד"ר מנדס בחר ד"ר אוחנה להתיחס לשני מאמרים בלבד, שכן כל היתר מתיחסים לספונדילוליסטזיס איסטמית. במאמר האחד (מס' 6 ברשימת ד"ר מנדס), של Dehoux וחבריו – נקבע שבספונדילוליסטזיס איסטמית אין הבדל בין קיבוע אחורי להיקפי, ומעדיף את הקיבוע האחורי על פני הקיבוע הבינחולייתי, בניגוד לעמדת ד"ר מנדס. במאמר האחר (מס' 13) של Christensen וחבריו, משנת 2002, מצאו המחברים כי בחולים עם ספונדילוליסטזיס איסטמי לא היה יתרון לקיבוע אחורי עם ברגים, ואלו שעברו קיבוע ללא ברגים נהנו יותר מתוצאות הנתוח. ההיפך היה נכון בחולים עם ליסטזיס ניווני.

   במלים אחרות, ד"ר אוחנה סבור כי המאמרים שהובאו לא תומכים בגישת ד"ר מנדס, ולהיפך – תומכים בגישתו הוא.

    

10. שני הצדדים ניסו להסתמך על דעות רופאים נוספים שבדקו את התובעת בין לפני הניתוחים (ד"ר לייטנר) בין לאחריהם (פרופ' מירובסקי, פרופ' פלומן, ד"ר לידר, פרופ' שקד וד"ר פיקרסקי), אך כיוון שלא הוגשו חוות דעת רפואיות כדין, והרופאים לא נחקרו בבית המשפט, אין ליחס משקל כזה או אחר לחוות דעתם.

     

    האבחנה

11. עיון בהסטוריה הרפואית של התובעת מגלה כי כבר בגיל 17 התלוננה התובעת על כאבי גב, ובצלומי רנטגן שנעשו סמוך לכך (ביום 22.3.73) נמצאו חוליות 3-L4L מאוחות חלקית (עדות ד"ר מנדס בעמ' 21 שורה 23), "הגבול העליון האחורי של 5L בולט אחורנית", ומאוחר יותר נוספה גם אבחנה של "ליסטיזיס קלה 4L לגבי 5L" (בצילום מיום 16.1.75, מוצג 4 במוצגי התובעת). בצלום שנעשה 10 חדשים מאוחר יותר אובחן "סקוליוזיס מותני ו- Block Verterae חלקית 3-4L כקודם".

    אין תעוד רפואי רלוונטי נוסף עד הבדיקה הראשונה אצל ד"ר פולמן, שבבדיקתו מיום 22.12.2004 תיאר "צילום ספונדילוליזיס 4L + ליסטזיס דרגה 1 4-5L" וקבע :Spondylolisthesis Cong"" כלומר מולדת. אותם רישומים היו בביקור החוזר מיום 29.12.2004.

    בחקירה הנגדית אישר פרופ' פולמן כי האבחנה שלו היתה אותה אבחנה שנעשתה 30 שנה קודם לכן, בצילום הרנטגן מיום 26.12.1974 (עמ' 80 שורות 2-4).

     

12. ב"כ הנתבע עומד על כך שמרשו אבחן את התובעת כסובלת מספונדילוליסטזיס ניוונית, אלא שזו קביעה בדיעבד, שאין לה תימוכין ברישומים מזמן אמת. להיפך, נראה כי התרשמותו של ד"ר פולמן היתה מספונדילוליסטזיס "מולדת" כפי שכתב בתיק הרפואי. האם שינה דעתו לפני הניתוח? או במהלך הניתוח? או שניסה לתת פרשנות אחרת בדיעבד, פרשנות שמתאימה עצמה לחוו"ד ד"ר אוחנה, כטענת ב"כ התובעת? כאמור בסיכומי ב"כ התובעת, פרופ' פולמן עצמו לא ראה לנכון להבהיר כי טעה באבחנה או כי נרשמה אבחנה מוטעית בשל תכנת המחשב, לא בכתב ההגנה מטעמו, אף לא בתצהירו. גרסתו המאוחרת (התולה את הבעייתיות בתכנת מחשב) מבוססת כולה על חוות דעתו של ד"ר אוחנה. מאליו מובן, שהשאלה העובדתית צריכה הבהרה דוקא מפי הנתבע, ולא מפי המומחה.

    לטענת הנתבע בסיכומים, בבדיקה במרפאתו מיום 22.12.04 עמד לפניו צילום רנטגן שהיווה את הבסיס לקביעת ספונדילוליסטזיס הניוונית, ביחד עם תלונותיה של התובעת שהן אופייניות למחלה זו. לא ראיתי תיעוד התומך בכך, למעט איזכור "צילום ספונדילוליזיסL4 + ליסטזיס דרגה 1 4-5L" בשני מכתביו. לא ניתן ללמוד מהם באלו צילומים מדובר. לטענתו בפרוטוקול, אך לא בתצהירו, בבדיקתה לפני הניתוח בבית החולים כבר הביאה עמה התובעת את כל הצילומים ובדיקות הדימות האחרות, לרבות בדיקת MRI שבצעה ביום 21.2.05, וכן בדיקת CT שנערכה ביום 23.1.04, המאששת את האבחנה של ספונדילוליסטזיס ניוונית. אין עדות לכך ברישומי בית החולים.

     

13. ב"כ התובעת מדגיש את האבחנה שעשה הנתבע עצמו, ואת העדרו המוחלט של תיעוד רפואי המלמד על דיון צוות כלשהוא או חשיבה אחרת קודם לבצוע הנתוח.

    ב"כ נתבעים 2-3 לעומתו מסביר את ההתנהלות במחלקה האורטופדית של בית החולים, ומבקש להוכיח כי הגם שלכתחילה סבור היה הנתבע 1 כי במצב מולד או נרכש עסקינן, התברר כי מדובר במצב ניווני ומשום כך קיימת התאמה מלאה של הניתוח שהחליט לנקוט בו למצב הרפואי. לטענתו לפני הניתוח מתקיים דיון צוות, נבחנת האבחנה שנקבעה, וגם במהלך הניתוח הצוות מעיין בממצאי בדיקות הדימות (עדות פרופ' פולמן בעמ' 82). למעט העדות המאוחרת אודות הפרקטיקה המקובלת, הנתמכת בעדות ד"ר וינר, אך אין לה תימוכין בתצהירו של פרופ' פולמן – לא מצאתי ברישומי בית החולים תימוכין לטענה עובדתית זו.

     

14. ב"כ התובעת מוסיף ומקשה בסיכומיו: כשם שהנתבע לא דרש בדיקת CT מעודכנת לפני הניתוח השני, כך אין לקבל את דבריו כי עמדה בפניו בדיקתCT שנערכה לפני הניתוח הראשון. אין לקבל היקש לוגי זה מן הסיבה הפשוטה שהן פרופ' פולמן הן ד"ר אוחנה הבהירו כי בניגוד לניתוח הראשון הניתוח השני היה ניתוח סקירה, שרק עם עריכתו ניתן לדעת את מצב האיחוי לאחר הניתוח הראשון. מכל מקום, אין ספק בקיומה של בדיקת ה- CT מיום 23.1.04, כלומר לפני הניתוח, וקשה להניח שהתובעת לא הביאה אותה לאישפוז.

