הערה מקדימה: בתיק ניתן צו איסור פרסום לגבי שם התובעת וכל פרט מזהה, מחמת פרטיותה. מעבר לכך, פסק הדין דנן, שאינו נושא את שמה של התובעת ופרטים מזהים, מותר בפרסום.
- התובעת, ילידת 1982, התקבלה ביום 12/12/2009 בבית החולים וולפסון, לאחר תאונה בה נפגעה ברגלה הימנית. התובעת הוכנסה לניתוח בהרדמה כללית. בחדר ההתאוששות אובחן אודם בעכוז השמאלי של התובעת, שסווג כפצע לחץ או כוויה והותיר בגופה של התובעת צלקת. התובעת אינה מלינה בתביעתה אודות עצם הניתוח, אלא על נזקי הגוף שנגרמו לה, לטענתה, בשל רשלנות הנתבעים, בדמות הפצע שנגרם לה בחדר הניתוח והתפתח לכדי צלקת.
לטענת התובעת עוד, יש להחיל את הכלל של "הדבר מדבר בעדו", כמו כן, טוענת התובעת, כי בהעדר הסבר מספיק נגרמה פגיעה באוטונומיה ובהעדר רישום מספק ונדרש – נגרם נזק ראייתי, כל זאת מעבר להתרשלות גופה במהלך הניתוח.
הנתבעים כופרים באחריותם ומבססים את הגנתם בעיקרה על שלוש טענות, האחת, כי התביעה נבלעת בתביעה שהוגשה לבית המשפט בהרצליה בגין האירוע שהביא מלכתחילה לפגיעתה של התובעת ולצורך בניתוח כמו כן מוסיפים הנתבעים טענה מקדמית לפיה הנתבע 1, אינו בגדר אישיות משפטית ודינה של התביעה נגדו להידחות בכפוף לפסיקת הוצאות; השנייה, כי הנתבעים לא התרשלו במאומה בטיפול בתובעת אלא רק הטיבו עמה ורפאו את נזקיה; לחלופין, טוענים הנתבעים, כי הנזקים הנטענים מוגזמים ומופרזים לעין שיעור ואופן חישובם מופרך מעיקרו.
- מומחה רפואי מטעם התובעת, פרופ' דן מלר, סיווג את הפצע שנגרם לתובעת ככוויה שנוצרה במהלך הניתוח, העמיד את נכותה הצמיתה של התובעת על שיעור של 10% וקבע, כי הארוע ארע בשל רשלנות הנתבעים. מומחה רפואי מטעם הנתבעים, ד"ר אברהם נוימן, גם הוא סיווג את הפצע ככוויה שארעה במהלך הניתוח וקבע, כי נכותה של התובעת הינה לכל היותר בשיעור של 5% וכי קיימת סדרת ניתוחים שעשויה לשפר את מצבה ואז נכותה תעמוד על 2%. בחוות דעתו לא התייחס מומחה הנתבעים לשאלת האחריות.
- בתיק התקיימו שתי ישיבות הוכחות, בהן העידו המומחים מטעם הצדדים, התובעת, אמה של התובעת וכן הגורמים שטיפלו בתובעת בבית החולים.
- אדון תחילה בנסיבות האירוע ובטענות המקדמיות שהעלו הנתבעים ועיקרן זו בדבר היבלעות התביעה בתביעה הנוספת שהוגשה על ידי התובעת בבית משפט בהרצליה, שכן ככל שטענה זו תתקבל מתייתר הצורך לדון בכל יתר הטענות.
נסיבות האירוע והטענות המקדמיות
- מהמסמכים המצויים בתיק, עולות העובדות כדלקמן, שאינן יכולות להיות במחלוקת של ממש:
- א. בתאריך 12/12/2009, בעת שרקדה התובעת על אחת מבמות הריקוד במועדון בו בילתה, נפלה התובעת מקצה הבמה לרצפה ונחבלה בעיקר באזור כף רגל ימין.
- ב. מאזור התאונה הובהלה התובעת אל בית החולים וולפסון (להלן: "הנתבע 1"), שם אובחנה כסובלת מפריקה של עצמות המסרק 1-4 בכף רגל ימין. התובעת הוכנסה לחדר ניתוח שם בוצע שחזור פתוח, קיבוע העצמות על-ידי ברגים וקיבוע הרגל על-ידי סד גבס אחורי. במהלך הניתוח גם הוצאו פירורי עצם (סיכום אשפוז מיום 14/12/09).
- ג. הניתוח ארך כ-5 שעות (ראו: דו"ח סיעודי – אחות חדר ניתוח).
- ד. בדו"ח סיעודי - אחות חדר הניתוח, צוין כי לאחר העברת החולה להתאוששות והורדת החלוק רנטגן שכיסה כמגן את החולה, נתגלה אודם בעכוז השמאלי בגודל של 5*5 ס"מ. חלק מכיתוב זה הוא מודפס וחלקו בכתב יד.
- ה. בחדר ההתאוששות זוהה בעכוז השמאלי של התובעת אודם בקוטר של כ- 4-5 ס"מ (ראה תצהירו של ריבקין מיכאל, אח מוסמך שטיפל בתובעת בחדר התאוששות). בגליון ההתאוששות תועדו הדברים בזמן אמת על ידי מר ריבקין, כדלקמן: "נצפה פצע לחץ בעכוז LF בקוטר של 5 ס"מ נמסר לד"ר לרמן ואח מרק, אחראי משמרת חדר ניתוח". בעדותו אישר העד, כי הפצע לא ארע בחדר ההתאוששות ונוצר בהכרח לפני שהתובעת הגיעה לשם (עמ' 31 לפרוטוקול מיום 6/11/14, שורות 8-7).
- ו. בגליון בדיקה ומעקב מיום 14/12/09, צוין, כי הופיע פצע לחץ / כוויה באזור ישבן שמאל.
- ז. בסיכום האשפוז מיום 14/12/09, צוין, כי בהתאוששות אובחן פצע לחץ דרגה ראשונה בעכוז משמאל והוחל טיפול בסילברול.
- ח. בתמונות שצורפו על ידי התובעת, סמוך לאחר הניתוח וכאלה שצולמו לאחר חלוף זמן, נראה פצע באזור הישבן השמאלי שהותיר לאחר תקופה צלקת בעלת צבע שונה הניכרת לעין.
- בחודש ינואר 2011, הגישה התובעת תביעה בבית משפט השלום בהרצליה נגד המועדון בו בילתה, בטענה, כי בשל התרשלות הנתבעים שם, נפלה התובעת מקצה הבמה לרצפה בעוצמה רבה ונחבלה באופן קשה מאוד ובעיקר באזור כף רגל ימין. עיון בכתב התביעה, מלמד, כי התובעת טענה לנזקים כתוצאה מהפגיעה ברגל ימין ואולם בסעיף 9 לכתב התביעה תארה התובעת את הקשיים התפקודיים מהם היא סובלת ובסיפא של אותו סעיף צוין כדלקמן: "כמו כן, נותרו לתובעת צלקות רבות באזור הניתוח בכף הרגל וכן באזור הישבן, זאת בשל פצע לחץ מדרגה שניה אשר נוצר בישבן משמאל שהתפתח במהלך הניתוח שבוצע בבית החולים".
חוות הדעת הרפואית שצרפה התובעת לתביעה שם, ייחסה לה נכות צמיתה בשיעור של 20% בשל כאבים באזור העמודה המדיאלית והאמצעית באזור המפרק וכן 5% נכות בשל צלקות קלואידיות בגב כף הרגל.
התיק שם הסתיים בהסדר גישור, לפיו ישלם הנתבע לתובעת סך של 100,000 ₪, הסדר שקיבל תוקף של פסק דין.
- הנתבעים טוענים, כי מתביעתה של התובעת בבית המשפט בהרצליה עולה, שהיא התכוונה לתבוע פיצויים בגין הצלקת שנוצרה לה בעכוז, אותה צלקת בגינה היא תובעת כאן וכי כל הסבריה של התובעת בעדותה, כי לא לכך כוונה מהווים עדות בעל פה נגד מסמך בכתב. לטענת הנתבעים, פסק הדין שניתן בפשרה בתביעה בהרצליה "בולע" את כל הנזקים שנגרמו לתובעת. בהקשר זה מפנים הנתבעים לסעיף 83 (ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") ולפסיקה על פיו, לפיהם במקום שיש כמה מעוולים, סך כל הסכומים שאפשר להיפרע כפיצויים בפסקי דין שניתנו באותן תובענות לא יעלה על סכום הפיצויים שנפסק בפסק הדין שניתן ראשון ולא בוטל בערעור. לסיכומיהם צרפו הנתבעים, את כתב התביעה בתיק בהרצליה, את הסכם הגישור ופסק הדין.
- בעדותה נשאלה התובעת על מהות התביעה בהרצליה והשיבה, כי לא תבעו שם על אותו דבר ועניין הפצע בעכוז לא עלה פעם אחת בדיון שהיה. כאשר נשאלה מדוע כתבה את זה בכתב התביעה, השיבה שאין לה הסבר.
- ב"כ התובעת השיב בסיכומי התשובה, כי טענת הנתבעים מהווה הרחבת חזית שנטענה לראשונה בסיכומים, ומכל מקום אין לקבלה לגופה שכן היא מבוססת על כך שהתובעת התכוונה לתבוע פיצויים בתביעה בהרצליה בגין אותה צלקת בהסתמך על ציון פרט עובדתי בכתב התביעה ואולם הלכה למעשה, בחינת כתב התביעה כמו גם חוות הדעת הרפואית מעלה, כי לא נכללה בתביעה בהרצליה דרישה לפיצוי בגין הצלקת בעכוז וכך גם בתצהיר התובעת שלא צורף על ידי הנתבעים, לא נדרש כל פיצוי בגין פגיעה זאת. ב"כ התובעת מבהיר, כי מדובר בשתי תביעות נפרדות בעילות שונות ולכן הוגשו בנפרד. מוסיף ב"כ התובעת, כי הנתבעים שם אינם סולבנטיים, התובעת לא קיבלה עד היום כל פיצוי ואף לא הגישה את הסכם הגישור לביצוע ברשות האכיפה והגבייה מאחר ואין בכך כל טעם, משכך גם הטענה לפיה כביכול קיבלה פיצוי שם אינה נכונה.
- לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניין זה, לרבות המסמכים הנוספים אליהם הפנו הנתבעים בסיכומיהם, לא נותר ספק בליבי, כי טענת הנתבעים דינה להידחות באחת. אכן הצלקת באזור העכוז הוזכרה בכתב התביעה של התובעת בתיק בהרצליה, אך ברי מנוסח כתב התביעה, כמו גם מחוות הדעת הרפואית שם, כי התובעת לא התכוונה לתבוע את הנזקים הנובעים מהפצע והצלקת שם. העובדה שתצהירה של התובעת בתביעה בהרצליה לא הוגש על ידי הנתבעים, גם היא מלמדת, כי גם מתצהירה לא עולה שהתכוונה לתבוע את הנזקים בגין הפגיעה המיוחסת לנתבעים.
