חלק מבעלי הדירות הקיימות ברח' רקפת 1 מזכרת בתיה נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה ואח'

הרקע לעתירה

1.עניינה של העתירה שלפניי בפרויקט חיזוק מבנים של שני בנייני מגורים אשר מצויים ברחוב הרקפת 1 ו-3 ביישוב מזכרת בתיה.

אליבא העותרים, החלטתה של ועדת הערר שדנה בעניינם, מקפחת אותם ומונעת מהם לממש את הפרויקט, בניגוד לעקרונות ולכללים שקובעת תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן – תמ"א 38). מכאן העתירה שלפניי במסגרתה התבקש בית המשפט לאשר לעותרים את הבקשות להיתרי הבנייה שכללו מיצוי אחוזי הבניה בדירות הישנות הן מכוח תכנית מתאר מקומית והן מכוח תמ"א 38, ניצול שטחי שירות בגין ממד"ים והרחבת הקומות החדשות בהתאם.

עיקר טענות העותרים

2.הבניינים נשוא העתירה נבנו לפני שנים רבות והם ראויים להיכלל בתמ"א 38.

בשנות התשעים של המאה הקודמת ניתנו היתרי בנייה להרחבת הבניינים מכוח תכנית מפורטת זמ/253 (להלן – תכנית זמ/253). חלק מהדיירים אכן הרחיבו את דירותיהם, אך חלק לא עשו כן מטעמים כלכליים: בבניין שברחוב רקפת 1 לא נבנו הרחבות ואילו בבניין שברחוב רקפת 3 שלושה מבעלי הדירות מימשו את ההרחבה ושלושה אחרים מימשו את ההרחבה באופן חלקי, תוך חריגה מקווי הבניין. כך, נוצרה חזית צפונית של הבניין שברחוב רקפת 3 כאשר היא איננה "מלאה".

3.מוסדות התכנון שגו מקום בו מנעו מהעותרים לנצל את אחוזי הבניה שלא מוצו מכוח תכנית זמ/253 - בכדי לייצר חזיתות מלאות יש צורך לנצל גם את אחוזי הבנייה שניתן היה לממש מכוח תכנית זמ/253, אשר לא נוצלו בזמנו למרות קיומם של היתרי בניה. ברם, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, זמורה (להלן – הוועדה המקומית) ולאחריה גם ועדת הערר המחוזית (להלן – ועדת הערר), התעלמו מאותם היתרי בניה.

התוצאה היא שמוסדות התכנון, באמצעות הליך פרשנות שגוי, שללו מהעותרים את האפשרות שמקנה להם תמ"א 38 לנצל את זכויות הבניה הן מכוח התכנית התקפה והן מכוח הוראות תמ"א 38. פרשנותם הדווקנית של מוסדות התכנון מביאה לידי כך שמראה הבניינים יהא בלתי שלם ובלתי סביר. לפיכך, יש לאפשר לעותרים לנצל גם את זכויות הבניה מכוח תכנית זמ/253, על מנת להגיע לתוצאה תכנונית ראויה.

4.מוסדות התכנון שגו מקום בו שללו מהעותרים את ניצול מלוא שטחי השירות בגין הממד"ם שלא נוצלו בזמנו מכוח תכנית זמ/253 - תכנית זמ/253 הביאה בחשבון שטחי ממ"ד של 5 מ"ר נטו. מאחר שכיום על פי התקנות הרלבנטיות שטח ממ"ד הוא 9 מ"ר נטו (12.5 מ"ר ברוטו), יש לאפשר לעותרים לנצל את יתרת הזכויות בגין עמודת הממ"דים בחזית הצפונית של הבניין ברקפת 3, מעבר לזכויות הבניה מכוח תכנית זמ/253. מיצוי שטחי הבנייה של הממ"דים יאפשר יצירת מבנים מחוזקים בעלי חזית אחידה ושלמה.