     

15. ד"ר וינר שכתב את מכתבי הקבלה והשחרור ואת דו"ח הניתוח השתמש במונח "ספונדילוליסטזיס נרכשת" (עמ' 168 במוצגי הנתבעים) – מונח שב"כ התובעת טוען כי הוא תואם לספונדילוליסטזיס מולדת, וב"כ הנתבעים טוענים כי הוא תואם לספונדילוליסטזיס שאינה מולדת, כלומר ניוונית. אלא שקריאה בתצהירו של ד"ר וינר אינה מלמדת על כך מאומה, ובחקירה הנגדית לא נשאל על כך על ידי מי מן הצדדים. פרופ' פולמן הסביר כי מדובר בספונדילוליסטזיס נרכשת, להבדיל ממולדת (עמ' 85 שורה 32 ואילך), אך אין זאת אלא בדיעבד. ד"ר אוחנה הבהיר, כי למרות המילה congenital, אין מדובר במחלה מולדת אלא במחלה נרכשת, שהסיבה לה אינה ידועה, אך קיים הסבר תאורטי שהיא נגרמת במאמץ, כגון שבר מאמץ, תנועה אחורנית של החוליות בהקשתת הגוף לאחור, ועוד (עמ' 116 שורה 21 ואילך). לסברת הדיוטות, המונח עצמו מתיישב הן עם הספונדילוליסטזיס הניוונית, שבהכרח היא נרכשת, הן עם ספונדילוליסטזיס מולדת, שלפי האטיולוגיה שלה יכולה להופיע "בגיל הילדות עד נערות" (חוו"ד משלימה של ד"ר מנדס, בעמ' 2).

    כך או אחרת, משלא הסביר ד"ר וינר מטעם הנתבעים את השימוש במונח, ומשהסברו של ד"ר אוחנה מתאים לטענת ד"ר מנדס כי ספונדילוליסטזיס מולדת מתיחס למחלה שמן הילדות ועד הנערות – אני מקבלת את עמדת ב"כ התובעת כי כוונת ד"ר וינר היתה לכתחילה למחלה המולדת.

     

16. המסקנה העובדתית, הנסמכת על תצהירי פרופ' פולמן וד"ר וינר וחקירותיהם, ובעיקר על שני המסמכים שכתב ד"ר פולמן בזמן אמת, היא שהאבחנה שאיבחן את מצבה של התובעת בשני הביקורים שקדמו לאשפוז לצורך הניתוח הראשון היתה של ספונדילוליסטזיס מולדת.

     

17. לעומת המסקנה העובדתית הנ"ל, לגבי עמדת הנתבע בזמן אמת, עומדת המחלוקת הרפואית לשמה, שבאה לידי ביטוי בחוות הדעת הרפואיות ובעדויות המומחים: מה היתה האבחנה הנכונה?

     

    א.שני המומחים עיינו בפענוח בדיקת רנטגן מיום 27.12.04, וכל אחד מהם הסיק ממנה מסקנה אחרת: ד"ר מנדס (בחוו"ד משלימה ת/2, עמ' 2) "...בצילומי עמוד שדרה הלומבו סקראלי מתאריכי 27.12.04, 7.3.05 שבהם נצפה בבירור פגם גרמי ב- pars (למרות שלא בוצעו צילומים אלכסונים) ונצפית ספונדילוליסטזיס איסתמית בין 5L-L4 דרגה 1".

    ד"ר אוחנה (בחוו"ד נ/5 עמ' 5): "צילום רנטגן מיום 27.12.04 ליסטזיס ניווני של חוליות מותניות 4-5, מידת הליסטזיס: כ ".

     

    • פענוח בדיקת CT מיום 23.1.2004, שנערכה לאחר ביקורי התובעת במרפאת הנתבע, ולפני הניתוח מסכם "ספונדילוליסטזיס על רקע ניווני ועל רקע גםpars interarticularis משמאל". כלומר, אבחנה של ספונדילוליסטזיס ניוונית.

      אין התיחסות בחוות דעתו של ד"ר מנדס לסיכום זה שעמד פניו, למרות שהתיחס לחלק אחר של אותה בדיקה. משנשאל על כך אמר שהתיחסותו לא היתה סלקטיבית כי אם חלקית (עמ' 16 שורה 6). בעדותו הוסיף והסכים כי הממצאים באותה בדיקה אופייניים לספונדילוליסטזיס ניוונית, אך מדובר בניוון משני למחלה המולדת, דבר שניתן ללמדו מעצם קיומה של המחלה המולדת (עמ' 18 שורה 7 ואילך).

       

    • עוד נרשם בפענוח אותה בדיקה כי התובעת סובלת מפגם איסטמי חד צדדי משמאל. ד"ר אוחנה הבהיר כי גלישה כתוצאה מפגם באיסטמוס מחייבת קיומו של פגם דו צדדי (דברי ד"ר אוחנה בחוות דעתו המשלימה נ/6). גם ד"ר מנדס הסכים כי בספונדילוליסטזיס איסטמית הפגם "הוא בד"כ דו צדדי אבל יכול להיות גם צד אחד" (עמ' 14 שורה 32). ד"ר מנדס הסכים כי ספונדילוליסטזיס איסטמית מאופיינת בניתוק מלא של הקשת האחורית; כי במקרה זה לא היתה גלישה מלאה אלא חלקית בלבד, על צד אחד; וכי השבר היה קיים רק בצד אחד של החוליה (עמ' 15 שורות 1-12). בעדותו הסכים גם כי האפיון של ספונדילוליסטזיס איסטמית בספר האורתופדיה המקובל הוא "פגם דו צדדי ב- pars interarticularis" (עמ' 15 שורות 22-24).

      ד"ר אוחנה הבהיר בחוות דעתו המשלימה, כי מכך שהפגם האיסטמי היה חד צדדי ניתן ללמוד שאינו הסיבה לגלישת החוליה, אלא תוצאה שלה, כתהליך משני לגלישה.

      ברי כי המסקנה היא שמדובר במאפיין משמעותי של המחלה הניוונית, להבדיל מן המולדת.

       

    • ב"כ התובעת סבור כי העובדה שהבדיקה מיום 23.1.04 עמדה לרשות הרופאים בשעת הניתוח אינה מלמדת כי הנתבע אכן עיין בה בזמן אמת, טרם הניתוח. בין שעיין ובין שלא עיין, אני סבורה שיש לתת משמעות לממצאי בדיקת CT. גם אם הבדיקה עצמה לא נמצאה, הפענוח מעיד על קיומה לפני הניתוח הראשון. האבחנה המפורשת במסמך תומכת עד מאוד בגרסת הנתבע כי האבחנה של התובעת השתנתה סמוך לפני הניתוח.

      אכן, פרט למסמך זה אין כל תמיכה בהסברו של הנתבע כי האבחנה השתנתה: לא במסמכים משלו, אף לא בתיעוד כלשהו אודות דיון צוות שהתנהל, לטענתו. גם מדו"ח הניתוח לא ניתן ללמוד כי מלכתחילה התכוון המנתח לבצע שיטה אחת ולאור המצב הגרמי החליט לשנות את הגישה.

       

    • בבדיקת MRI מיום 21.2.05 שנערכה כמובן לפני הניתוח הראשון– נמצאה ליסטזיס בדרגה ראשונה בגובה 4L-5L. לא נמצא ליזיס, כלומר נתק בקשת האחורית. יצויין כי דבר קיומה של הבדיקה נלמד מחוות דעתם של ד"ר מנדס וד"ר אוחנה, אך לא ראיתי כי צורפה כמוצג.