בניגוד גמור לטענת הנתבעים לא קיים מסמך בכתב המלמד כי הנזקים בגין הצלקת בעכוז נכללו בגדר התביעה בהרצליה, גם אם הצלקת אוזכרה בסעיף 9 לכתב התביעה שם שצוטט לעיל, הרי שחוות הדעת הרפואית שצורפה לכתב התביעה ומהווה חלק ממנה מסירה כל ספק, הנזקים בגין הצלקת לא נתבעו שם והמומחה כלל לא התייחס לצלקת ולא אמד את הנכות בגינה. אשוב ואדגיש, בחוות הדעת שם לא נדונה, לא אוזכרה הצלקת ובטח שלא ניתנו (וגם לא נשללו) אחוזי נכות בגין אותה צלקת. הווה אומר, קריאת כתב התביעה בתיק בהרצליה כמכלול על מלוא סעיפיו וחוות הדעת הרפואית המהווה חלק ממנו, מביאה לידי מסקנה ברורה, כי המדובר בשתי תביעות נפרדות, בעילות נפרדות, נגד מעוולים נפרדים ופסק הדין שניתן שם, אינו נוגע לעניינה של תביעה זו כלל ועיקר ואינו מונע את בירורה לגופה.
- טענה מקדמית נוספת של הנתבעים הינה, כי הנתבע 1 אינו בגדר אישיות משפטית, כי הנתבעים ביקשו למחקו מכתב התביעה בכתב הגנתם ובקדמי המשפט ומשלא ויתרה התובעת על תביעתה נגד הנתבע 1, מתבקש בית המשפט לדחות את התביעה נגדו, לקבוע, כי אינו כשיר להיתבע ולחייב את התובעת בהוצאות משפט ושכ"ט לזכותו של נתבע זה.
אכן נפסק לא פעם, כי בתי החולים הנמצאים בבעלות המדינה אינם בגדר אישיות משפטית נפרדת (ראה לדוגמא דב"ענב/17- 4 מדינת ישראל נ' הסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פד"ע כו 319; עב 914517/99 פרידמן תמר נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (21/2/2002)) ומשכך לא היה מקום לתבוע את בית החולים בנפרד, ועל פניו, דינה של התביעה נגדו להיות מסולקת על הסף.
יחד עם זאת, בנסיבות המקרה דנן, המדובר בטענה שהיא טכנית במהותה, בלא כל משמעות מעשית, שהרי מלכתחילה תבעה התובעת את שני הנתבעים ומשכך ציינה בתביעתה גוף הכשיר להיתבע. הטענה אמנם הועלתה על ידי הנתבעים בכתב ההגנה ובקדמי המשפט, אך הנתבעים לא טרחו להביאה להכרעה בהגשת בקשה נפרדת. כמו כן, לאורך כל ההליך יוצגו שני הנתבעים בייצוג משותף ולא הוכח, כי נגרמה לנתבע-1, הוצאה עודפת כלשהי, משכך אין מקום לפסוק לו הוצאות.
- לאור האמור עד כאן, התביעה נגד הנתבע 1, נדחית ללא צו להוצאות.
להלן הנתבעת-2 תכונה "הנתבעת" והנתבע-1, יכונה "בית החולים".
- משהוכרעו הטענות המקדמיות, יש להידרש לגופה של תביעה ותחילה אדון בנטלי ההוכחה.
נטלי ההוכחה – "הדבר מדבר בעדו"
- התובעת טוענת, כי בנסיבות המקרה חל הכלל של הדבר מדבר בעד עצמו, שכן אינה יודעת למעשה כיצד נגרמה לה הכוויה, שעה שהיא הורדמה בהרדמה מלאה למשך כל מהלך הניתוח ודבר קיומה של הכוויה נודע לה בחדר התאוששות.
- הנתבעת טוענת, כי התובעת הציגה בכתב התביעה ובחוות הדעת מטעמה גירסה פוזיטיבית לאירוע שגרם לנזקיה, גירסה שאינה עולה בקנה אחד עם הסתמכות התובעת על הכלל של הדבר מעיד על עצמו ודי בכך כדי לדחות את הטענה.
- לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, בשים לב לנסיבות העניין ולראיות שהובאו, אני מוצאת לקבל את בקשת התובעת להחיל את הכלל של בדבר "הדבר מדבר בעדו", באופן שעל הנתבעת הראיה שלא הייתה לגבי המקרה התרשלות שתחוב עליה.
- מהוראת החוק והפסיקה עולה, כי לצורך הוכחת תחולתו של סעיף 41 על הטוען להראות כי:
א. אין לו ידיעה על הנסיבות שגרמו לאירוע בעת שהתרחש.
ב. הנזק נגרם בשל נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו.
ג. האירוע מתיישב יותר עם התרשלות מצד הנתבע מאשר עם האפשרות שנקט זהירות סבירה.
ר' ע"א 241/89 ישראליפט (שרותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט (1) 45 (1995) וע"א 377/85 רינה נעים נ' משרד החינוך והתרבות, פ"דמב (1) 153 (1988).
לטעמי שלושת התנאים מתקיימים במקרה דנן.
- התנאי הראשון הוא, כאמור, העדר ידיעה על הנסיבות שגרמו לאירוע להתרחש. בענייננו, כפי שהסתבר במהלך הדיון, אין למעשה מחלוקת בין המומחים מטעם הצדדים, באשר למהות הפצע. שני המומחים כאחד אוחזים בדעה, כי מדובר בפצע כוויה שנגרם במהלך הניתוח, בעת שהתובעת הייתה מורדמת.
המומחה מטעם התובעת פרופ' דן מלר קבע בחוות דעתו, כי לא סביר שהמדובר בפצע לחץ, נוכח מקום הופעת הפצע וגילה של התובעת והסיק, כי מדובר בכוויה בעור במהלך ניתוח, שיכולה הייתה להיגרם מחומר כימי כלשהו כמו אחד מחומרי החיטוי ועיקור העור בשלב ההכנות לניתוח, או מלוחית הארקה של מכשיר הדיאתרמיה, בו משתמש המנתח לאטום כלי דם מדממים בשדה הניתוח. פרופ' מלר ציין בחוות הדעת, כי לוחיות ההארקה מונחות בדרך כלל מתחת לעכוז או לירך ומוכרות וידועות כגורם אפשרי לכוויות.
המומחה מטעם הנתבעת, ד"ר אברהם נוימן, הסכים לאבחנה של פרופ' מלר, כי לא מדובר בפצע לחץ וקבע, כי מניסיונו הוא יכול לומר בביטחון מלא, כי הפצע בעכוז לא נגרם מלחץ ולכן אינו פצע לחץ ובוודאות ניתן להגיע למסקנה, כי הפצע נגרם כתוצאה מכוויה. ד"ר נוימן ציין בחוות דעתו כי הכוויות בזמן ניתוח יכולות להיווצר מלוחות הארקה נוזלים, כוויה כימית ואש כתוצאה מהדיאתרמיה. בעדותו הוסיף ד"ר נוימן והתייחס לגורם אפשרי נוסף לפיו הפצע התרחש כתוצאה מתקלה בלוחית הדיאתרמיה.
גם הנתבעת הציגה במהלך קדמי המשפט עמדה דומה, כך בקדם משפט מיום 3/7/2012, ציין ב"כ הנתבעים: "אין מחלוקת שזה לא פצע לחץ. יתכן שזה מפולידין או חומר חיטוי שהיא רגישה אליו".
- חרף חוות דעתו של המומחה המקצועי מטעמה והדעה בה אחזה בתחילת ההליך, העלתה הנתבעת בתצהיריה (ראה תצהירו של ד"ר אורן) בחקירה הנגדית של מומחה התובעת, כמו גם בסיכומיה, תיזה נוספת לפיה הפצע הוא "פצע לחץ שנוצר לאחר שפצע השפשוף בעת נפילתה מן הבמה נלחץ במשך שכיבתה הממושכת על צד שמאל בבית החולים, הן במיטה במחלקה והן בעת הניתוח..." (סעיף 5 לסיכומים).
טענה זו, לא ניתן לקבל. הגורם להתהוות הפצע הוא עניין שברפואה שיש להוכיחו באמצעות חוות דעת רפואית. ככל שהנתבעת סברה שחוות דעת המומחה מטעמה אינה עומדת, יכלה להימנע מלהגישה, אולם מצב בו הנתבעת מעלה טענה בלא כל בסיס רפואי לה, בניגוד לחוות דעת המומחה מטעמה, עולה כדי אבסורד.
לטענה אין גם כל בסיס עובדתי. במסמכים הרפואיים שצרפה הנתבעת, כמו גם במסמכי התובעת, אין כל זכר לפצע שפשוף בעכוז השמאלי של התובעת, גם בכתב התביעה שהגישה התובעת נגד המועדון, לא צוין, כי כתוצאה מן התאונה נגרם לה שפשוף בעכוז, החבלה היחידה שצוינה שם ויוחסה לנפילה, היא החבלה ברגל כתוצאה מן הנפילה, משכך ובהעדר בסיס עובדתי לקיומו של שפשוף, לא יכול להיות שהשפשוף נלחץ בשל שכיבתה הממושכת על צד שמאל.
יתירה מזו, פרופ' מלר שנחקר אודות אפשרות קיומו של שפשוף שגרם להתהוות פצע לחץ, הסביר היטב מדוע אין הגיון בדברים, שכן גם אם התובעת המתינה מספר שעות עד לניתוח היא הייתה עירנית ולא בהרדמה וככל שלחץ לה משהוא היא הייתה זזה, כאשר אפילו תזוזה קטנה של שלושה סנטימטר זה כבר מספיק למנוע את הלחץ. המדובר בהסבר הגיוני, המתיישב עם השכל הישר.
משכך בהעדר תשתית עובדתית או אחרת לאפשרות אחרת של קרות הפצע, ובהתאם לחוות דעת שני המומחים, ניתן לקבוע, כי מדובר בפצע כוויה שהתהווה במהלך הניתוח, בעת שהתובעת הייתה רדומה וממילא אין לה ידיעה על הנסיבות שגרמו ליצירת הפצע.
בהקשר זה ראוי להוסיף, כי למעשה אף המומחים אינם מסוגלים לומר במדויק מה גרם לפצע, כאשר שני המומחים העלו אפשרות של כוויה מלוחית הדיאתרמיה, חומרי חיטוי ועיקור, וד"ר נוימן העלה בעדותו אפשרות נוספת של תקלה טכנית בלוחית.
מכל מקום, בנסיבות אלה מתקיים התנאי הראשון לתחולתו של סעיף 41. התובעת שהייתה רדומה, אינה יודעת מה הנסיבות שגרמו ליצירת הפצע, במהלך הניתוח.
במאמר מוסגר יוסף, כי גם אם היה פצע שפשוף והתובעת נדרשה לשכב שעות רבות, הרי שעל הנתבעת היה לאתר את קיומו של הפצע, לתעדו ולהסביר לתובעת את הסיכונים שבשכיבה ממושכת בלא תזוזה, דבר שלא נטען על ידי הנתבעת עצמה כי נעשה שכן לא נצפה כל פצע שפשוף בזמן אמת. מכל מקום, כאמור, לא זה המצב העובדתי.
- באשר לתנאי השני, לפיו הנזק נגרם מנכס שלנתבע שליטה מלאה עליו, ניתן לקבוע באופן ברור כי מאחר והנזק נגרם במהלך הניתוח, הרי שבין אם נוצר עקב כוויה כתוצאה מלוחית הדיאתרמיה או כתוצאה מנוזלים או חומרי חיטוי, בין אם נוצר כתוצאה מתקלה טכנית בלוחית הדיאתרמיה, בין אם נוצר מלחץ שבין שולחן הניתוחים לבין העכוז, ברי כי הוא היה נעוץ בנכס ובכלים שלנתבעים ולעובדיהם שליטה מלאה בו.