5.מוסדות התכנון שגו מקום בו לא אפשרו את בניית הדירות החדשות עד לקו הבניין המחוזק (הקונטור) - פרשנות מוסדות התכנון לפיה ניתן לאפשר שטח תוספת מכסימלי של 25 מ"ר בלבד יוצרת מצב לפיו הקומות החדשות במבנה יהיו בנסיגה משמעותית מקו הבניין. התוצאה היא תכנון של "מגדל על גבי בניין". היה על מוסדות התכנון לעשות שימוש בשיקול הדעת שמוקנה להם בתמ"א 38 מכוח סעיפים 21.1 – 21.2 ולאפשר בניה עד מלוא שטח קונטור הבניין.

6.ועדת הערר חייבה את העותרים לרשום זיקת הנאה לצורך מעבר אל החלקה של הבניין שברחוב רקפת 3. חיוב העותרים לרשום זיקות הנאה לצורך מעבר מהחנייה של הבניין ברחוב הרקפת 1 אל החניה של הבניין שברחוב הרקפת 3 הוא תנאי מיותר שיגרום לעיכוב בביצוע הפרויקט. במקרים כגון דא, בהם ישנם מתקנים משותפים לשני הבניינים, ניתן להסתפק ברישום בית משותף מאוחד בהתאם להיתר הבניה.

7.מוסדות התכנון שללו מהעותרים זכויות שמוקנות מכוח תמ"א 38 באמצעות פרשנות בלתי סבירה שתוצאתה היא - שלילת ביצוע הפרויקט והותרת העותרים בבניינים ישנים ובלתי מחוזקים. לפיכך, יש להתערב בפרשנות שייחסו מוסדות התכנון להוראות תמ"א 38 ולאפשר את ביצוע הפרויקט בהתאם לבקשות להיתרי בניה אותם הגישו העותרים.

עיקר טענות המשיבים

ועדת הערר והוועדה המקומית

8.לעניין תוספת הזכויות - במתכונת של חיזוק מבנים, על פי סעיף 11 לתמ"א 38, לא ניתן לממש הן את הזכויות מכוח התכניות המפורטות שחלות על מקרקעין והן מכוח הזכויות שמוקנות מכוח תמ"א 38, אלא לפי הגבוה מבניהם ובכפוף לתנאים שקבועים בסעיף 13.

העותרים שוגים בפרשנותם לסעיף 13 לתמ"א 38. הפרשנות הנכונה היא שסעיף 13(ב) לתמ"א 38 נועד לשתי מטרות: להבהיר כי לא ניתן לקבל זכויות מצרפיות וכן להבהיר שניתן לקבל פטור ממיסים על פי התכנית המפורטת, עד לתקרת הזכויות אך לא מעבר לכך. לפיכך, הפרויקט במתכונתו אינו מאפשר זכויות מצרפיות (גם לפי תכנית זמ/253 וגם לפי הוראות תמ"א 38).

9.לעניין היתרי הבנייה ההיסטוריים - לא ניתן להסתמך על היתרי הבניה שניתנו בשנות התשעים, ככל שלא נבנו מכוחם הרחבות לדירות. תוקפו של היתר בניה שלא מומש בטל לאחר שלוש שנים. לפיכך, לא ניתן לקבל את טענתם העקרונית של העותרים לפיה הם רשאים להסתמך על היתרי בניה שלא נבנו מכוחן ההרחבות (או שנבנו באופן חלקי) לצורך תחשיב הזכויות על פי תמ"א 38.

10.לעניין הנסיגה מקו בניין בקומות החדשות - בכך שבסעיף 11.1.2(א) לתמ"א 38 נקבע כי הקומות העליונות לא יחרגו מקו הבניין של הקומות שתחתיהן, אין ללמד כי קיימת חובה להוסיף שטחים על מנת להגדיל את שטח הקומות העליונות (החדשות) עד לקו הבניין של הדירות הישנות שעברו עיבוי. בוודאי שהוראה כזו אינה מאפשרת הוספת זכויות מצרפיות שאינה מותרת על פי סעיפים 11 ו – 13 לתמ"א 38.