       

    • מידת הגלישה של חוליה 4L על חוליה 5L היתה דרגה 1, כ-25% מאורך החוליה. כך לפי צילום רנטגן מיום 27.12.04 (חוו"ד ד"ר אוחנה נ/5 עמ' 5). גם לדעת ד"ר מנדס, מידת הגלישה לא עלתה על דרגה 2. בפגם איסטמי, הגלישה יכולה להיות בכל דרגה (1-4) לעומת פגם ניווני שבו בד"כ דרגת גלישה נמוכה (ד"ר מנדס בעדותו, עמ' 20 שורות 14-18).

       

    • מסוג התלונות של התובעת, שכללו כאבים שהוקרנו לרגל וצליעה לסירוגין ניתן היה ללמוד על היצרות של התעלה. מצב שכאמור אופייני לספונדילוליסטזיס ניוונית (חוו"ד ד"ר אוחנה ת/6, ועדותו בעמ' 118 שורה 11 – עמ' 119 שורה 5, ועדות פרופ' פולמן בעמ' 81 שורות 1-3). ד"ר מנדס שלל מסקנה זו בעדותו, וסבר כי הכאבים שמהם סבלה התובעת לא נבעו מלחץ על עמוד השדרה כי אם מתסמונת שורשית של L4 מצד ימין. בחוות הדעת המשלימה נכתב אמנם שהכאבים אופייניים לתסמונת רדיקולרית ולא להיצרות התעלה, אך רק בחקירתו הנגדית הבהיר ד"ר מנדס באופן מפורש ומפורט כי המדובר בתסמונת שורשית של L4 מימין.

      בחקירתו אף הוסיף, כי ד"ר פולמן טעה בכריתת הזיז הגרמי של החוליה, דבר שגם הוא לא נאמר בחוות הדעת (עמ' 24 שורות 23-30).

      ד"ר אוחנה הסכים אמנם, שבצילום CT מיום 23.1.04 לא נראתה היצרות התעלה, עדיין, אך הוא שם דגש משמעותי על תלונותיה של התובעת, שמוסברות על רקע היצרות תעלה בלבד, וזו מוסברת היטב בפגם האיסטמי החד צדדי.

       

    • ב"כ התובעת טוען כי בשים לב לגיל התובעת בעת הניתוח הראשון, 47 – סיכוי רב יותר לכך שמדובר בספונדילוליסטזיס מולדת מאשר ניוונית, שלפי התיעוד הרפואי נצפית בגיל מבוגר יותר: 50-60. אני סבורה שהבדל של 3 שנים, ב הטווח, אינו מלמד, כשלעצמו, על כך שאין מדובר במחלה ניוונית.

       

18. בשים לב לחוות הדעת, להגדרת המחלה בספר הלימוד המוביל, לבדיקת ה CT, ולהסכמה החלקית של ד"ר מנדס – החלטתי להעדיף את עמדת הנתבעים, כי הסימנים הרפואיים מעידים על כך שהמחלה שממנה סבלה התובעת היתה ספונדילוליסטזיס ניוונית. צילומי הרנטגן של התובעת מגיל 17 מלמדים אמנם על "אי סדירות" באותן חוליות כבר בגיל צעיר, אך לא הובאה ראיה, לרבות לא בחוות דעתו של ד"ר מנדס ובעדותו (שכן ראה את הצילומים רק 3 ימים לפני מתן עדותו) כי הממצאים שנצפו כבר אז הם אלו שמלמדים על המחלה המולדת כיום. רק פרופ' פולמן הסכים בעדותו, כי המצב שנצפה בנערותה של התובעת, הוא אותו מצב שאבחן בעצמו (עמ' 80 שורה 4).

     

    אוסיף, כי העדפתי את חוות דעתו ואת עדותו של ד"ר אוחנה על פני זו של ד"ר מנדס גם משום שהוא אוחז במומחיות המעשית בסוג ניתוחים זה, לעומת ד"ר מנדס שמומחיותו שונה (השתלת מפרקים). ברמה התיאורטית אין מניעה מהגשת חוות דעת על ידי מי שמומחיותו הפורמאלית זהה (אורטופדיה), גם אם התמחה בתת תחום אחר מזה הנדון. אך בבחינת משקלן של חוות הדעת זו מול זו נדמה שיש משמעות לנסיון האישי בשדה זה. בעיקר כך כשעסקינן בבחינת השיטה לביצוע קיבוע בניתוח עמוד שדרה.

    ב"כ הנתבע התגולל על ד"ר מנדס שלא מסר מיזמתו כי אינו רשאי להשתמש בתואר פרופסור בישראל (עמ' 11 שורה 8 ואילך), ושהוא מתהדר בקיום "פורום" למצוינות בכירורגיה אורטופדית באינטרנט, שהוא המשתתף היחיד בו (עמ' 10 שורות 19-31). לא ראיתי מקום להכריע בכך משום שהתרשמתי כי ד"ר מנדס לקח את הדברים לתשומת לבו.

     

19. כלומר, שבניגוד לראייתו של ד"ר פולמן כפי שנקבע לעיל, אשר איבחן את התובעת כסובלת מספונדילוליסטזיס מולדת, הראיות שהובאו לפניי משכנעות במידה הדרושה לצורך משפט אזרחי, כי התובעת סבלה מספונדילוליסטזיס ניוונית.

     

    סוג הניתוח

20. בקביעת סוג המחלה ניתן פתרון לשאלת סוג הניתוח. אם כי ד"ר מנדס טען שהיה צורך בקיבוע דו צדדי, הוא לא הסביר את עמדתו על רקע הספרות הרפואית. לדעתו "הקיבוע המכשירני הוא תמיד דו צדדי. זה שנעשה חד צדדי זה היה בעיקרו לצורכי מחקר מתוך מטרה לקצר את הליך הניתוח אבל הוא בעייתי" (עמ' 25 שורות 29-30). אמירה זו ניגפת בפני המאמרים שהוצגו ע"י ד"ר אוחנה, שבהם לא היה יתרון לקבוע דו צדדי על פני קבוע חד צדדי.

     

21. ד"ר אוחנה קבע כי הטכניקה של קיבוע חד צדדי בנוכחות ספונדילוליסטזיס ניוונית היא טכניקה ידועה ומקובלת (בחוות הדעת נ/5 עמ' 8). בדבריו הסתמך ד"ר אוחנה לא רק על נסיונו כי אם גם על ספרות מקצועית שהוצגה:

    Mariano Fernandez Fairen et al "A Prospective Randomized Study of Unilateral Versus Bilateral Instrumented Posterolateral Lumbar Fusion in Degenerative Spondylolisthesis, SPINE Vol. 32, No. 4, 395 – 401 (2007) (עמ' 107 אילך במוצגי הנתבעים) – שמסקנתו כי שתי השיטות היו אפקטיביות באותה מידה.

    יצוין כי בגדר המחקר לא נכללו חולים עם ספונדילוליסטזיס איסטמית.

    Kyung Soo Suk et al "Unilateral Versus Bilateral Pedicle Screw Fixation in Lumba Spinal Fusion" SPINE vol. 25, no. 14, pp 1843-1847 (2000) (עמ' 114-118 במוצגי הנתבעים): תוצאות הקיבוע החד צדדי דומות לאלו של הדו צדדי, ללא קשר למספר החוליות המקובעות (אחת או שתיים).