- כפי שיובהר בהרחבה להלן, המקרה עומד גם במבחן השלישי. הווה אומר אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה כדי למנוע כוויה במהלך הניתוח, מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות סבירה, זאת בשים לב, בין היתר, לראיות שהוצגו ובשים לב לכך שהתובעת נכנסה לניתוח ללא פצע בעכוזה ויצאה עם פצע שדרש טיפול ממושך ואף הותיר צלקת משמעותית, הכל שעה שהיה מדובר בניתוח ברגל ולא בניתוח באזור בו נוצר הפצע (וראה בהיקש לענייננו פסק הדין בע"א 206/89 חמוטל רז נ' בית החולים אלישע בע"מ (3/8/93) (להלן: "עניין רז" – שם אושפזה אשה ללדת ולאחר שעזבה את בית החולים הסתבר כי התינוקת חלתה במחלה זיהומית, וראה גם לעניין כוויות/פצעי לחץ במהלך ניתוח: ת.א. 1736/02 מיה בישיץ נ' מדינת ישראל – מרכז הרפואי אסף הרופא (3/8/03) (להלן: "עניין בישיץ") וכן 56388-03-11 מאור חיים ימר נ' שירותי בריאות כללית (8/9/13) (להלן: "עניין מאור חיים") – בכל המקרים אלה קבע בית המשפט כי מתקיימים תנאיו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין).
- טוענים הנתבעים, כי אין להפוך את נטל הראיה, כיוון שהתובעת טוענת לגרסה עובדתית ואף הסתייעה בחוות דעת רפואית לצורך העניין. לא ניתן לקבל טענה זו. ברי, כי התובעת אינה יודעת כיצד התהווה הפצע שכן הייתה רדומה, לא מדובר במקרה בו התובע ער וחווה אירוע בחושיו או אז ניתן אולי לטעון כי בידו לפרט גרסה עובדתית עניינית, אלא במקרה בו התובעת לא יודעת מה קרה, ובכל זאת מנסה לבסס את אחריות הנתבעות באמצעות עדות סברה.
ניסיונה של התובעת לבסס את אחריות הנתבעות באמצעות עדות סברה וראיות נסיבתיות למקרה שבית המשפט לא יקבל את טענתה לתחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, אינה שוללת הימנה את הזכות לטעון בד בבד לתחולת סעיף 41 לפקודה (ראה: עניין רז, סעיף 4 לפסק דינו של כב' השופט מלץ).
האם הנתבעת עמדה בנטל?
- בחינת מכלול נסיבות הארוע והראיות שהובאו מביאה לטעמי למסקנה, כי הנתבעת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה והאירוע מתיישב יותר עם התרשלות הנתבעת מאשר נקיטת זהירות סבירה, זאת ממכלול טעמים מצטברים ובין היתר חוסר היכולת של הנתבעת להסביר את סבירות התוצאה של יציאה מניתוח עם כוויה משמעותית, בין באמצעות חוות דעת ובין באמצעות עדויות, הכל כפי שיפורט להלן.
- כמפורט לעיל, שני המומחים מטעם הצדדים – הן מומחה התובעת והן מומחה הנתבעת היו מאוחדים בדעתם, כי מדובר בפצע כוויה ולא בפצע לחץ ומשזו דעתם של שני המומחים, אין לי לקבלה. עוד כמפורט לעיל, דחיתי את התיזה שהעלתה הנתבעת כאילו מדובר בפצע לחץ שנוצר עקב שפשוף שהיה קיים בנפילה, בין משום העדר תשתית עובדתית לטענה זו ובין משום חוסר הגיונה הרפואי, הכל כמפורט בעדותו של מומחה התובעת פרופ' מלר.
- פרופ' מלר, קבע בחוות דעתו, כי בין אם מדובר בכוויה עקב לוחית הדיאתרמיה ובין אם מדובר בכוויה שנוצרה מחומרים החיטוי והעיקור, מדובר בנזק שלא אמור לקרות באשה צעירה ובריאה גופנית במהלך ניתוח אורטופדי שנמשך 5 שעות. בהתאם לחוות דעתו גם פצע לחץ וגם כוויה ניתנים למניעה מראש על-ידי טיפול מונע ובקרה של הצוות המטפל בחדר הניתוח. את פצע הלחץ ניתן למנוע על ידי ריפוד מתאים של אזורי הלחץ על השולחן הקשיח ואת הכוויה מלוחית הדיאתרמיה ניתן למנוע על ידי יבוש מלא של העור, הבטחה של הידוק מלא של הלוחית אל העור ובקרה במהלך הניתוח שהלוחית ממוקמת כפי שהונחה, שלא חדר שום חומר נוזלי בינה לבין העור ושהמגעים החשמליים של המכשיר תקינים. העובדה שנזק בעור באישה צעירה שאין לה מחלות כרוניות התרחש במהלך ניתוח מלמד, שמשהו מאותם אמצעי זהירות ומניעה לא נעשה.
- כתמיכה לחוות דעת זו, הפנתה התובעת לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מיום 22/01/11 (מועד שהוא לאחר הארוע בתיק זה), המתייחס לארועים "בל יקרו" בחדר ניתוח ואחד מארועים אלה הוא כוויה בעור המנותח. הנוהל ממפה אירועים שאין הצדקה להתרחשותם ואשר הודות לנהלים, פרוטוקולים, מערכות תומכות, מאמץ של הסגל הרפואי והנהלות המוסדות הרפואיים, ניתן להפחית את התופעה במידה רבה. אחד מאירועים אלה, הוא כוויה בחדר ניתוח מדרגה שניה או שלישית. כאשר ככל שקורה אירוע מסוג זה, יש לדווח למשרד הבריאות ולקיים תחקיר מקיף.
- טוענת הנתבעת, כי הנוהל הותווה לאחר הניתוח דנן ומשכך אינו אמור לכוון את התנהגותה. אכן הנוהל הותווה במועד מאוחר ממועד האירועים בכתב התביעה, אולם הנוהל משקף את ההתנהלות הראויה עוד קודם לקביעתו – האם ניתן לסבור, כי טרם קביעת הנוהל, כוויה בחדר ניתוח הייתה חלק מהתנהלות שגרתית ונורמטיבית? אין זאת אלא שמשרד הבריאות העלה על הכתב, את המצב הנורמטיבי על מנת לחדד את המצב הראוי ולשימו על סדר היום. הנוהל, תומך בחוות דעת מומחה התובעת, כי ארוע של כוויה בחדר ניתוח אינו אמור להתרחש וניתן למניעה באמצעים סבירים.
- בחוות דעתו, לא התייחס מומחה הנתבעת לשאלת האחריות. כפי שצוין כבר לעיל, גם מומחה הנתבעת בדעה, כי לא מדובר בפצע לחץ אלא בכוויה, וכי הכוויה יכלה להיגרם מלוחית הדיאתרמיה או מחומרי החיטוי, ואולם בחוות דעתו לא מצא להתייחס כלל לשאלה האם הארוע ניתן למניעה והאם הוא תוצאה סבירה מסתברת בכל ניתוח שהוא.
את החסר בחוות הדעת הכתובה ניסה להשלים המומחה בעדותו. כאשר נשאל האם כוויה בחדר ניתוח הוא משהו שאמור להתרחש השיב בשלילה, וכאשר נשאל האם ניתן למנוע את הכוויה, חווה דעתו שוב בשלילה, והסביר הסבר שלא בא זכרו בחוות דעתו, לפיו "הסיבה לטעמי שיש כוויה אחרי ניתוח זה איזה שהוא תקלה במערכת עצמה של הדיאתרמיה" (עמ' 44 לפרוטוקול מיום 6/11/14 שורה 27), כאשר נשאל איך בדיוק נוצרת הכוויה, השיב "כמו קצר" (עמ' 46 שורה 10), וכאשר נשאל אבל מה עובר שם, השיב "אין לי מושג" (שם, שורה 12). המומחה אף העריך שבניגוד לרשום במסמכי בית החולים הלוחית הודבקה על העכוז ולא על הירך. המומחה נשאל על הסתירה בעניין זה בין חוות דעתו לעדותו, כאשר בחוות דעתו התייחס לכך שמאחר שכתוב במסמכים שהלוחית הודבקה על הירך הכוויה נגרמה על ידי נוזלים והמומחה השיב כדלקמן: "כשמישהו אומר לי שזה מודבק בירך ויש כוויה ליד זה בעכוז אז אני לא יכול להגיד משהו אחר, פה אני מנסה להסביר למה יש את הכוויות האלה זה ש-, יכול להיות שבאמת זה בירך ואז זה כתוצאה מנוזלים אבל מהניסיון שלי רוב הדברים האלה או מהמעט שראיתי בחיים זה בדרך כלל באזור הפלטה עצמה" (שם, עמ' 47 שורה 16-13).
- הווה אומר, מומחה הנתבעת, לא התייחס בחוות דעתו כלל לסוגיית האחריות, דהיינו העדר התרשלות הנתבעים, בעדותו ניסה לספק הסבר חדש, שאינו מתיישב עם העובדות שהנתבעת עצמה טוענת להן לפיהן הלוחית הודבקה בירך, ומשכך גם הסבר זה אינו עומד, מה גם שהמומחה הינו מנתח פלסטי, ואינו מומחה לחשמל וללוחות דיאתרמיה והטענה, כי מדובר בתקלה טכנית בלתי ניתנת למניעה בלוחית אינה כלל בגדר מומחיותו.
באשר לאפשרות החלופית, כי מדובר בכוויה כתוצאה מחומרי החיטוי והעיקור, הרי שהמומחה כלל לא התייחס לשאלה האם כוויה כזו ניתנת למניעה אם לאו, לא בחוות דעתו לא בעדותו ולא במסגרת חקירה חוזרת, אין זאת אלא שהמומחה מבין, כפי שקבע משרד הבריאות וכפי שמבין כל הדיוט, כי הצטברות נוזלים, הוא דבר הניתן למניעה בנקיטת אמצעי זהירות ראויים. בנסיבות שפורטו, אין לי אלא להעדיף את חוות הדעת של מומחה התובעת.
- סקירת העדויות מטעם הנתבעת, מעלה, שגם בהן אין כדי להניח את הדעת שננקטה זהירות סבירה במהלך הניתוח, מה גם שהנתבעת נמנעה מלהביא עדויות ועדים רלוונטיים, שאפשר והיה בהם כדי לבסס את טענותיה.
- מטעם הנתבעת העידו, ד"ר רודיק אורן ששימש כעוזר מנתח בניתוח הרלוונטי כן העיד מר ריבקין מיכאל, אח מוסמך שטיפל בתובעת בחדר ההתאוששות לאחר הניתוח.
בתצהירו פרט מר רודיק אורן, את תפקידו כעוזר מנתח ובעדותו הסביר, כי לא היה לו חלק בלקיחת החלטות, אלא התפקיד שלו זה לסייע למנתח עצמו, לפשק את אזור הניתוח, לחשוף לו, לעשות יניקה של ההפרשות דימומים, דברים מינוריים (עמ' 33 לפרוטוקול מיום 6/11/2014 שורות 6-4).