11.באשר לממ"דים - אלה כבר נכללו בהיתרי הבנייה ההיסטוריים מכוח תכנית זמ/253. לכן לא ניתן לבקש להוסיפם פעם נוספת. תוספת שטחים מעבר לכך מחייבת פרסום הקלה שעניינה ניוד שטחים (שחרור שטחים עיקריים על חשבון שטחי שירות). הואיל ולא פורסמה הקלה, לא ניתן היה להעניק לפרויקט תוספת שטחים באמצעות שחררו שטחים (על חשבון הממ"דים) וניוד שטחים עיקריים בין הדירות.

12.בעניין חיוב העותרים ברישום זיקה ההנאה - הדבר הכרחי מבחינה תכנונית מאחר שדרך הגישה למבואת הכניסה של הבניין ברקפת 3 היא דרך המגרש של הבניין שברקפת 1. בנסיבות אלה יש צורך גם בהסדרה קניינית שלא ניתן לדחותה לשלב מאוחר יותר של רישום צו בית משותף.

בעלי דירות שמתנגדים לפרויקט

13.יישומה של תמ"א 38 על הבניינים ברחוב רקפת 1 ו-3 סובל מחסרונות רבים. לפיכך יש להעדיף על פניו השתלבות בפרויקט "פינוי בינוי" שמקודם בימים אלה בשכונה.

מעבר לחסרונותיה של תמ"א 38 חלק מהעותרים לא מתגוררים במקום, הפרויקט לא מנוהל על ידי יזם, ונציגי הדיירים נגועים בניגוד עניינים. חלק מהדירות המורחבות נבנו תוך חריגה מהיתר הבניה. גישת העותרים תביא לתוצאה בלתי מוצדקת לפיה מי שבנה תוך חריגה מהיתר הבניה יזכה דווקא בדירה גדולה יותר תוך פגיעה בשוויוניות שצריכה להיות בהקצאת הזכויות.

דיון והכרעה

14.הבניינים נשוא העתירה מצויים ביישוב מזכרת בתיה.

בניין המגורים המשותף שמצוי ברחוב הרקפת 1 נמצא בגוש 3898 חלקה 194 ששטחה הרשום הוא 1,425 מ"ר. בניין זה הוא בן 3 קומות (כולל קומת קרקע) בכל קומה קיימות 4 דירות וביחד 12 דירות. סוג הבנייה הוא סטנדרטי.

בניין המגורים המשותף שמצוי ברח' הרקפת 3 נמצא בגוש 3898 חלקה 189 ששטחה הרשום הוא 1,526 מ"ר. הבניין הוא בן 3 קומות (כולל קומת קרקע). בכל קומה קיימות 4 דירות וביחד 12 דירות. סוג הבנייה הוא סטנדרטי.

כעולה מהעתירה, שטחה המקורי של כל אחת ואחת מהדירות בבניינים היה כ – 51 מ"ר לדירה.

15.על המקרקעין בהם מצויים הבניינים, חלה תכנית זמ/253. תכנית זו אושרה למתן תוקף ביום 31.08.1995. על פי תכנית זמ/253 ניתן להרחיב את שטח הדירות שבבניינים ב – 43.89 מ"ר לכל דירה. עם זאת נקבע כי ההרחבות יהיו על פי תכנית אחידה ובעמודות שלמות, קרי – עורך התכנית חייב שהרחבת הדירות תתבצע תוך שמירה על חזיתות אחודות של הבניינים.

בשנות התשעים של המאה הקודמת הוגשו בקשות להיתרי בנייה להרחבת הדירות אשר בבניינים. על אף שהבקשות להיתרי בנייה הוגשו רק על ידי חלק מבעלי הזכויות בדירות, הוצג תכנון של כלל הדירות אשר בבניינים. בסופו של יום, הורחבו רק חלק מהדירות באופן הבא:

בבניין שברח' רקפת 1 – לא נבנו הרחבות לדירות.