    עם זאת נקבע באותו מאמר, כי אחוז הכשלונות הכרוכים במתכת היה גבוה יותר בקבוצת הקיבוע החד צדדי, וכי החולים עם אבחנת הספונדילוליסטזיס המולדת היו מועדים יותר לכשלון זה ומשום כך לא מומלץ לבצע קיבוע חד צדדי לחולה שאובחן עם ספונדילוליסטזיס מולדת.

    אכן, גם ד"ר אוחנה הבהיר כי ברוב המקרים הוא מעדיף קיבוע דו צדדי, ולא הבהיר מדוע. כלומר, בחירתו המושכלת היא הקיבוע הדו צדדי. בעדותו הבהיר כי הניתוח נועד להסיר את הלחץ מן העצב, ולכן – בין שמדובר בתהליך איסטמי או בתהליך ניווני, הקיבוע יהיה אותו קיבוע (עמ' 119 שורות 27-29). ניתן להבין מן הדברים, כי אילו התלבט ברקע למחלה, היה בוחר לבצע קיבוע דו צדדי (ראה גם עדותו בעמ' 121 שורות 22-24).

     

22. פרופ' פולמן הגן על בחירתו והבהיר כי העדיף שלא לקבע דו צדדית, משום שקיבוע דו צדדי יוצר בעיות מאוחר יותר, משום שככל שהשתל קשיח יותר, כך קיים סיכון שלא יקלט (עמ' 85 שורה 18 ואילך). הסיבה שבשלה בחר לקבע את שתלי העצם בקיבוע חד צדדי קשורה בסוג המחלה: הקיבוע, כשמו כן הוא, מטרתו למנוע תזוזה על מנת לאפשר לשתלי העצם להתאחות. בנוכחות מחלה ניוונית התזוזה אינה גדולה, ולכן ניתן להשתמש בקיבוע חד צדדי, בעוד שבאנשים עם תזוזה רבה רצוי להשתמש בקיבוע דו צדדי. לדברים הגיוניים אלו לא ראיתי סימוכין בדברי מי מן המומחים. ד"ר מנדס עמד על כך שמידת התזוזה היתה גבוהה ועל כן נדרש קיבוע משמעותי יותר, אך לא הובאו ראיות בקשר למידת התזוזה.

     

23. טענת התובעת כי ד"ר פולמן בחר בשיטת הקיבוע החד צדדית על מנת לחסוך בזמן, נדחתה ע"י ד"ר אוחנה שהבהיר כי ניתוח של קיבוע דו צדדי אינו ארוך יותר (עמ' 124 שורה 4), אך בעדותו מסר שקבוע דו צדדי יארך 20-30 דקות יותר (עמ' 124 שורה 4).

     

    המסקנה שקיבוע דו צדדי אורך זמן רב יותר עולה לפחות מאחד המחקרים שהוצגו (ראה המסקנה התמציתית בעמ' 107 במוצגי הנתבעים). אך משעה שהוחלט כי לא היתה מניעה להשתמש בשיטת ניתוח זו, אין עוד חשיבות משפטית לשאלה הנ"ל. אדרבא, ניתן בהחלט להניח כי במקום שתוצאות הניתוחים דומות, ישאף המנתח לקיצור אורך הניתוח, מסיבות של טובת החולה.

     

24. אין מחלוקת שהבורג העליון בקיבוע של הניתוח הראשון נשבר וכך גם נצפו שברים בשני ברגים בניתוח השני. האם השבר מלמד על רשלנות בבחירת סוג הניתוח? כך אכן קבע ד"ר מנדס בחוות דעתו הראשונה. ועוד הוסיף כי השבר מלמד על העדר איחוי של שתלי העצם. אך טענה זו נדחתה ע"י ד"ר אוחנה, שאמר כי שברים בברגים הם תופעה אפשרית, שקורית בכ-10% של המקרים, ואינה מלמדת לא על כשלון הניתוח ולא על רשלנות המנתח, ואף לא על העדר ריפוי וחיבור העצם (עמ' 125 שורות 24 אילך). לתמיכה בעמדתו הפנה למאמרם של Cheng-Sheng Chen וחבריו, שהראו כי נמצא חיבור עצם סולידי ב-69% מהחולים שאצלם נשבר בורג בניתוח דומה, וקבעו כי אין לראות בכך כשלון של שיטת הניתוח או של שיטת הקיבוע אלא ביטוי לכוחות הבורג בחלקו המרוחק, בשל המשך החשיפה לכוחות הפיסיולוגיים (עמ' 9 בחוות דעתו הראשונה).

    לאור האמור, אני מעדיפה גם בענין זה את חוות דעתו של ד"ר אוחנה על פני חוות דעתו של ד"ר מנדס.

     

    הואיל והתלונה היחידה שבפי התובעת בקשר לניתוח הראשון נובעת מבחירת סוג הניתוח, כלומר מכך שלא נבחרה השיטה של קיבוע דו צדדי - נדמה כי העובדה שנשבר בורג לאחר 6 חדשים אינה אלא עובדה מצערת, אינהרנטית לסוג הניתוח.

     

25. המסקנה היא, שהניתוח שבחר ד"ר פולמן לבצע, שכלל קיבוע חד צדדי, היה אחת הדרכים האפשריות והמקובלות לטפול במחלה שממנה סבלה התובעת ושגרמה לכאבים הקשים בגבה וברגלה, ולקשיי ההליכה שלה.

    כלומר, שאין לראות בעצם בחירת הקיבוע החד צדדי משום רשלנות של הנתבע (ע"א 6936/09 נ' כללית שרותי בריאות פסקה 11 (5.3.2012)).

     

26. אם כן, הגם שד"ר פולמן טעה באבחנה, והתובעת סבלה ככל הנראה מספונדילוליסטזיס ניוונית, אין לראות בביצוע הניתוח משום התרשלות, משום שהמצב האמיתי של התובעת היה כנראה המצב שד"ר אוחנה העיד עליו, ונתן בו סימנים קליניים וממצאים של בדיקת ה- CT, ותמיכה מן הספרות הרפואית. הניתוח שבחר הנתבע לבצע התאים לאבחנה המאוחרת של ד"ר אוחנה ולמצב הנכון, והיה הניתוח הנכון למצבה של התובעת, גם אם הנתבע עצמו סבר, בטעות, כי מצבה הרפואי היה אחר.

     

    כשלון הניתוח הראשון

27. התובעת טוענת כי הנתבע היה כה מופתע מן הממצא של בורג שבור, עד כי נשען לאחור על כסאו, וזרק את הצילום על השולחן. לטענתה החליט מיד על ניתוח חוזר ללא קשר לתלונותיה אודות כאבים. הנתבע הכחיש את ההתנהגות המיוחסת לו, אך אישר כי לא היה איחוי מלא לאחר הניתוח הראשון (עמ' 91). הנתבע טוען כי המליץ על הניתוח משום שהתובעת חזרה להתלונן על כאב, מה שמלמד על העדר קיבוע מלא של החוליות בגלל אי איחוי העצם. ד"ר אוחנה הסכים לכך (עמ' 128 שורות 21-29).