ד"ר אורן פרט בתצהירו, את פרטי הניתוח שבוצע בתובעת וציין כי לפי מסמכי חדר הניתוח פלטת הדיאתרמיה הייתה באזור הירך השמאלית ולא באזור העכוז, כך שאין סיכוי שפלטת הדיאתרמיה היא שגרמה לפצע לחץ או כוויה. בעדותו הסביר, כי לוחית הדיאתרמיה מונחת על ידי הסניטר, הבחור שמכין את חדר הניתוח ולא רושמים את זה בדו"ח חדר הניתוח אלא בדו"ח האחות, שם רשום כי הונח על הירך. כאשר נשאל, האם יכול שהלוחית הונחה בירך קרוב לעכוז, השיב, כי אין סיכוי, כי הם שמים אותה באופן רוטיני בניתוחי רגל על הירך באספקט ולא נראה לו שמישהו אי פעם שם את זה על הישבן, במיוחד כששוכבים על זה, מדובר לדבריו בלוחית דביקה לחלוטין, בצד הפנימי נצמדת לירך ולא זזה, בסוף תולשים וזה נתלש עם שערות ואפילו עם עור.
יוער כבר כאן, כי מתצהירו ועדותו של העד עולה שהוא מעיד בהסתמך על מסמכי חדר הניתוח ולא על פי הזיכרון או הידיעה האישית לגבי הניתוח הספציפי, וככל שרצו הנתבעים להוכיח את מיקום לוחית הדיאתרמיה הרי שראוי היה להביא לעדות את הסניטר שהניח את הלוחית ואת האחות תעדה את הדבר ברישומים.
כן הוסיף ד"ר אורן לגבי הריפוד של שולחן הניתוחים, כי מדובר היה במזרן סיליקון, כפי שקורה במרבית הניתוחים ומרבית האנשים לא מציינים את זה בדו"ח, שכן מדובר במשהו רוטיני. לפעמים מוסיפים ריפודי סיליקון נוספים למניעת פצעי לחץ, כאשר הסטנדרט הוא שמעל לשעתיים של ניתוח יש סבירות לפצע לחץ בגלל פגיעה באספקת דם לעורק. כאשר נשאל אם אינו חושב שכאשר יש סבירות לפצע לחץ צריך להיות מצוין שהוחלף מזרן מסוג מסוים שאמור למנוע, השיב "אני חושב שצריך להיות מצוין איפה שהוא אבל זה לא צוין" (שם, עמ' 35, שורה 21).
ד"ר אורן הוסיף בתצהירו, כי יכול שהשכיבה הממושכת עם רגל מורמת בחדר ניתוח כ- 5 שעות על צד ימין והשכיבה הממושכת משעות הבוקר לפני הניתוח יכול שגרמה לפצע לחץ על העכוז דבר שנראה כמו כוויה, דבר שלא היה צפוי. בהקשר לאמירה זו, יוער, כי המדובר בעדות סברה, שסותרת את עדות מומחה הנתבעת ולכן קשה לייחס לה כל משקל, אין לי אלא להפנות לדברים שכבר נקבעו לעיל בנוגע לסיווג הפצע – כמפורט לעיל שני המומחים קבעו כאחד, כי המדובר בכוויה, ובאשר לאפשרות ששכיבה ממושכת גם בשעות ערות, של אשה צעירה, תגרום כשלעצמה לפצע לחץ – כמפורט לעיל, מומחה התובעת דחה תיזה זו מכל וכל ועדותו מקובלת עלי.
כזו היא גם האמירה הנוספת של העד בתצהירו, אמירה גם אליה כבר התייחסתי לעיל, לפיה יש סבירות גבוהה שהשפשוף שנגרם כתוצאה מנפילה מהבמה והשכיבה המושכת על צד שמאל (כמובן שהמדובר בצד ימין) גרמה לפצע לחץ והדבר נתגלה רק בחדר התאוששות – שוב המדובר בעדות סברה, ללא כל בסיס עובדתי, כאשר אין במסמכי בית החולים ולו שמץ של תיעוד בדבר שפשוף עמו הגיעה התובעת לבית החולים על העכוז השמאלי ובכלל.
ד"ר אורן אף הוסיף בתצהירו שבמשך כל זמן הניתוח המורכב לא היה ארוע חריג שיכול להצביע עליו ולומר שהוא גרם לתובעת פצע לחץ ואם היה ארוע חריג היה נרשם. ד"ר אורן לא התייחס ביתר פרוט בתצהירו לשאלה מהם ארועים חריגים שיש בהם לגרום לפצע לחץ או כוויה והאם ארועים אלה ניתנים למניעה, לא נתן כל הסבר מתקבל על הדעת לגבי התוצאה של הכוויה וד"ר אורן לא התייחס לפעולות שנעשו על מנת למנוע סכנה של כוויה.
יתירה מזו, כפי שעלה מעדותו של ד"ר אורן, לאחר גילוי הפצע בחדר ההתאוששות, לא טרח בית החולים, לבצע כל בדיקה או ביקורת בנוגע לסיבות להיווצרות הפצע בזמן אמת, ד"ר אורן עצמו שמע על עצם העובדה שנגרמה כוויה בניתוח שנים לאחר הארוע בעת הגשת התביעה. ניתן היה לצפות, כי כאשר מתרחש ארוע חריג בחדר ניתוח (כפי שהנחה גם משרד הבריאות בהמשך), תבוצע בדיקה בזמן אמת, תגבה גרסת כל המעורבים באופן מיידי על מנת להפיק לקחים ולמנוע את האירוע הבא. כפי שעלה מעדותו של ד"ר אורן, לא נעשה עימו כל בירור וניכר כי בית החולים עבר לסדר היום, כאילו מדובר היה באירוע שגרתי נלווה לכל ניתוח באשר הוא.
למותר לציין, כי הימנעות בית החולים מלבדוק את הדברים ולשלול אפשרות של מחדל כלשהו בזמן אמת, עומדת בעוכריו, שעה שעליו הנטל לשכנע, כי לא התרשל במסגרת תביעה משפטית שנים לאחר מכן.
בעדותו נשאל ד"ר אורן, האם נראה לו סביר שאדם שנכנס לניתוח יצא עם כזו צלקת בסופו של דבר, השיב שזו התוצאה ואחד מהסיבוכים, הוא נשאל האם הדבר מוסבר לחולה איפוא שהוא, והשיב שאינו חושב שבהסכמה. כאשר נשאל לסבירותו של הסיבוך, השיב שאינו יודע להגיד ואף הסכים, כי מדובר בסיבוך שניתן למנוע אותו עם מזרן מתאים.
עוד צוין בתצהיר, כי לאחר הניתוח הייתה התובעת בביקורת אצל ד"ר פלדברין זאב ובביקורת יש התייחסות לכף הרגל, אך אין תלונות על העכוז ולו הייתה תלונה היה הדבר נרשם. בכל הכבוד, העד אינו יכול להעיד על מה שאדם אחר היה או לא היה רושם בביקורת נוספת, ועל מה שארע במהלך אותה ביקורת.
העולה מן המקובץ שעדותו של ד"ר אורן אין בה הרבה כדי לסייע, ואין בה כדי להרים את הנטל המוטל על הנתבעת להוכיח שלא התרשלה. ד"ר אורן יוצא מתוך הנחה, כי המדובר בפצע לחץ, שעה המדובר בכוויה, כך גם לפי מומחה הנתבעת, ד"ר אורן מעלה סברות שונות ומשונות שאינן מתיישבות עם חוות המומחים מטעם שני הצדדים ושעה שאין לו את המומחיות הנדרשת להעלות את אותן השערות. ד"ר אורן לא התייחס לאפשרות ששני המומחים ראו כסבירה והיא כוויה כתוצאה מחומרי חיטוי ועיקור, לא שלל כלל את האפשרות שחומרי חיטוי הגיעו לאזור, לא התייחס לשאלה מי אחראי לעניין חומרי החיטוי והעיקור במהלך הניתוח.
ד"ר אורן אף לא פרט אלו צעדים ננקטו על מנת להבטיח שחומרי חיטוי ועיקור לא יצטברו מתחת לעכוזה של התובעת, והנתבעת אף לא הביאה כל עדות רלוונטית אחרת בעניין זה, זאת חרף חוות דעת המומחה מטעמה שהיא עצמה הגישה המדברת על אפשרות סבירה של כוויה כתוצאה מחומרי חיטוי.
זאת ועוד, המנתח הראשי, האחראי על מלוא ההתנהלות בחדר הניתוח, לא הובא לעדות. הנתבעת טענה, כי אינו עובד עוד בבית החולים, ד"ר אורן ידע לומר כי מדובר ברופא שעובד כיום בקופת החולים, הווה אומר העד קיים ועובד בתחום הרפואה ולא הייתה כל מניעה לזמנו לעדות. הסניטר והאחות שטיפלו בתובעת בשעת הניתוח לא הובאו לעדות, לא הוברר מפיהם כיצד בדיוק הונחה לוחית הדיאתרמיה, האם אפשר שהגיעו לאזור העכוז נוזלי חיטוי שגרמו לכוויה ואלו אמצעים ננקטו על מנת למנוע הצטברות חומרי חיטוי ועיקור תחת גופה של התובעת.
כפי שכבר צוין, בדו"ח סיעודי אחות חדר ניתוח, הוספה הערה שחלקה מודפס וחלקה בכתב יד, כי לאחר העברת החולה להתאוששות והורדת חלוק הרנטגן שכיסה כמגן את החולה התגלה אודם על העכוז השמאלי בקוטר של 5/5 ס"מ – הנתבעת לא טרחה להבהיר מי כתב את הערה, מי גילה את האודם, ואילו בירורים נעשו בעניין. עצם ציון ההערה מעלה, כי מדובר בארוע חריג, שהן אחות חדר הניתוח והן האח בחדר ההתאוששות ראו לציינו.
גם העד הבא שהשמיעה הנתבעת, מר ריבקין לא היה בידו לסייע. נהפוך הוא. מר ריבקין הבהיר בתצהירו, כי במועדים הרלוונטיים היה אח מוסמך וטיפל בתובעת בחדר ההתאוששות לאחר הניתוח, כאשר הוא זה שזיהה אודם בקוטר של 4-5 ס"מ וציין זאת בגיליון ההתאוששות, וכן ציין זאת שוב בגיליון העברת החולה דיווח על כך לד"ר לרמן ולאח מרק. מר ריבקין הוסיף, כי בחדר ההתאוששות לא היה אירוע כלשהו או טיפול שיכל לגרום לפצע לחץ. בעדותו נשאל מר ריבקין האם הוא בעל הכישורים להבחין בין פצע לחץ לכוויה, והוא אישר כי שני הדברים נראים כמו אודם וקשה לאבחן.
הווה אומר, כל שאנו למדים מעדות זו מחזק את הסברה שהפצע נגרם במהלך הניתוח וזוהה מייד לאחריו, וכן כי הגורמים המוסמכים בבית החולים, קיבלו דיווח בזמן אמת על קיומו של הפצע ומשכך היה בידם לערוך בירור מיידי, דבר שלא נעשה.