בבניין שברח' רקפת 3 – נבנו הרחבות בצד הצפוני בלבד: תוספות מלאות לשלוש דירות ותוספות חלקיות לשתי דירות. התוצאה היא שבחזיתות הצפוניות (צפון מערב וצפון מזרח) נותרו חללים בלתי בנויים ביניהם מצויים יסודות ותמוכות של קונסטרוקציית בטון.

16.העותרים הם חלק מבעלי הדירות בבניינים וכן רוכשים של זכויות בדירות העתידיות שאמורות להיבנות מכוח פרויקט תמ"א 38 (מסלול עיבוי וחיזוק) (להלן – הפרויקט). המשיבים בעתירה, פרט למוסדות התכנון ורשויות המדינה, הם בעלי זכויות אשר בחרו שלא להצטרף לפרויקט, במובן זה שלא חתמו על הסכמי תמ"א 38.

בתמצית, העותרים מבקשים לעבות ולחזק את הבניינים, כך שיתווספו שטחים עיקריים וממד"ים לדירות הקיימות בהיקף של 25 מ"ר מעבר לשטחים שנבנו או שניתן היה לבנות על פי תכנית זמ/253 וכן מקומות חנייה, שאינם קיימים כיום. בנוסף, התבקשה תוספת של 10 יח"ד חדשות לכל בניין, כך שבכל בניין מחוזק יהיו 22 יח"ד.

17.משהובאו הבקשות להיתר באשר לפרויקט (בקשה נפרדת לכל בניין) לפני הוועדה המקומית הוגשה חוות דעת של מהנדסת הוועדה המקומית אשר המליצה לסרב לבקשה. מהנדסת הוועדה המקומית הדגישה שלא ניתן להתייחס להיתרי הבנייה ההיסטוריים שלא נוצלו כאילו נבנתה מכוחם תוספת בנייה. בנוסף, לא ניתן לאשר את ההקלות המבוקשות על דרך של תוספת בנייה גם על פי תכנית זמ/253 וגם על פי תמ"א 38.

גם היועץ המשפטי לוועדה המקומית מסר חוות דעת במסגרת הדיון בבקשות לפיה אין אפשרות לנצל זכויות גם מכוח התכנית התקפה וגם מכוח תמ"א 38. התוצאה היא שהיקף הזכויות המירבי שניתן לאשר לדירות שטרם הורחבו הוא לפי תכנית זמ/253. מאידך, הדירות שהורחבו וכן הקומות החדשות יוכלו ליהנות מתוספת של עד 25 מ"ר לדירה מכוח תמ"א 38. בנסיבות אלה, החליטה הוועדה המקומית לאשר את הבקשות בכפוף למספר תנאים, ביניהם: תיקון הבקשה כך שהיקף הזכויות הנוספות לדירות הקיימות שלא הורחבו יהיה לפי התכנית המאושרת בלבד (אך לא תוספת זכויות מצרפית גם לפי תכנית זמ/253 וגם מכוח תמ"א 38). בנוסף, נקבע כי יש לרשום זיקת הנאה לרכב ולהולכי רגל מאחר שנעשה שימוש בחלקה של הבניין ברח' רקפת 1 לטובת החלקה שברח' רקפת 3, מבחינת זכות מעבר ומתקנים משותפים.

בסופו של הדיון בבקשות הזמינה הוועדה המקומית את יזמי הפרויקט לקחת חלק בתכנית כוללת למתחם שמקודמת בימים אלה שעניינה פינוי בינוי.

18.לנוכח החלטת הוועדה המקומית, הוגשו שני עררים אל ועדת הערר. הדיון בשני העררים נשמע במאוחד. לאחר שהצדדים מיצו את זכות הטיעון בכתב התקיים דיון בפני ועדת הערר. בסופו של ההליך התקבלה ההחלטה נשוא העתירה. במסגרת ההחלטה נקבעו העיקרים הבאים:

• לא ניתן להקצות לפרויקט תוספת זכויות בנייה גם מכוח תכנית זמ/253 וגם מכוח הוראות תמ"א 38.