    לאור הדברים שהובאו לעיל מפי ד"ר אוחנה נראה כי עצם השבר בבורג אינו מלמד לא על הניתוח ולא על האיחוי. מכל מקום, בהעדר איחוי אין מחלוקת בדבר הצורך בנתוח השני. עם זאת, הואיל ונדחתה טענת התובעת כי היה על הנתבע לבצע קיבוע דו צדדי בניתוח זה, והואיל ולא נטען לרשלנות אחרת בביצועו – אין לקבוע כי כשלון הניתוח מלמד על התרשלות הנתבע בביצועו.

     

    הניתוח השני

28. הניתוח השני נערך ביום 26.1.2006. נערך קיבוע דו צדדי, שהורחב ובוצע מחוליה 3L ועד חוליה 1S הפעם (בהעדר אפשרות לקבע פעם נוספת לאותן חוליות); בוצע שתל עצם דו צדדי; ונוספה עצם מלאכותית בצד שמאל. כמו כן נערכה סקירה של התעלה הספינאלית.

     

29. האם מצבה של התובעת כיום, לאחר הניתוח השני, מלמד על כשלון הניתוח השני? ד"ר מנדס סבור כך, ואף הבהיר כי לאחר שנכשל הניתוח הראשון, נדרש המנתח לנקוט כל אמצעי ולקבע את השתלים קיבוע מלא, בין השאר באמצעות קיבוע בינחוליתי, שלא נעשה.

     

30. ד"ר אוחנה שלל את טענת ד"ר מנדס כי בניתוח השני נדרשו קיבוע בינחוליתי בגישה קדמית לחוליות. לדעתו לקיבוע בינחוליתי כזה צפויים סיבוכים אפשריים קשים כ"פגיעה בשורש העצב, פגיעה בדורה, דליפת נוזל שדרה, זיהומם משניים, דלקת עוצבתית (מננגיטיס) ומוות, וכן, סיכונים שונים הכרוכים בגישה קדמית אל תוך חלל הבטן" (עמ' 10 במוצגי הנתבעים). גם פרופ' פולמן בעדותו מבהיר את הסיבוכים שבכניסה דרך הבטן (עמ' 95 שורות 8-14).

    גישת ד"ר אוחנה נתמכת גם במאמר של Dehoux וחבריו (נספח 6 לחוו"ד ד"ר מנדס) שממנו עולה כי קיבוע אחורי עדיף על קיבוע היקפי.

     

31. התובעת טענה, וד"ר מנדס תמך בטענה זו, כי גם לאחר הניתוח השני, ושבירת שני ברגים – לא הושג האיחוי הרצוי. התובעת צירפה מסמכים של רופאים שונים שבקרה אצלם שהיו סבורים כך. אך כבר הובהר לעיל, כי מסקנותיו של רופא שלא זומן למתן חוות דעת או עדות אינן בעלות משקל.

    ד"ר פולמן עצמו סבור היה בזמן אמת, בבדיקה שלאחר הניתוח השני, שראוי לסקור את המשתל ולבחון מה גורם לכאבים. בתצהירו נ/3, סעיפים 19-21 תיאר את פגישתו האחרונה עם התובעת ביום 9.7.2007. הוא קבע כי קיימת מסת חיבור גרמית טובה אך לאור תלונותיה על כאבים ולאור הממצא של שבר בבורג גם לאחר ניתוח זה תמך בבצוע ניתוח סקירה.

    ד"ר אוחנה חלק על עצם הטענה שעדיין אין איחוי, וסבר לאור בדיקות הדימות כי הושג איחוי. לפי הסברו, האיחוי אורך זמן רב מאוד. למרות שהרופאים השונים בדקו את התובעת סמוך לאחר הניתוח, ועד שנה וחצי לאחריו סברו שאין איחוי, ד"ר אוחנה סבור כי כאשר בדק בעצמו את התובעת ואת צלום CT שנערך לה 3 שנים לאחר מכן - ראה בבירור איחוי (עמ' 127 שורות 11-13). יתרה מזו, כי בהעדר איחוי יש להראות שתי מסות שביניהן יש מרווח ותנועה, מה שלא נמצא אצל התובעת (עמ' 132 שורות 16-18).

    לפי הסבריו קיימת תסמונת של "גב כושל", כאב כרוני ללא הסבר לכאב לאחר מספר ניתוחים, בכ-20% מן המנותחים, שאצלם למרות השגת תוצאות טובות בניתוח, התלונות אודות כאבים נמשכות (עמ' 131 שורה 19 ואילך). הסבר זה מקובל גם על ד"ר מנדס (עמ' 31 שורה 19 ואילך), וגם על פרופ' איסקוב (עמ' 58 שורות 17-19).

     

    ב"כ הנתבעים טוען כי בעוד שכאבי הגב של התובעת לאחר הניתוח הראשון החלו חדשים אחדים לאחר מכן, הרי לאחר הניתוח השני נמצא השבר בבורג רק לאחר שנה ושלושה חדשים, זמן שאיפשר את איחוי העצם למרות השבר, או עד השבר בבורג. עמדה זו אינה מתישבת עם דברי ד"ר אוחנה כפי שהובאו לעיל.

     

32. אף על פי כן לדעתי אין לקבוע כי היה איחוי, ולו משום שד"ר אוחנה עצמו, בחוו"ד השלישית, עמ' 2 קבע כי "אין בנמצא אמצעי דימות יעיל להערכת איחוי ככלל ובנוכחות משתל מתכתי בפרט". לכך הסכים גם ד"ר מנדס (בעמ' 29 שורות 27-30).

    במלים אחרות, בהעדר ניתוח שלישי, אין אפשרות לקבוע פוזיטיבית כי היה איחוי של השתלים.

    על כן מצאתי לנכון להמשיך ולבחון את הטענה שהנתבע התרשל בביצוע הניתוח השני.

     

33. התובעת טענה כי בניתוח השני היה צורך לבצע גם קיבוע בין חולייתי.

    ד"ר אוחנה דחה גישה זו והסביר כי היא כרוכה בסיכונים בהם פגיעה בשורש העצב, פגיעה בדורה, דליפת נוזל שדרה, זיהומים משניים, דלקת עוצבתית ומוות. ד"ר אוחנה הוסיף כי קיימים סיכונים הנובעים מכך שקבוע קדמי של החוליות אפשרי רק בגישה דרך הבטן, משום הצלקות של הניתוח הראשון. גישה בטנית כרוכה בסיבוכים נוספים (עמ' 95).

    ד"ר מנדס השיב לטענות אלה בזלזול מסוים לחששותיו של ד"ר אוחנה, שמתאימות יותר למנתח מתחיל מאשר למנתח מנוסה (חוות הדעת המשלימה, בעמ'8). אך תשובה זו לאו תשובה, וטובה יותר לא נתקבלה.

     

34. התוצאה היא, אם כן, שלא הוכחה סטיה מרמת זהירות סבירה של מנתח גב טוב בעצם ההחלטה על בצוע הניתוח השני או באופן ביצועו. לכל היותר מלמדים כאביה של התובעת על מימוש הסיכון הטבוע והידוע בביצוע הפרוצדורה הרפואית.

    בהעדר התרשלות בביצוע הניתוחים, נדחית התביעה בעוולת הרשלנות.