- יודגש, כי הנתבעת לא הביאה כל ראיה, עדות או נוהל שיש בהם כדי ללמד אילו אמצעים ננקטים בחדר ניתוח על מנת להקטין התרחשותם של כוויה או פצע לחץ בכלל וכוויה כתוצאה מהצטברות חומרי חיטוי ועיקור, שהיא המסתברת במקרה דנן בפרט, וזאת שעה שהמומחה מטעמה קבע כי "יש להניח שהכוויה נגרמה כתוצאה מנוזלים ואורך הניתוח האורתופדי". הלכה למעשה, די בכך כדי לקבוע כי הנתבעת לא עמדתה בנטל.
- ב"כ התובעת טען עוד לקיומה של רשלנות בניהול הרשומה הרפואית וגרימת נזק ראייתי בכך שאין פרטים על המזרן בו נעשה שימוש ואין פרטים על מיקומה המדויק של לוחית הדיאתרמיה. נוכח האמור עד כאן לפיו הנתבעת לא הרימה את הנטל איני רואה צורך של ממש לדון בפירוט בטענות.
אסתפק בכך, שכפי שעלה גם מעדותו של ד"ר אורן, גם אם אין צורך לציין את סוג המזרן כאשר מדובר במזרן השכיח בו משתמשים, הרי שבמקום שבו אמורה הייתה להיות תוספת מזרן, כאשר יש סבירות לפצע לחץ, שכן מדובר בניתוח ממושך מעל לשעתיים יש לציין זאת, בעניינה של התובעת הדבר לא צוין באף מסמך גם לא בדיווח של האחות.
באשר למיקומה המדויק של לוחית הדיאתרמיה אין לטעמי להגזים ולדרוש פירוט בדו"ח חדר הניתוח או האחות בנוגע לפרטי פרטים של אירועים שגרתיים בחדר הניתוח. פירוט בדו"ח הניתוח שערכה האחות, לפיו הונחה הלוחית על ירך שמאל די בו אלא שהאחות לא הובאה להעיד, כך שהמדובר בעדות שמיעה בעניין זה.
על אף האמור, אשוב ואציין, כי משהתגלה הפצע, שמן הסתם אינו דבר שגרתי ומנת חלקו של כל מי שיוצא מחדר ניתוח וכאשר לוחית הדיאתרמיה, או הצטברות נוזלי עיקור וחיטוי היו אחת מן האפשרויות להתרחשות הפצע, אזי ראוי היה בזמן אמת, לברר את הפרטים עם כל הגורמים המעורבים, היכן בדיוק הונחה הלוחית ומה יכולות היו להיות הסיבות להתהוות הפצע.
- כפי שצוין כבר לעיל, לא הובאו להעיד, המנתח הראשי, הסניטר והמרדים, כאשר למהלך הניתוח בנסיבות הספציפיות, יש משמעות מכרעת. אי זימון עדים אלה עומד לחובת הנתבעת ומחזק את המסקנה שלא עמדה בנטל המוטל עליה.
סיכום ביניים
- כאשר המדובר באשה בריאה שנכנסה לניתוח בכף הרגל ויצאה עם פצע משמעותי בעכוז, נטל השכנוע מוטל על הנתבעת ועליה היה לשכנע, כי לא הייתה התרשלות במהלך הניתוח.
הנתבעת לא עמדה בנטל. עדות המומחה מטעמה לא היה בה כדי לשכנע כי המדובר בארוע שלא ניתן היה למנוע את התרחשותו, כך במיוחד כאשר מגירסת הנתבעת עצמה עולה שלא מדובר באירוע שארע עקב לוחית הדיאתרמיה כפי שסבר המומחה מטעמה בעדותו, אלא ככל הנראה מנוזלי החיטוי והעיקור שהצטברו במקום הכוויה. המומחה מטעם הנתבעת לא העמיד כל הסבר סביר לחוסר האפשרות למנוע הצטברות נוזלי חיטוי ומכל מקום אף התיזה שהציג לגבי לוחית הדיאתרמיה אינה עומדת.
כמו כן, עדי הנתבעת לא היה בהם כדי לשכנע, הכל כמפורט לעיל, בפרט כאשר הנתבעת נמנעה מלהעיד עדים רלוונטיים ובכלל זה המנתח הראשי, הסניטר והאחות – עדים שיכלו לשפוך אור על שהתרחש במהלך הניתוח ועל הפעולות שננקטו על מנת למנוע הצטברות נוזלים ונזק כמות זה שארע.
הימנעות הנתבעת מלתחקר את האירוע בזמן אמת ולהסיק מסקנות אף שאין חולק, כי הארוע דווח לגורמים המוסמכים בבית החולים והיה ידוע, אף היא עומדת לחובתה ומקשה עליה לעמוד בנטל.
די בדברים דלעיל כדי להטיל אחריות על הנתבעת. חוות דעת מומחה הנתבעת אינה עומדת, קיימת סתירה בין טענות הנתבעת לבין חוות הדעת מטעמה, עדים אשר עלה כי הינם דרושים לא הובאו - לפיכך אין אלא להסיק שלא נשמרו כל הנהלים ומכל מקום הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח שהאירוע מתיישב יותר עם האפשרות שננקטה זהירות סבירה מאשר התרשלות.
בנוסף, הנני מוצאת לנכון להבהיר, כי לנוכח מכלול האמור עד כאן, באשר לליקויים בטענות ההגנה, ולהעדפת חוות דעת מומחה התובעת, הייתי מוצאת להטיל אחריות על הנתבעת, גם לולא השימוש בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. לא למותר לחזור ולציין, כי הנתבעת טענה בסיכומיה, לתרחיש עובדתי של שפשוף שגרם לפצע לחץ, תרחיש שלא בא זכרו בחוות הדעת מטעמה ושאין לו שמץ של בסיס עובדתי ברישומים הרפואיים.
משכך, על הנתבעת מוטלת האחריות לנזקיה של התובעת.
יש להידרש איפוא לטענות הנוספות שהועלו ולשיעור הפיצוי הראוי בנסיבות העניין.
ראשי הנזק ושיעור הפיצוי הראוי
- התובעת טוענת בסיכומיה לראשי נזק של פגיעה באוטונומיה, כאב וסבל, אבדן השתכרות, הוצאות רפואיות ואחרות ועזרת צד ג' לעבר ולעתיד ומעמידה את נזקיה על סכום של מאות אלפי שקלים.
- הנתבעים כופרים מכל וכל בנזקי התובעת ובאשר לטענה בדבר העדר הסכמה מדעת ופיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, טוענים להרחבת חזית, שכן, לטעמם, ראש נזק זה לא נזכר בכתב התביעה וסוגיית הסכמה מדעת לא נדונה כלל בתצהיר התובעת. אדון לפיכך, ראשית בטענה זו.
העדר הסכמה מדעת – פגיעה באוטונומיה
- בכתב התביעה טענה התובעת, כי הרופאים לא קיבלו את הסכמתה מדעת ו/או בכלל לביצוע הטיפולים ובוודאי שלא לסיכון לקיומו של נזק כגון זה שהתרחש (סע' 20 יא). במסגרת פירוט נזקיה לא כללה התובעת ראש נזק בגין פגיעה באוטונומיה ואולם לאחר סעיף פירוט הנזקים קיים בכתב התביעה סעיף נוסף כדלקמן:
"31. לחילופין, ומכלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, תטען התובעת כי היא זכאית לפיצוי מהנתבעים בעבור מלוא נזקיה בכל פריט ו/או ראש נזק נוסף שיוכח בפני כבוד בית המשפט".
- בתצהיר עדותה הראשית, התובעת לא התייחסה לסוגיית ההסכמה בכלל והסכמה לעניין התהוות כוויה או פצע לחץ במהלך הניתוח בפרט. טופס הסכמה מדעת צורף למוצגי הנתבעת דווקא וניכר שהוא כולל אזהרה כללית על הסיכונים הסבירים בניתוח ועל דרכי טיפול חלופיות. הרופא שהחתים את התובעת על הטופס לא זומן להעיד, אולם כאמור עד הנתבעת ד"ר אורן, העיד, כי הוא לא סבור שבגדר ההסכמה מדעת מקבל החולה מידע על אפשרות פצע לחץ או כוויה.
- הווה אומר, הטענה של העדר הסכמה מדעת אמנם נטענה על ידי התובעת בכתב התביעה, אולם המושג "פגיעה באוטונומיה" לא נזכר בו ואף ראש נזק של פגיעה באוטונומיה לא נטען בנפרד, כמו כן התובעת לא חזרה על הטענה בדבר העדר הסכמה מדעת בתצהירה.
- בנסיבות אלה, שעה שפגיעה באוטונומיה כרוכה ותלויה מניה וביה בהעדר הסכמה מדעת, גם אם ניתן בדוחק לומר שטענה לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בנסיבות אלה, אינה בגדר הרחבת חזית, בהעדר פירוט בתצהיר התובעת ופירוט ראש נזק נפרד בגין הפגיעה באוטונומיה בכתב התביעה, ממילא מדובר בנסיבות בהן ראוי שפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה יובא בחשבון במסגרת הפיצוי המבוקש בגין כאב וסבל (כך למעשה טענה התובעת גם בתחשיב הנזק מטעמה).
כאן המקום להעיר, שהשאלה אם פגיעה באוטונומיה, מהווה ראש נזק, או עילת תביעה, טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון (ראה סקירה לעניין זה בפסק דינו של כב' השופט א. דראל במסגרת ת"א (י-ם) 3333/09 מורלי נ' מדינת ישראל, שם הפנה הוא למחלוקת שבין כב' השופטים ריבלין ועמית, כך בע"א 4576/08 בן צבי נ' פרופ' היס (26.2.12)) וההבדל ברור, אם מדובר "רק" ב"ראש נזק", הרי שצריך לקבוע ראשית לכל שקיימת עילת תביעה, שכן ללא כזו, אי אפשר להגיע לראשי הנזק (וראה גם פסק דינו של כב' השופט אשר קולה בת"א 3460-05-10 י.ר. נ' מכבי שירותי בריאות (26/3/2014), הסובר, כי פגיעה באוטונומיה, הינה ראש נזק בלבד).
- לגופה של מחלוקת בעניין קיומה של העדר הסכמה מדעת, יאמר, כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים שבטופס ההסכמה לניתוח אין התייחסות מיוחדת לסיכון של פצע לחץ או כוויה הכרוך בניתוח ממושך, כך גם העיד ד"ר אורן ואף לא נטען, כי הוסבר לתובעת אודות סיכון זה, כאשר הרופא שהחתים את התובעת על הטופס לא הובא להעיד.