   

• ניוד זכויות בנייה בגין ממ"דים שלא נוצלו מחייב פרסום הקלה. הואיל ולא פורסמה הקלה בעניין זה שתאפשר הקצאת שטחים עיקריים על חשבון שטחי שירות וניודם בין הקומות, לא ניתן לאשר רכיב זה. עם זאת, ניתן יהיה לשקול את הדבר מחדש בכפוף לביצוע פרסום מתאים.

   

• לא ניתן לכלול בשטח הדירות בקומות הנוספות גם שטח בגין רכיבי החיזוק שמתווספים לבניין. היקף הקומות הנוספות המתווספות מכוח התמ"א לא יעלה על שטח הדירות הקיימות בתוספת 25 מ"ר בלבד.

   

  ד.עמדתה של הוועדה המקומית לפיה יש לרשום זיקת הנאה נמצאה מוצדקת מאחר שהגישה למבואת הכניסה לבניין שברח' רקפת 3 היא מהמגרש של הבניין שברקפת 1. בנוסף, מתקן האופניים וחדר האשפה אשר משותפים לשני הבניינים ממוקמים במגרש שברקפת 1. לפיכך רישום זיקת ההנאה הכרחי לקיומה של זכות המעבר בין שני המגרשים, הן מבחינה קניינית והן מבחינה תכנונית.

   

  19.המחלוקת הראשונה נוגעת לאפשרות של הרחבת הדירות הקיימות (הישנות) הן מכוח התכנית התקפה זמ/253 והן מכוח הוראות תמ"א 38. בענייננו, מבוקש לעבות ולחזק את הבניינים אשר מצויים ברחוב רקפת 1 וברחוב רקפת 3. מסלול עיבוי וחיזוק מוסדר בעיקר בהוראת סעיף 11 לתמ"א 38, אשר מקנה זכויות בניה שמאפשרות את הפעולות הבאות:

   

  • סגירת קומה מפולשת (קומת קרקע בנויה מעמודים שעליה ניצב הבניין).

  • הקמה של עד שתי קומות חדשות על גבי המבנה הישן לאחר שעבר עיבוי וחיזוק.

  • הקמת קומה חלקית על הגג.

  • הגדלת שטח הקומות ישנות לצורך הרחבת הדירות הקיימות.

     

    ככלל, כל אחד ואחד מסעיפי המשנה של סעיף 11 לתמ"א 38 קובע הנחיות ומגבלות באשר לרכיבי הבניין המחוזק, החל בקומה המפולשת, המשך בקומות החדשות ובקומת הגג וכלה בקומות הקיימות בהן מצויות הדירות הישנות שאמורות להתרחב. מתקין התכנית קבע במפורש, בסעיף 11.2 לתמ"א 38 כי סך תוספת זכויות הבנייה לא יעלה על השטח המצטבר כדלקמן:

     

    "א. שטח לצורך סגירה ומילוי של קומה מפולשת כאמור בסעיף קטן 11.1.1.

    ב. שטח הרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה כאמור בסעיף 11.1.4 (ה).

    ג. שטח לצורך הקמת קומה חלקית על גג כאמור בסעיף קטן 11.1.3.

    ד. שטח של עד שתי קומות באחת מאלה: תוספת קומות עליונות כאמור בסעיף קטן 11.1.2 או הקמת אגף נוסף כאמור בפסקה 11.1.4 (ב) או שילוב ביניהן, ובלבד שאם נעשה שילוב של שתי הדרכים כאמור, לא יעלה כלל השטח הנוסף כאמור בפסקה זו על שטח של שתי קומות."