     

     

     

    הדבר מדבר בעדו 

35. הגם שהטענה נטענה ע"י ב"כ התובעת בסיכומיו, לא הונחו התנאים להחלת חזקה זו. בעיקר, לאחר שהוגשו חוות דעת רפואיות נראה כי התובעת ידעה ויכולה היתה לדעת מהן הנסיבות שהובילו לנזק (רע"א 9113/05 מדינת ישראל נ' יוסף אבו ג'ומעה פסקה 8 (9.12.2007)); ע"א 9010/08 מרכז רפואי רבין נ' דוד לוביאנקר פיסקה ל"ה (12.7.2011)). גם אם נניח את קיומם של שני התנאים הראשונים, כלומר שהתובע אינו יודע את נסיבות המקרה, ולנתבע היתה שליטה מלאה - התובע נדרש להראות כי מתקיים התנאי השלישי, בדבר הסתברות התרשלות על פני מסקנה שננקטה זהירות סבירה. מתוך הראיות שהוצגו, הן של התובעת הן של הנתבעים, כבר קבעתי לעיל שלא הוכחה התרשלות של הנתבעים. האפשרות הסטטיסטית להוכחת התרשלות גם היא אינה יכולה לעמוד מקום שהמומחים מסכימים כי גם ללא התרשלות חלק לא מבוטל מן הניתוחים (10%-20%) אינו מביא לתוצאה הרצויה (ע"א 4152/03 ענדאליב נגיב חסונה נ' בית החולים ביקור חולים פסקאות 7, 8 (3.2.2005)).

     

    בהקשר זה כמו גם בהקשר דחיית טענת ההתרשלות יש לשוב ולחזור על דברי הש' חשין בע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3)345, 349 (1993):

    "לכל נזק יש שם ברפואה, אך לא לכל נזק יש שם של אחראי במשפט. לא כל נזק שניתן לצפותו (באורח תיאורטי), המשפט מטיל בגינו אחריות נורמאטיבית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח' [פורסם בנבו] [3], בעמ' 126), ולעתים מזומנות ניתקל בקיומו של damnum sine injuria."

     

     

    העדר תיעוד, נזק ראייתי, שיהוי – והעברת נטל ההוכחה

36. התובעת טענה כי העדר התיעוד בדבר קביעת סוג הניתוח הראשון מעביר את נטל הראיה אל כתפי הנתבעים. אכן, התיעוד הרפואי חסר ביותר. מרישומי המרפאה של ד"ר פולמן לא ניתן לדעת איזה צילום עמד לפניו, ואם עמדה לפניו בדיקת ה CT. הוא עצמו לא יכול היה להשיב על השאלה מתוך הרישומים (עמ' 81). גם ברישומי בית החולים (מסמכי הקבלה, דו"ח הניתוח וסיכום האשפוז) אין פירוט של התיעוד שעמד בפני המנתחים. דו"ח הניתוח עצמו קצר ולא ממצה, לא ניתן ללמוד מנו חד משמעית אם מדובר בקיבוע דו צדדי או חד צדדי, ואם כן – באיזה צד, ובאמצעות אלו מכשירים בדיוק. העדרם של כל אלו תומך בגרסת התובעת, הנתמכת בתיעוד הקיים והחסר. בהעדר תיעוד נוסף יש להעמיד את ד"ר פולמן בחזקת התיעוד הקיים, כי סבור היה שמדובר בספונדילוליסטזיס מולדת. אשר לניתוח הראשון, בסופו של יום אין מחלוקת בין הצדדים כי בוצע באמצעות קיבוע חד צדדי בלבד.

     

    לאחרונה התיחס בית המשפט העליון (כב' השופט עמית) בע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני פסקה 17 (4.11.2014) לשאלת העברת נטל הראיה מקום שהתיעוד הרפואי חסר:

    "מכאן, שיש להבחין בין שלוש קטגוריות: חוסר ברישום אשר מעביר את נטל הראיה מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי; כאשר השאלה אם קיים חוסר ברישום שנויה במחלוקת, שאז אין להעביר את הנטל; וחוסר ברישום המשקף את טענת התובע ומהווה ראיה התומכת בגרסתו, שאינו מעביר את הנטל.

    ...

    במילים אחרות. לא כל חוסר ברישום הוא בגדר נזק ראייתי אשר מעביר את נטל הראיה. יש חוסר ברישום המשקף את עילת התביעה ותומך בה, בבחינת מה שלא נרשם גם לא נעשה. הטיפול הנטען לא נרשם – לפנינו ראיה התומכת בגרסת התובע כי הטיפול לא ניתן. ההסבר הנטען לא נרשם – לפנינו ראיה התומכת בגרסת התובע כי לא ניתן הסבר."

    כאמור לעיל, בעניננו החסר בתיעוד תומך בגרסת התובעת, כי ד"ר פולמן סבר שהיא סובלת ממחלת הספונדילוליסטזיס המולדת.

     

37. הנתבעים טענו כי בנסיבות התביעה נגרם שיהוי עמוק, שגרם לאותם נזקים ראייתיים. כך, פרופ' פולמן העתיק את המרפאה הפרטית מחדרה לנתניה, והתיעוד מן המרפאה בחדרה אינו בנמצא. אלא שגם אם ברגיל ניתן היה להקשיב לטענה כזו, בעניננו אין לה זכר בתצהירו של פרופ' פולמן, ומשכך – אין להתחשב בה. ובעיקר – הקביעה כי ד"ר פולמן אבחן את מצבה של התובעת כספונדילוליסטזיס מולדת נובעת בראש ובראשונה מרישומיו שלו, ומהעדר הסבר שלו לכך שהאבחנה שונתה בשלב מאוחר יותר, אם בכלל.

     

    העדר הסכמה מדעת

38. אני סבורה שבנסיבות עניננו, כאשר כבר נקבע לעיל כממצא עובדתי בתביעה זו, שהנתבע שגה באבחנה המדויקת של מחלתה של התובעת – ממילא יש לקבוע, כפועל יוצא, כי כל הסבר שנתן לה אודות המחלה השגויה, בהכרח הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו. בבחינת מושכלות ראשונים, שמוזכרים גם בסעיף 13(ב)(1) בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1986: הפרט הראשון בין פרטי המידע הרפואי שעל הרופא למסור לחולה הוא האבחנה.

    הנתבע לא עמד בדרישה זו.

    התובעת אמנם לא טענה לכך, משום שתביעתה היתה מבוססת על כך שהאבחנה הראשונה היתה האבחנה הנכונה, אך נדמה כי הקביעה העובדתית שקבעתי לעיל בדבר אמונתו המוטעית של הנתבע, מחייבת את הקביעה המשפטית בדבר העדר הסכמה מדעת.

     

39. בכל תביעה בעוולות הרשלנות, אף אם העוולה מיוחסת להתרשלות רופא בכך שלא קיים את חובת הגילוי, יש להוכיח כי ההתרשלות גרמה לנזק (ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", פ"ד נג(4) 526, 564 (1999)). אך מובן כי בנסיבות המיוחדות של עניננו, שבהן אילו נמסרה לתובעת האבחנה הנכונה, אזי היתה זו המחלה השגויה, אין להמשיך ולבדוק את הקשר הסיבתי בין אי הידיעה לבין בצוע הניתוח, כלומר: אילו ידעה התובעת כי מחלתה היא המחלה השגויה, האם היתה מסכימה לבצע את הניתוח שהוצע.

    על כן יש לקבוע כי לא מתקיים קשר סבתי כאמור, ומשום כך התובעת אינה זכאית לפיצויים בגין נזקי גוף. עם זאת, אני סבורה כי יש לפסוק לה פיצויים בגין נזק לא גופני שנגרם לה עקב פגיעה באוטונומיה.