על פניו ניתן היה לטעון, כי ככל שהסיכון של גרימת כוויה או פצע לחץ הוא אחד מסיכוניו הבלתי נמנעים של ניתוח הדורש שכיבה ממושכת, הרי שראוי להודיע למטופל על סיכון זה (השווה עניין מאור חיים פסקה 29 לפסק הדין וכן פסק הדין שמוזכר שם - ת"א 623/07 מרדכי מלכה ואח' נ' ד"ר עופר שנפלד ואח' (23/1/13)), שכן, הלכה ידועה היא כי טיפול רפואי צריך להינתן תוך הסכמה מדעת של המטופל כאשר בכלל זה על המטופל לדעת את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בטיפול ובהעדר הסכמה כאמור, עשויה לקום עילה נגד נותן הטיפול. העילה יכולה לקום בין מכוח עוולת התקיפה (עוולה שהשימוש בה פחת בשנים האחרונות), בין מכוח עוולת הרשלנות ובין מכוח הפרת הוראה חקוקה (היא ההוראה הקבוע בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, העוסק במידע רפואי שיש ליתן לחולה כדי להחליט להסכים לטיפול המוצע). בעניין זה, ראה: ע"א 2781/93 דעקה נ. בית חולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999), ע"א 6153/97 שטנדל נ. פרופ' יעקב שדה, פ"ד נ"ו(4) 746 (2002), ע"א 4384/90 ואתורי נ. בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997) ופסק הדין המקיף והמנתח דוקטרינה זו בע"א 1303/09 קדוש נ. בית החולים ביקור חולים (ניתן ביום 5.3.12). בפסק הדין האחרון, עלתה מחלוקת באשר להיקף חובת הגילוי ו- "המשקפיים" בהם יש לבחון חובה זו (מבחן החולה הסביר - כגישת כב' המשנה לנשיא השופט ריבלין, או מבחן החולה המעורב, המשולב בעיני הרופא הסביר - כגישת כב' השופט עמית). במבחנים הרלוונטיים, נדרשת גם בחינת תדירות הסיכון ומשמעותו.
במסגרת הראיות במקרה דנן, לא הובררה עד תום תדירות הסיכון של כוויה כתוצאה מניתוח. מעדויות שני המומחים שהעידו עלה, כי מדובר בסיכון מוכר ואשר כדי למנעו ננקטים מלכתחילה צעדים כאלה ואחרים. בנסיבות אלה, קשה לקבוע אם מדובר בסיכון שיש לדווח עליו לחולה, במיוחד כך לנוכח הקביעות עד כאן, שבנקיטת אמצעי זהירות מתאימים ניתן היה למנוע את הסיכון. ספק אם יש מקום לדווח לחולה על סיכונים שאינם אמורים להתרחש אלא בנסיבות של אי נקיטת אמצעי זהירות סבירים. על פניו, הסכמה מדעת במהותה נדרשת רק לסיכונים סבירים שאינם ניתנים למניעה.
מכל מקום, גם אם יקבע שלא הוכחה עמידה בחובה ליתן ההסבר המצופה, ניתן לקבוע במקרה זה, בלא כל היסוס, כי סביר להניח שגם אם התובעת הייתה מודעת לסיכון של הפצע הייתה בוחרת לעבור את הניתוח, שכן רגלה של התובעת הייתה שבורה ובלא הניתוח ספק אם יכלה לעשות בה שימוש ומבחינה זו הניתוח הוא בבחינת ניתוח חירום.
מקום בו לא מתקיים קשר סיבתי, בין העדר ההסבר והנזק, הרי שאין מקום מלכתחילה לפסוק פיצוי נפרד ונוסף בגין הפגיעה באוטונומיה, אשר למעשה נכלל בגדר הפיצוי המוענק בגין הנזק הלא ממוני. כך ראתה גם התובעת את הדברים, שעה שלאורך כל הדרך טענה לפיצוי בגין כאב בסבל, שנכלל בו הרכיב של פגיעה באוטונומיה.
נזק לא ממוני
- על מנת לאמוד את הפיצוי בגין הנזק לא הממוני, במקרה דנן, יש לקחת בחשבון את שיעור הנכות הצמיתה, אופי הפגיעה שנגרמה לתובעת, הסבל שחוותה, משמעותה של הפגיעה גם לאחר עבור זמן והסיכוי לשפרה.
- פרופ' מלר, מומחה התובעת תאר בחוות דעתו, כי המדובר בצלקת בעלת גוון חום כהה מאוד, הקיימת בחלק הפנימי של העכוז השמאלי, במימדים של 4*6.5 ס"מ, כאשר במרכז הצלקת הכהה קיים חלק בהיר. עוד קבע פרופ' מלר, כי הצלקת היא במצב סופי ולא ניתן לשפרה ומשכך נכותה של התובעת עומדת על שיעור של 10% לצמיתות על בסיס תקנה 75 (1) ב' לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: "תקנות קביעת דרגת נכות"). בעדותו חזר פרופ' מלר והבהיר, כי מדובר בפגיעה אסטטית ולא תפקודית.
- ד"ר נוימן, המומחה מטעם הנתבעת, תעד בחוות דעתו, לאחר בדיקת התובעת, כי המדובר בצלקת בגודל 7*4 ס"מ, באזור העכוז השמאלי, צלקת כהה, כאשר במרכזה אזור בהיר, מעט היפוטרופית. ד"ר נוימן העריך את נכותה של התובעת בשיעור של 5% לפי אותו סעיף ואולם ציין כי ניתן לתקן את הצלקת בסדרת ניתוחים של הכנסת מותחן רקמות, ניפוחו ובהמשך כריתת אזור הצלקת, כאשר בסופו של דבר תיוותר צלקת קווית הרבה יותר קטנה שתותיר נכות של 2%.
- התובעת הציגה תמונות של מצב הפצע סמוך לאחר הניתוח וכן תמונות מתקופה מאוחרת יותר. לאחר הניתוח נראה פצע משמעותי, גדול יחסית עם שלפוחיות. בתמונות המאוחרות יותר נראית, כפי שתואר גם בחוות דעת המומחים צלקת משמעותית, חומה בחלקה, מדובר בצלקת נראית לעין, בולטת, באזור אינטימי יחסית, אך בהחלט אפשר, כי עשויה להיחשף גם במהלך לבישת בגדים תחתונים לרבות בגד ים, גם כזה שאינו חשוף במיוחד וזאת בשים לב לתנועת הגוף באזור ובכלל.
- התובעת תארה בתצהירה ובעדותה את עוגמת הנפש, הכאבים והנזק הגדולים שחוותה לאחר הניתוח והפצע שנגרם לה בעכוז ואת עוגמת הנפש שמסיבה לה הצלקת גם בעת הזו.
בתצהירה תארה התובעת, כי לאחר הניתוח שוחררה מבית החולים כשהיא סובלת מכאבים עזים בעכוז השמאלי, אמנם במקביל לא יכלה לדרוך על הרגל בגלל השבר והניתוח אך גם לא יכלה גם לשבת על כיסא גלגלים מבלי שתסבול מכאבים בגלל הכוויה. לדבריה, נאלצה לעבור תקופת החלמה ארוכה בבית במהלכה התקשתה לשכב על הגב ולא יכלה לשבת בצורה סבירה ונוחה, מאחר והכוויה הייתה טרייה ללא שכבת עור מעליה. רק לאחר מספר חודשים החלה הכוויה להגליד בצורה איטית. לדבריה, בגלל המגבלות כתוצאה מהכוויה, נגרם לה לסבל והוארכה תקופת ההחלמה.
התובעת הוסיפה ופרטה בתצהיר, כי האסתטיות היא נר לרגליה, לפני האירוע עסקה באופן אינטנסיבי בספורט ושמרה על הגזרה וכן אהבה ללבוש בגדים חושפניים, הצלקת גרמה לה לטענתה פגיעה בדימוי העצמי, בתחושת שלמות הגוף, הפכה אותה לאשה סגורה ביישנית וחסרת בטחון עצמי, מצב שהוביל אף לגירושיה ולהימנעות מפיתוח קשרים רומנטיים. התובעת אף ציינה, כי פנתה לטיפול פסיכולוגי בעניין ואולם לא הוצגו כל מסמכים על כך. התובעת הוסיפה עוד כי שפשוף הבגד בצלקת גורם אי נוחות.
- בעדותה חזרה התובעת על חלק מן הדברים. אבהיר כבר כאן, כי אני רואה בברור להעדיף את עדותה של התובעת על האמור בתצהירה במקום שקיימות אי התאמות, שכן ניכר מעדותה של התובעת, כי היא דוברת אמת, אינה חוששת להעמיד דברים על דיוקם, גם במקום שהדבר לא נוח לה ונוגד את האינטרס שלה. התובעת נמנעה בעדותה מלהאדיר את נזקיה, נהפוך הוא, היא צמצמה את נזקיה הנטענים לעומת התצהיר וניכר היה שהיא מכבדת את המעמד של בית המשפט ואת חובתה לומר את הדברים כהוויתם, גם אם בתצהיר ננקטה מידה של האדרה.
בעדותה, שבה התובעת והעידה על חוסר הנוחות העצומה שנגרמה לה לאחר הניתוח, שעה שרגל ימין מנותחת ובצד שמאל יש לה פצע פתוח, חזרה על עוגמת הנפש שגורמת לה הצלקת גם כיום, אולם הבהירה כי אין קשר בין גירושיה לבין נסיבות התאונה והבהירה שהצלקת מפריעה לה בעיקר ללבוש בגד ים להבדיל מבגדים רגילים ואפילו מכנסיים קצרים, כן סייגה את חוסר הנוחות בגין מגע של הצלקת עם הבגדים לשנים הראשונות ובמילותיה "עכשיו אנחנו חמש שנים אחרי, ברוך השם, העניין של הבד פחות מפריע" (עמ' 15, שורות 22-21).
התובעת נשאלה שורת שאלות חודרניות בנוגע להפרעה שגורמת הצלקת ביחסים אינטימיים, שאיני מוצאת צורך לפרטן, אך מהן עלה, וכך גם שורת ההגיון גורסת, כי אכן, במיוחד כאשר לתובעת אין בן זוג קבוע, הצלקת עשויה להיות גורם, מביך מפריע, גורר תשומת לב ואולי אפילו מרתיע אנשים מסויימים, ברגעים אינטימיים, שהם שיא הקרבה בין בני זוג ונדמה שלא צריך להרחיב.
- באשר לסיכוי לתקן את הצלקת או למזערה בסדרת ניתוחים, כפי שמציע מומחה הנתבעת, אני סבורה שזכותה המלאה של התובעת לבחור שלא לעבור את הניתוחים בפרט כאשר מדובר בניתוחים שיש עמם סבל גדול, כאבים וגם סיכוי של חוסר הצלחה, הכל כפי שפרט מומחה התובעת בעדותו. גם מומחה הנתבעת הסכים, כי מדובר בניתוחים בלתי נעימים בעליל באזור רגיש, הדורשים תקופת החלמה ממושכת, שכן יש להשתיל מתחת לעור מותחן רקמות, לנפח אותו בשלבים על מנת לגדל עור ובהמשך לכרות את אזור הצלקת – הכל באזור שקיימת בו פעילות מתמדת, בלתי נמנעת.
- בשים לב לכל האמור לעיל ובין היתר לגודלה של הצלקת ולחוסר הממשיות שבאפשרות להקטינה, אני רואה לקבל את חוות דעת מומחה התובעת ולהעמיד את נכותה של התובעת על שיעור של 10% לצמיתות, כאשר כפי שקבע המומחה, המדובר בנכות אסתטית במהותה ולא בנכות תפקודית.
- באשר לגובה הנזק הלא ממוני שראוי לפסוק - בעוד התובעת טוענת לפיצוי של 340,000 ₪ בשים לב לפסיקה אליה הפנתה, הנתבעת טוענת לפיצוי מזערי מינימלי של 5,000 ש"ח, תוך העלאת טענות שמקומן לא יכירן בגדר טענות המועלות במסגרת סיכומים, קל וחומר כאשר המדובר במי שמייצגים את מדינת ישראל.