     

    20.הבניינים מושא העתירה אינם כוללים קומה מפולשת (קומת עמודים פתוחה). לפיכך, השטח המצטבר מתבסס על הרחבת הדירות הקיימות וכן על תוספת שתיים וחצי קומות חדשות על פי קו הבניין המורחב. באשר לדירות הקיימות מפנה הוראת סעיף 11.2 (ב) שדנה בשטח הרחבת קומות לצורך הרחבת הדיור הקיימות לסעיף 11.1.4(ה), שזו לשונו:

     

    "ה. בהרחבת קומות לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה קיים תותר תוספת של שטח של עד 25 מ"ר לדירה במפלס הקיים. ההרחבה תותר רק אם תבוצע למלוא גובהו של האגף והיא תכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור שמיועדת להרחבה. על אף האמור, היה שטח ההרחבה קטן מהשטח הנדרש לתוספת מרחבים מוגנים דירתים, תותר ההרחבה אם אישרה הרשות המוסמכת פתרון מיגון חלופי או פטור מחובת הקמת מקלט, בהתאם להוראות חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א – 1951".

     

    21.העולה מהוראת סעיף 11.2 שניתן להוסיף זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 במסלול חיזוק ועיבוי באופן הבא:

    • סגירת קומה מפולשת.

    • הרחבת דירה קיימת בשטח של 25 מ"ר (כולל ממ"ד).

    • הוספת שתי קומות מעל הדירות שהורחבו, אך לא יותר מקו הבניין ("קונטור").

    • הוספת קומת גג בשטח של 50% מהקומה שתחתיה.

       

      22.לצד הוראת סעיף 11 לתמ"א 38 שקובעת את שיעור תוספת הזכויות, קיימת גם הוראת סעיף 13 שמסדירה את נושא החיזוק במסגרת ניצול זכויות מאושרות, כדלקמן:

       

      "א. חלה על המבנה הבנוי בפועל תכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בנייה שטרם מומשו, תנאי למימושן יהיה התאמת הבניה לדרישות התקן.

      ב. ניתן היתר בניה לפי פסקה (א), יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתמ"א.

      ג. היה היקף תוספת הבניה שניתן לבקש לפי תכנית מפורטת או תכניות מפורטות כאמור בפסקה (א) נמוך מסך תוספת זכויות בניה הקבוע בסעיף קטן 11.2 ניתן יהיה לכלול בבקשה להיתר תוספת זכויות בניה משלימה עד לגובה התוספת שמפורטת בסעיף קטן 11.2".

      ד. נותרו זכויות בנייה כאמור בפסקה (א), לא ניתן יהיה לאשר תוספת בניה מכוח התמ"א אלא בהתאם לפסקאות (א) – (ג)".

       

      הוראת סעיף 13 לתמ"א 38 היא הוראת השלמה באשר ליחס שבין תכנית מפורטת תקפה לבין הוראות תמ"א 38.

      סעיף 13(א) מאפשר את מיצוי הזכויות מכוח התכנית המפורטת ובלבד שהבנייה תעשה על פי דרישות תקן 413 (כלומר בנייה שתכלול ממ"ד וחיזוק קונסטרוקטיבי לפי התקן הישראלי שמסדיר בניית בניינים לעמידה בפני רעידות אדמה). אולם, במקרה בו סך הזכויות מכוח התכנית המפורטת נמוך מהזכויות האפשריות לפי תמ"א 38 (25 מ"ר) קובע סעיף 13(ג) כי ניתן יהיה להשלים את יתרת הזכויות במסלול העיבוי והחיזוק עד ל – 25 מ"ר.

      סעיף 13(ב) מאפשר ניצול של זכויות בניה קיימות במובן זה שהיא מכיל את התמריצים מכוח תמ"א 38 על זכויות בניה מכוח תכנית מפורטת, עד לגבול הזכויות האפשריות מכוח תמ"א 38.

      מגבלה אחרת נקבעה בסעיף 13(ד) שמתייחסת למקרה בו נותרו זכויות בנייה בלתי מנוצלות מכוח התכנית המפורטת התקפה, שאז לא ניתן יהיה לאשר תוספת בניה מכוח תמ"א 38 אלא בהתאם להוראות סעיפים 11 ו-13(א)-13(ג), עליהן עמדנו לעיל.