     

    פגיעה באוטונומיה

40. בעניין דעקה הוכרה הפגיעה באוטונומיה של האדם בשל הפרת חובת הגילוי כנזק בר פיצוי בדיני הנזיקין (ראה גם: ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746, 760 (2002)).

    בענייננו, הטיפול ניתן ללא שנמסרה לתובעת דיאגנוזה נכונה. הפרת חובת הגילוי בעניין זה עולה כדי נזק של פגיעה באוטונומיה של המטופל.

    לא ניתן להפריז בחשיבות מסירת אנמנזה לחולה. אי מתן אנמנזה מהווה פגיעה בליבת הזכות של המטופל על גופו, שעולה כדי נזק מיוחד שנגרם לו, ועומדת גם בדרישות המחמירות לבחינת נזק כפי שנקבעו בענין (ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ (12.3.14)). אין מדובר בנזק כללי או בנזק שולי: בדומה לפגיעה שנפגעה התובעת בענין דעקה, בכך שנותחה ניתוח שלא נתקבלה לגביו הסכמה, התובעת נותחה גם כאן ללא קבלת הסכמתה.

     

41. התובעת טענה להעדר הסכמה מדעת בכך שהניתוחים בוצעו ללא שהוסברו לה הסיכונים הכרוכים בהם. אינני רואה לקבל טענה זו:

     

    • לגבי החתימה על טופס הסכמה לניתוח הראשון טענה התובעת כי הטופס המקורי כוון לסוג ניתוח אחר, ורק משהעמידה את ד"ר וינר על כך הוא פנה לנתבע ובירר, וחזר עם הסברים נוספים. הגם שהטופס שהוצג מן התיק הרפואי כולל תיקון שם הניתוח - התובעת טענה כי לא ראתה את הרופא מתקן את הטופס.

      ד"ר וינר לא זכר את המקרה, אך הבהיר כי הטופס הוא טופס סטנדרטי שנושא את הסיכונים המקובלים בסוג ניתוחים זה, לרבות הסיכונים המיוחדים בניתוח שלפנינו. עם זאת הצביע בעצמו על התיקון שערך בשם הניתוח כראיה לתשומת הלב המדוקדקת לכל חולה ולעניינו האישי.

       

    • בין שהתובעת העמידה את ד"ר וינר על סוג הניתוח הנכון, בין שד"ר וינר עשה כן מיזמתו, אין מחלוקת כי לבסוף הוסבר לתובעת הסבר מתאים לניתוח, והיא חתמה על הטופס. אין מחלוקת כי גם אילו נותר הטופס בצורתו הקודמת, הסיכונים המנויים בו מתאימים גם לניתוח שנותחה התובעת.

      בין הסיכונים המנויים בטופס ההסכמה נכתב גם: "במקרה של למינקטומיה אפשרות של אי יציבות במקטע זה של עמוד השדרה", וכן נאמר כי במקרה של סיבוכים עלולים להידרש בעתיד ניתוחים לתיקונם. לגבי הסיבוכים הנדירים נכתב כי הם כוללים גם "החמרת הכאבים וסימני קיפוח עצבי בדרגות חומרה שונות עד לשיתוק מלא בגפיים תחתונים". לצער הכל, סיכון זה התממש באופן חלקי, והוא שהוביל לצורך בניתוח הנוסף.

       

    • לקראת הניתוח השני הוחתמה התובעת על טופס הסכמה ע"י ד"ר נאסר קעדאן שלא הובא לעדות. בשלב זה, לצערה, כבר ידעה התובעת את דבר הסיכון, מידיעה אישית.

      התובעת אינה טוענת כי הרחבת הניתוח שנדרשה עקב הניתוח הקודם נעשתה ברשלנות. לטענתה היה על המנתח להוסיף ולקבע את החוליות עצמן. כפי שהובהר לעיל טענה זו נדחתה על ידי, לאחר שהתברר שבמצבה של התובעת, על מנת לבצע קיבוע בינחוליתי היה צורך בכניסה קדמית, כלומר דרך הבטן, דבר שעלול להיות כרוך בקשיים ובסיכונים משמעותיים. אין מחלוקת ששיטה נוספת זו, שלא ננקטה ע"י הנתבע, גם לא הוסברה לתובעת.

       

    • התובעת חתמה על טופסי ההסכמה, ולא טענה לנסיבות מיוחדות שהעיבו על יכולתה להבין את האמור בטופס. בהנחה שהתובעת הבינה את שנכתב בטופס ההסכמה, ולו הבנה כללית – יש לדחות את טענתה כי לא הוסבר לה שאחוז הסיבוכים גבוה. הדברים כתובים מפורשות בטופס ההסכמה, ואין מקום להניח אחרת מכפי שכתוב שם.

       

    • אין מניעה כי מתמחה הוא שיסביר למטופל את ההסבר הקודם לחתימה על הטופס. עם זאת ראוי לאפשר למטופל זמן מספיק להרהר בנושא ולהתייעץ לגביו, לאחר קבלת ההסבר (סעיף 13(ב) בחוק זכויות החולה; ע"א (מחוזי ת"א) 26571-06-11 דב קופליס נ' ד"ר מרמור (27.12.11)).

      בנוסף לאמור בטופס, יש צורך בהסבר מפורש, ע"י הרופא. אני סבורה כי הנתבע עמד בדרישה זו:

      התובעת הסכימה כי בנוסף לחתימת הטופס בפני המתמחה ד"ר וינר, הנתבע עצמו הסביר במרפאתו הסבר "ארוך ומפורט מה יהיה אחרי הניתוח" (עמ' 45 שורות 5-6). אם אכן הסביר באופן מפורט כל שיהיה לאחר הניתוח, קשה להניח שדוקא את הקשור לניתוח עצמו לא הסביר.

      הנתבע לא סתר את דברי התובעת, שלפיהם אמר לה שלאחר הניתוח תוכל להתחרות בטריאתלון. לדבריו הוא נוהג להבהיר את כל הקשת האפשרית שבין החלמה מלאה לבין כסא גלגלים, חלילה. סיכון של שבר בבורג, למרות שהוא קורה ב-10% מן המנותחים, אינו מסוג הסיכונים שפרופ' פולמן נהג לספר עליו למטופליו, משום שאינו סיכון משמעותי ומשום שאין קשר חד ערכי בין שבר בבורג לבין הצלחת הניתוח, ואף לא בין איחוי מלא לבין הצלחת הנתוח. פרופ' פולמן טען כי הוא נוהג להסביר את הסיכונים והסיכויים, ולא רק, כפי שטענה התובעת, סיכונים לזיהומים ולהרדמה. לטענתו אינו נוקב באחוזי הסיכון, אך אומר שקיימים 80-90 אחוזי הצלחה. כלומר נותרים הסיכונים של 10-20% (עדותו בעמ' 85 שורות 10-11). המסקנה היא, אם כן, שהנתבע הבהיר לתובעת את מצבה באופן כללי, ואת סוג הניתוח שתעבור, וגם את סיכויי ההצלחה בו.

       

    • זאת ועוד, עובדה היא, שאינה שנויה במחלוקת, כי לאחר ביקוריה אצל הנתבע וטרם ביצוע הניתוח, פנתה התובעת לחוות דעת נוספת אצל ד"ר לייטנר. יש להניח שמצבה הוסבר גם שם.