כך לדוגמא, ציינה הנתבעת בסיכומיה, כי "כולו מדובר בצלקת שנרפאה ונותר ממנה שריד של צלקת כהה שבמרכזה אזור בהיר ותו לא" (סעיף 6 (ב) לסיכומים). טענה שאינה מתיישבת עם התמונות שהוצגו ועם חוות דעת מומחה הנתבעים עצמם, שמתאר צלקת משמעותית בגודל של 4*7 ס"מ מעט היפוטרופית. יצויין, כי הנתבעים לא טרחו להציג את התמונות שצילם המומחה מטעמם, וככל הנראה יש סיבה טובה לכך. אין אלא להניח שמראה הצלקת הוא כפי שהוא משתקף בתמונות שצילמה התובעת, צלקת חומה ברובה בולטת וגדולה יחסית. מכל מקום הביטוי "כולו מדובר בצלקת..." אין לו מקום, בגדר כתב טענות משפטי.
ממשיכה הנתבעת בדרך טיעונה זה ומעלה טענה, כי: "מתקבל הרושם שמדובר בבחורה משוחררת וליברלית, וכל מה שמפריע לה הוא, שאינה יכולה ללבוש תחתוני חוטיני, או בגד ים בסגנון זה, הא ותו לא..." ובהמשך "... באופן פרדוקסלי - אולי הצלקת הזו הטיבה עמה וריסנה אותה..." (שם, שם).
מדובר בטענה שאינה מכבדת את כותבה וטוב היה אם לא הייתה עולה על הכתב כלל. למורת רוחם של הנתבעת או של באי כוחה, זכותה המלאה של התובעת ללבוש בגדים חושפניים כרצונה ובגדי ים בהתאם לטעמה האישי, מבלי שתזכה לביקורת ולציונים מפי באי כוחה של הנתבעת, ובוודאי שאין באישיותה, בתפיסותיה ובבחירותיה לגבי הביגוד שהיא בוחרת ללבוש, כדי לגרום לפיחות במשמעותה של הצלקת ומכאן גם הקטנת הפיצוי המגיע לה. נדמה שעל חוסר הטעם המוחלט בטענה לפיה "אולי הצלקת הזו הטיבה עימה וריסנה אותה", פשוט לא צריך להכביר מילים.
וכדי לאזן את התמונה אשוב ואציין, כי התובעת עשתה רושם של בחורה אינטליגנטית, רצינית, דוברת אמת, בעלת גוף שראוי להתגאות בו, אשר אינה זקוקה כלל לריסון והצלקת שמשחיתה את גופה, גורמת לה עוגמת נפש לא מבוטלת, הן בהיבט של דימוי הגוף והן באשר לבגדים התחתונים לרבות בגד ים, שהיא יכולה ללבוש והן ביחסיה האינטימיים.
תחושותיה של התובעת מהצלקת הוכחו כדבעי, הן לא בבחינת "כולו מדובר בצלקת", אלא מדובר בפגיעה חוזרת, נשנית ונמשכת של עוגמת נפש הנובעת מרשלנות של גורמי הנתבעת.
- הפסיקה בנוגע לסכום הפיצוי בנסיבות דומות אינה אחידה, אף כי עולה שבית המשפט נותן משקל של ממש, לפגיעה בדימוי הגוף כמו גם לעובדה שמדובר בצלקת הנמצאת במקום אינטימי ורגיש.
כבר כאן אציין, כי בבוא בית משפט לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני בתיק נזקי גוף שאינו בגדר תאונת דרכים שחוק הפיצויים על תאונות הדרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "חוק הפיצויים") חל עליה, בית המשפט אינו מוגבל בגבולות חוק הפיצויים ואף לא בכפל או שילוש של הפיצוי שם, אלא אמור לפסוק את הפיצוי בהתאם לחומרת הנזק ולמכלול נסיבות העניין. כך נפסק לא פעם, כי הערכת הפיצויים בגין נזק לא ממוני על פי דיני הנזיקין נעשית על בסיס אינדיווידואלי ולא על בסיס מכני ונוסחאות פיצוי מוגדרות, ואף אינה אמורה להיות מושפעת מנוסחאות כאלו, הקיימות על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בשנים האחרונות קיימת מגמה בפסיקה ואף הנחייה, לפסוק סכומים גבוהים יותר בראש הנזק הלא ממוני מאשר בעבר (ראה למשל לאחרונה: עא 9927/06 פלוני נ' מדינת ישראל (18/1/15), ע"א 398/96 קופת חולים כללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 765, 767- 768; ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים הכללית, פ"ד נה(1) 920, 930; ע"א 2055/99 פלוני נ' הרב זאב, פ"ד נה(5) 241, 248-249. וכן ראה ת.א. 16790/04 שלום נ' ד"ר שפלן (21/8/06) (להלן: "עניין שפלן").
בעניין שפלן דובר בצלקת בבטן, במקום אינטימי, כאשר בית המשפט קבע שיש להתייחס לכך שהמדובר במקום אינטימי ואין להמעיט מערכה של פגיעה וכיעור במקום זה ובתחושותיה ורגשותיה של אישה, כמו גם בפגיעה הרגשית בהתייחס לשלמות הגוף, הצער, הבושה ועוגמת הנפש הכרוכים בכך. בגין כאב וסבל פסק בית המשפט 125,000 בצירוף ריבית והצמדה ממועד האירוע (16/4/97) שארע כ- 9 שנים קודם למתן פסק הדין (כ- 330,000 ₪ בערכים של היום). כמו כן, נפסקו בגין פגיעה באוטונומיה 55,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה ממועד הארוע. ואולם הרושם המתקבל מאותו מקרה, הן בבחינת גודלה של הצלקת ותיאורה והן מנסיבות הארוע, בו דובר בניתוח פלסטי ובנסיבות מובהקות של העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, כי הארוע כמו גם התוצאה חמורים יותר מענייננו.
בת"א 8139/01 נסימה נ' ד"ר פלמן (6/7/03), אליו הפנתה התובעת, פסקה כב' השופטת גנות פיצוי בסך 230,000 ₪ (כ- 380,000 בערכים של היום) בגין כאב וסבל בעקבות צלקת גדולה, רחבה ומכוערת שנותרה בשד השמאלי. שם היה מדובר בנכות של 20% בגין הצלקת ובנוסף 5% נכות פסיכיאטרית.
התובעת הפנתה גם לע"א 1631/04 מדינת ישראל נ' חטיב (24/3/05), שם פסק בית המשפט העליון פיצוי בסך 250,000 ₪ בערכי מועד פסק הדין בבית המשפט המחוזי (14/12/03) (משוערך כ- 410,000 ש"ח) לנערה שנותרו בה צלקות באברי גופה שאינם גלויים לעין (בטן). גם במקרה זה מדובר היה בנכות גבוהה יותר בשיעור של 20%.
התובעת הפנתה עוד לת"א 130088/01 פלונית קטינה נ' עמותת נילי (9/11/05), שם מדובר היה בקטינה שנכוותה בעכוזה ונפסק פיצוי בסך של 125,000 נכון למועד פסק הדין (משוערך כ- 185,000 ₪). אמנם במקרה זה מדובר היה בצלקת בגודל 2*3 ס"מ, אך מדובר היה בילדה בת שנה וחצי שנכוותה מנוזל חם ונגרמה לה כוויה בדרגה 1-2, כאשר הצלקת היוותה 3% מגודל גופה.
לעומת פסיקה זו, נפסקו גם סכומים נמוכים יותר, כאשר מדובר היה בפצעי לחץ כתוצאה מניתוח. בעניין מאור חיים, מדובר היה בפצע לחץ בסנטר שנגרם לאחר ניתוח, ובנכות בשיעור של 10%. בית המשפט פסק נזק לא ממוני בשיעור של 55,000 ₪.
בעניין מיה בישיץ נפסקו בגין צלקת בפנים שנבעה מצינור ההנשמה לאחר ניתוח ואשפוז במחלקת טיפול נמרץ סך של 40,000 ₪ נכון למועד הטיפול הרפואי (20/9/2000) (משוערך כ- 80,000 ₪).
- כפי שכבר ציינתי, התרשמתי מכנות עדותה של התובעת, מהסבל העצום שנגרם לה לאחר הניתוח, כאשר הייתה צריכה להחלים גם מן השבר ברגל וגם בגין הפצע בעכוז, שללא ספק הקשה על התנהלותה וגרם לה לכאבים. כן יש להתחשב בתופעת הגרד והחיכוך שנגרמה לתובעת לאחר תקופת הטיפול הראשוני וכן בפגיעה בדימוי הגוף שנגרמה לה בשל הצלקת הגדולה יחסית, בעלת מראה לא נעים, שנמצאת על עכוזה, מקום שאמנם לא גלוי בחיי היום אך בהחלט יכול להראות לעין, הן ביחסים אינטימיים והן בסיטואציות אחרות.
בנסיבות אלה, ובשים לב לפסיקה שהובאה לעיל, אני מעמידה את הפיצוי בגין הנזק הלאו ממוני על סך של 170,000 ₪ (נכון למועד פסק הדין), סכום שיש בו לבטא את הפגיעה המשמעותית והמיותרת בגופה של התובעת, בעיקר בנסיבות בהן התובעת הודיעה, כי אינה מעוניינת לעבור ניתוח שישפר את מראה הצלקת ומשכך המדובר בפגיעה צמיתה.
הפסדי שכר בעבר ופגיעה בכושר ההשתכרות
- בסיכומיה, טענה התובעת להפסדי שכר, בטענה, כי בשנים שלאחר הארוע סבלה מגרד ואי נוחות באיזור הצלקת ולפרקים אף מכאב, בעיקר עקב שפשוף של בגד בצלקת, כאשר כיום תחושות אלה פחתו. התובעת מפנה לשומות המס שצרפה למוצגיה המראים על ירידה בשכר וטוענת, כי גם אם חלק מהפסדי השכר לעבר קשורים בנזק לרגל לא ניתן להתעלם מהכוויה הקשה שנגרמה לה, שתרמה להפסדי שכרה. כן טוענת התובעת לפיצוי נוסף בגין פגיעה בזכויות סוציאליות ומעמידה את הפיצוי הנדרש בראש נזק זה בסך 150,000 ₪. התובעת מוסיפה עוד כי אם נלך לשיטת הנתבעים בנוגע לניתוח המוצע, על אחת כמה וכמה שיש לפסוק אובדן כושר השתכרות לעתיד.
- הנתבעת טוענת מאידך, כי לתובעת לא נגרם כל הפסד השתכרות כתוצאה מהצלקת בצד הפנימי של עכוזה וככל שהייתה מושבתת מעבודה היה זה בשל כך שרגלה הייתה נתונה בגבס, כאשר בגין פגיעה זו פוצתה בפסק הדין שניתן בתביעה שהוגשה בהרצליה.