      בתיק הרפואי מצוי גם מכתב שכתבה רופאת המשפחה לצה"ל מיום 23.2.05, ונרשם בו במלים ברורות: "מיועדת לעבור ניתוח גב מסובך ב- 2/3" (עמ' 521 למוצגי הנתבעים). האמנם התובעת לא ידעה את מצבה ואת הסיכונים הכרוכים בניתוח?

       

42. השאלה החשובה בנושא ההסכמה מדעת היא אם היה על הנתבע להבהיר לתובעת את שיטת הניתוח ומדוע נבחרת שיטה זו או אחרת ומה היא כוללת. נקודת המוצא לדיון היא הסכמת הנתבע, כי לא הסביר שקיימות שתי שיטות לקיבוע הגב בניתוח (עמ' 84 בפרוטוקול שורות 22-23).

     

43. על הרופא לשתף את המטופל בקיומן של אסכולות רפואיות שונות, ובשיקולים לבחירה באסכולה מסוימת על פני אסכולה אחרת, על מנת לעמוד בדרישה לגלות קיומם של טפולים רפואיים חלופיים או אלטרנטיבות טיפוליות (ע"א 6936/09 טל יוחאי יהודה נ' כללית שרותי בריאות, פסקה 11 בפסק הדין של המשנה לנשיאה השופט ריבלין (5.3.2012)). רמת הפירוט הנדרשת לא פורטה בחוק, אך בפסיקה מקובל מבחן החולה הסביר (ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בי"ח ביקור חולים פסקה 6 (5.3.2012) והוצע מבחן החולה המעורב/ המשולב בעיני הרופא הסביר (ענין מרגלית קדוש פסקאות 50-52 בפסק הדין של השופט עמית; ענין בפסקה 25 בפסק הדין של השופט עמית; ע"א 2124/12 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (30.10.2014)).

     

44. האם חובה כזו כוללת גם את שיטת הניתוח? למיטב ידיעתי, אין תקדים בפסיקה למקרה כשלנו, שבו האפשרויות לא היו בבחירה בין אסכולות רפואיות או בין סוגי טיפול, אלא בין שתי שיטות קיבוע, שהן עצמן אינן אלא חלק טכני בניתוח, ולא היתה מחלוקת לגבי הצורך בקיומו. הדגשים השונים בפסיקה, למשל בענין , נגעו לשאלה אם היה צורך במתן הסבר על פרקטיקה רפואית שונה שהיתה נהוגה במרכז רפואי אחר, או בחו"ל.

     

45. בין שהמבחן הוא מבחן הציפיה של החולה הסביר בעיני הרופא הסביר ובין שהוא מבחן החולה הסביר, אני סבורה כי החולה הסביר אינו מצפה להיות מעורב בבחירה בין צורת קיבוע כזו או אחרת, שאינה הפרט המרכזי של הניתוח אלא חלק טכני של הניתוח, אמצעי עזר להגיע לתוצאה המקווה של איחוי השתלים במהרה - אלא אם כן נשאל הרופא על כך באופן מפורש. בעוד שעצם הצורך בניתוח הוא נושא שהחולה יבחן היטב ויתיעץ לגביו, פרטי ביצועו – כשאינם שנויים במחלוקת בקהילה הרפואית – נדמים מעבר לנדרש. יש להציב גבול לפירוט המידע לפי ציפיית החולה הסביר, ולדעתי ענייננו עומד מעבר לגבול, במקום שבו אין ציפייה סבירה לקבלת מידע. אם לא תאמר כן, יהיה על הרופאים לפרט את שיטות ההרדמה, חומרי ההרדמה או את השימוש בתרופות שונות להקלת כאבים, לדוגמא. כאשר מדובר בפרט כלשהו מתוך הטיפול הכולל, ואין יתרון בולט לבחירה כזו או אחרת, לא אובייקטיבי רפואי ולא סובייקטיבי למטופל עצמו - לא ניתן באופן סביר לחייב את הרופא להבהיר את כל האלטרנטיבות למטופל.

     

    כמובן, ככל ששימוש בשיטת קיבוע כזו או אחרת יכול להשפיע על תוצאות הניתוח או על תופעות לואי שלו, או על כל נתון אחר שהוא בר משמעות לחולה הסביר – יש צורך בגילוי יזום שלו. אך משקבעתי לעיל, על פי הספרות הרפואית שהובאה לתמיכה בכך, כי תוצאות קיבוע חד צדדי דומות לאלו של קיבוע דו צדדי בנתוני המקרה, וכי הנתבע לא התרשל בכך שבניתוח השני לא בצע קיבוע בינחוליתי בכניסה דרך הבטן – נדמה שהטלת חובת ההסבר במיקוד כזה לא היתה יכולה להועיל מצד אחד, ומצד שני ניתן לשער את חסרונותיה.

     

46. הנתבע טוען כי החליט לא לקבע קיבוע בינחוליתי, משום סיכון לזיהום. סיכון זה עומד על 2%-3% לפי עדות ד"ר אוחנה (131) לעומת 20% סיכון של גב כושל. לטענת התובעת, את שני הסיכונים ניתן היה וצריך היה להסביר מראש. בכך נשען ב"כ התובעת על ע"א 5681/93 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' פנינה ידיד (30.11.1995) – שם נקבע כי סיכון של 3% להתפתחות דלקת שעלולה להביא לכריתת רחם אינו סיכון אפסי, וצריך להציגו לאשה לפני הטפול.

    אין לגזור גזירה שווה מענין ידיד, שבו מדובר בהסבר על שיטת הטיפול ממש, ואילו בעניננו על פרט בביצוע הניתוח, כאמור לעיל.

     

47. הפרה נוספת של חובת הגילוי רואה התובעת בכך שהנתבע המליץ על ביצוע ניתוח שלישי לפני שבירר את הסיבות לכישלון הניתוח השני. זוהי עמדה מרחיקת לכת, בפרט כאשר אין מחלוקת שהתובעת לא נותחה בשלישית, וככל שקיים נזק הנובע מפעולותיו של הנתבע, הרי הוא בגין שני הניתוחים הקודמים.

     

48. אם כן, מסקנתי היא שהתובעת קבלה את ההסברים הנדרשים והראויים למטופל במצבה.

    למרות האמור, מעצם הטעות בקביעת הדיאגנוזה בהכרח עולה הפרת חובת גילוי שעולה כדי נזק של פגיעה באוטונומיה של המטופל: הטפול נעשה ללא שנמסרה לתובעת דיאגנוזה נכונה.

    הואיל ותוצאות הניתוחים לא הושפעו מן הפגיעה הנ"ל, ראיתי לקבוע את הנזק על הסף הנמוך יחסית, ואני מעמידה אותו על 100,000 ₪.

     

    סיכום

49. התוצאה היא שהתביעה נדחית ככל שהיא נשענת על ההתרשלות הנטענת. היא מתקבלת בכל הקשור להעדר הסכמה מדעת, שגרמה לפגיעה באוטונומיה של התובעת.

     

50. הנתבעים ישלמו לתובעת סכום של 100,000 ₪ בצרוף סכום כולל בגין הוצאות התובעת, שלוקח בחשבון את דחיית עילת התביעה העיקרית, בסכום של 15,000 ₪.

     

     

    ניתן היום, כ"ז חשוון תשע"ה, 20 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.