- בעניין זה הדין עם הנתבעת. מומחה התובעת עצמו העיד שהבעיה בצלקת היא אסתטית ולא תפקודית. בתצהירה לא פרטה התובעת כל הפסדי שכר ולא התייחסה להפסדים כאלה שנגרמו או שיגרמו לה בגין הצלקת. מעדותה של התובעת עולה, כי לא נגרמו לה הפסדי שכר בגין הצלקת, שכן בתקופה שלאחר הניתוח הפגיעה ברגל היא זו שמנעה ממנה לעבוד, ואותה נכות היא זו שמונעת ממנה לעבוד בתחום הספורט גם כיום באותם מינונים בהם עבדה בעבר כיוון שאינה יכולה לרקוד שעות על גבי שעות כפי שהייתה עושה קודם לכן. התובעת גם הבהירה, כי אינה יכולה לנהוג שעות על שעות אך זאת בגלל הרגל ולא יחסה את המגבלה לצלקת (ראו: פרוטוקול מיום 26/10/14 עמ' 13 שורות 20-14). התובעת הוסיפה, כי עם חלוף הזמן חיכוך הצלקת בבד אינו מפריע, וגם אם אצא מתוך הנחה, כי היו תקופות שהפריע יותר, מכאן ועד קביעה של פגיעה תפקודית שגרמה לירידה בשכר, הדרך ארוכה.
- בנסיבות אלה, לאור עדותו של מומחה התובעת, כי הנכות אינה בעלת השפעת תפקודית, לאור העובדה, כי גם תופעת החיכוך חלפה, ולאור מיקום הצלקת באזור שאינו גלוי ואינו חשוף לעין, וכאשר בתקופה הראשונה לאחר התהוות הפצע התובעת ממלא לא הייתה בעלת כושר עבודה בשל השבר והניתוח ברגל, שללא ספק השפעתם הייתה משמעותית יותר בשים לב לעבודתה של התובעת כמדריכת כושר, ובשים לב לתצהירה ולעדותה של התובעת בהם לא התייחסה התובעת לפגיעה כלשהי בשכר, איני סבורה, כי הייתה לצלקת או תהיה לה השפעה על כושר עבודתה של התובעת.
התובעת ביקשה פיצוי ככל שתבצע את הניתוח המוצע על ידי הנתבעת, אולם התובעת הבהירה חד משמעית, כי אינה נכונה לעבור את הניתוח ושעה שאמדתי את נכותה ואת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, יצאתי מתוך הנחה כי מדובר בנכות צמיתה קבועה של 10% מתוך הנחה שהתובעת אכן לא תעבור ניתוח שיכול להקטין את הנכות, מכאן שהתובעת אינה יכולה לאחוז בחבל משני קצותיו ואין מקום לפסוק פיצוי בגין פגיעה בשכר בשל ניתוח שהתובעת הודיעה שאינה מעוניינת לעבור.
עזרת צד ג' לעבר ולעתיד
- התובעת טוענת, כי בתקופת ההחלמה אשר התארכה בשל הפגיעה המשמעותית בעכוזה, נדרשה התובעת לעזרת צד שלישי מוגברת, וכן בשל הנזק שנגרם מתקשה התובעת בביצוע מטלות מסויימות, כגון מטלות הכרוכות בישיבה ממושכת. בנסיבות אלה מבקשת התובעת לפסוק פיצוי של 50,000 ₪ לעבר ולעתיד.
- הנתבעת טוענת, כי אין לפסוק כל פיצוי בגין עזרת צד ג', באשר לכל היותר נדרשה התובעת למריחת משחה, שזו עזרה סבירה ומקובלת שאינה מזכה בפיצוי.
- בתצהירה התייחסה התובעת לכך שבתקופת ההחלמה שהתארכה גם בשל הפגיעה בעכוז, קיבלה עזרה רבה מבני המשפחה וחברים קרובים, מבן זוגה ואמה במטלות הבית, עזרה במעבר בבית ממקום למקום, לדבריה אמנם חלק מן העזרה נדרשה בשל השבר ברגל, אך אלמלא נפגעה בעכוז, יכלה לתפקד באופן עצמאי הרבה יותר, כאשר הפגיעה בעכוז החמירה מאוד את מצבה עד כדי תלות כמעט מוחלטת בסובבים אותה.
- אמה של התובעת הגישה תצהיר בו פרטה, שכאשר התובעת הייתה בבית עזרו לה היא ובעלה הרבה מאוד, קנו, בישלו עזרו לה ללכת לשירותים ולעשות אמבטיה, ואף לעלות במדרגות. בעדותה פרטה האם כי בין היתר עזרו להחליף תחבושות לתובעת, לעשות אמבטיה, נסעו איתה לקופת חולים וכיוצ"ב.
- ההלכה היא, שאם ניזוק זקוק לעזרה שניתנה לו על-ידי קרוב משפחה, אין לראות בכך בלבד, עילה לשלילת הזכות לקבל פיצוי מן המזיק (דוד קציר, פיצויים בשל נזק גוף, התשנ"ח 1997, בעמ' 424, ראה גם ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח’, פ"ד כח(1) 277). לכן השאלה איננה אם התובע קיבל בפועל עזרת צד ג', אלא אם היה זכאי לקבלת עזרה כזאת ואם זו ניתנה לו בין על ידי אדם שאיננו קרוב משפחה ובין על ידי קרוב. התשובה לשאלה האחרונה יכול שתשפיע על שיעורו של הפיצוי.
בנסיבות העניין, נכון להסיק שנוכח הפגיעה הקשה של התובעת ברגל, הניתוח שעברה, חוסר היכולת לדרוך על הרגל והצורך להסתייע בהליכון, מירב העזרה שנדרשה וניתנה לה הייתה בגין הרגל ולאו דווקא בגין הכוויה בעכוז. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם, כי הפגיעה בעכוז הוסיפה על תלותה של התובעת בסביבה, שכן השילוב של שתי הפגיעות, גרם לה לקושי משמעותי לתפקד בשני אזורים בגוף. באשר לעתיד, לא התרשמתי כי התובעת תזקק לעזרה ספציפית כלשהי, כך במיוחד, כאשר הודיעה כי אין בכוונתה לעבור ניתוח.
לעניין שיעורו של הפיצוי, וכמפורט בעניין שושני הנ"ל, יש להעמיד את הסכום על שיעור נאות (שם, 279ז- 280א), ובהעדר נתונים אובייקטיבים, יפסק סכום גלובלי לטובת התובע (ראה ע"א 315/83 עגור נ' איזנברג ואח’, פ"ד לט(1) 197, 205, וכן ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה, פ"ד מד (3) 720, 730) על בסיס הלכה זו, ובהעדר נתונים על הוצאה ממשית ועל היקפה, יש לקבוע את הפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה.
בנסיבות שפורטו, כאשר העזרה אשר נזקקה לה התובעת בגין הצלקת קטנה יחסית לעומת העזרה שנזקקה לה בגין הניתוח ברגל, ובכל זאת, הפצע מצוי באזור שאינו נגיש לתובעת, התובעת נזקקה במשך תקופה לעזרה יומיומית ברחצה, בהחלפת תחבושות, במריחת משחה, וכאשר מדובר בשילוב של פגיעה הן ברגל והן באזור העכוז שהכבידו עוד יותר על התובעת והיה צורך לעזור לה לשכב במיטה לסדר את המצעים כך שיהיה נוח לה, וכאשר עלה, כי הוריה הגיעו במיוחד על מנת לספק לה את העזרה, בנוסף לעזרה שקיבלה מבעלה באותה עת, אני אומדת את הסכום בגין עזרת צד ג' שקיבלה התובעת בסך של 6,000 ₪.
הוצאות רפואיות ואחרות
- התובעת טוענת להוצאות רפואיות ואחרות לעבר ולעתיד בסך של 60,000 ₪. לטענתה, נותרה בגין האירועים עם נכותה צמיתה אסתטית ותפקודית והיא נדרשת להימצא במעקב ובירור רפואי עקב נזקיה וכאביה וכן נדרשת להוצאות נסיעה. כמו כן, טוענת התובעת, כי גם בעתיד תידרש להוצאות נוספות הקשורות בצלקת כגון משחות, ביגוד, טיפולים רפואיים וכד'.
- הנתבעת טוענת, כי לתובעת לא נגרמו כל הוצאות רפואיות, היא זכאית לקבל את הטיפולים הרפואיים ללא תשלום בקופת החולים והקבלות שצורפו נושאות את שם אמה של התובעת ולא התובעת עצמה, כן מציינת הנתבעת, כי הנסיעות היו לטיפולים ולפיזיותרפיה בגין הרגל ולא בגין הפצע בעכוז.
- אמנם, הסכום שהוצא בגין הוצאות רפואיות ואחרות הוא 'נזק מיוחד', הטעון פירוט והוכחה, הן בדבר הצורך בהוצאתו והן בדבר עלותו (ראה: ד. קציר "דיני הנזיקין" עמוד 11; 480 ואילך, 486 ואילך; ע"א 357/80, נחום נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762; ע"א 4986/91, המגן חברה לביטוח בע"מ נ' נחום (1994)) ולמעט הוצאה בגין חוות דעת, אשר תושם בנפרד, הובאו לפניי קבלות המעידות על הוצאות של מאות שקלים. ברם, הוכח לפניי, כי התובעת סבלה מכוויה משמעותית שלבטח נדרשה לחבישה, החלפת תחבושות, משחות וכיוצ"ב, כאשר נשאה בחלק היחסי של התשלום בגין התרופות ובתשלום בגין החבישות. התובעת גם ללא ספק נזקקה לביקורות רפואיות (ראו לדוגמא אישור רפואי מיום 30/1/11 של ד"ר רם סילפן, המתייחס להמשך טיפול ביריעות סיליקון וחבישות לחץ מקומיות, ומזמן את התובעת לביקורות בעוד 3 חודשים).
משהוכחה לפני נחיצות הטיפולים, המעקב הרפואי וממילא הוצאות הנסיעות הכרוכות בכך, ובשים לב לכך, כי מדובר בהוצאות עבר ביחס אליהן הגישה ליבראלית - ראוי הוצאות סבירות על דרך אומדנה ו"על הצד הנמוך והבטוח" - לשם שמירה על האיזון הראוי (ראה: למשל: ע"א 307/77, מור נ' עזבון המנוח שעיה בוץ, פ"ד לב(1) 654; י. קציר בספרו "פיצויים בשל נזק גוף" מהדורה חמישית התשס"ג–2003, עמוד 682 ואילך; ע"א 77/67, מ"י נ' דהאן, פ"ד כא(2) 128; ת.א. (תל-אביב-יפו) 394/98, אלטאוויל אמיר נ' נחמיאס (2006); ת.א. (תל-אביב-יפו) 1616/04, שרף נ' אסותא - מרכזים רפואיים בע"מ [פורסם בנבו] (2009); ת.א. (ירושלים) 1515/96, יהושוע נ' הסתדרות (1999)).
כל זאת בשים לב לכך שמחוות דעת המומחה עולה, שהתובעת לא תזדקק לטיפולים נוספים בוודאי לא טיפולים משמעותיים עקב הצלקת.
- בנסיבות העניין אני אומדת את הוצאותיה הרפואיות של התובעת והוצאותיה הנוספות על סך גלובלי של 4,000 ₪.
סוף דבר
- התביעה מתקבלת. הנתבעים ישלמו לתובעת סך של 180,000 ₪ בצירוף ריבית והצמדה עד למועד התשלום, כמו כן ישאו בהוצאות חוות הדעת הרפואית של התובעת ושכר עדות מומחה התובעת בצירוף ריבית והצמדה מיום התשלום, בסכום האגרה ששולמה בצירוף ריבית והצמדה מיום התשלום, ובשכר טרחת עורך דין בשיעור של 20% מהסכום שנפסק בתוספת מע"מ.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.
ניתן היום, י"ב אדר תשע"ה, 03 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.