       

      בהקשר זה מקובלת עליי עמדתה של השופטת ר' למלשטריך-לטר בעת"מ (מינהליים חי') 40428-09-14 עדירן פיורה השקעות (1996) בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית מחוז הצפון, פסקה 6.1 (פורסם בנבו, 23.07.2015), שקבעה כהאי לישנא: "נוסח הסעיף מלמדנו כי זכויות הבניה מכח תוכנית מפורטת נבלעות בתוך זכויות הבניה מכח תמ"א 38, והאחרונות יהוו את הרף העליון של זכויות הבניה לבניין (דהיינו, ניתן להשלים זכויות בניה מכח תמ"א 38 אם אלו עודפות על התוכנית המפורטת). אין הסעיף מאפשר שילוב זכויות באופן שעל זכויות הבניה מכח תוכנית מפורטת, יוספו כל זכויות הבניה מכח תמ"א 38".

       

      עמדה דומה עולה מספרם של המלומדים מיכה גדרון ואהרן נמדר, לפיו מקום בו עולות סך זכויות הבניה הבלתי ממומשות במגרש על סך זכויות הבנייה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתמ"א 38, ניתן יהיה לבנות כתוספת לבניין רק את הזכויות הבלתי ממומשות אך לא ניתן בנוסף לממש זכויות הבניה מכוח סעיף 11 [מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 תכנית מאתר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה 222 (2012)]. היקף הזכויות שעד 25 מ"ר ייחשב כאילו הוא מומש מכוח תמ"א 38 בכל הקשור לתמריצי המס ורף ההסכמות המופחת לביצוע בנייה בבית המשותף [סעיף 13(ב) לתמ"א 38].

       

      23.תוצאה זו מתיישבת עם הוראת סעיף 14א(א1) לתמ"א 38 שם נקבע בזו הלשון:

       

      "על אף האמור בסעיף 13, חלה במקום תוכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בנייה שטרם מומשו, יחולו זכויות בנייה מכוח התוכניות כאמור, בנוסף על הזכויות מכוח סעיפים 11,12,14 לתמ"א לפי העניין, והכול בכפוף לשיקול דעת הוועדה המקומית כאמור בסעיפים 21-22".

       

      העולה מהאמור לעיל הוא שבמסלול הריסה ובניה אשר מוסדר בסעיף 14א לתמ"א 38 ניתן לקבל זכויות בניה הן מכוח התכנית התקפה והן מכוח התמ"א (בכפוף לשיקול דעת מוסד התכנון המקומי).

      לא כך הם פני הדברים באשר למסלול עיבוי וחיזוק. לא בכדי עשה המחוקק שימוש ברישא הלשונית "על אף האמור בסעיף 13..." - מכלל הן אתה שומע לאו – מסלול עיבוי וחיזוק אינו מאפשר הקניית זכויות בניה מצטברות, הן מכוח התכנית התקפה והן מכוח תמ"א 38 [לגישה דומה ראו: עת"מ (מינהליים ת"א) 47994-01-14 לביץ נ' ועדת ערר מחוזית תל אביב יפו (פורסם בנבו, 07.07.2015); ערעור על פסק הדין נדחה – עע"ם 5403/15 לביץ נ' ועדת ערר מחוזית תל אביב -יפו (פורסם בנבו, 30.06.2016)]. למעשה, זוהי גם העמדה שרווחת בקרב מוסדות התכנון והדברים עולים מעת לעת בהחלטות ועדות הערר, כפי שעלו בהחלטתה של ועדת הערר במחוז חיפה בערר (ועדות ערר - תכנון ובנייה חיפה) 355/16 דקל ש.צ. 38- אבא חושי 25 חיפה נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה (פורסם בנבו, 20.02.2017):

       

      "שנינו כי בפרויקט של חיזוק מבנה קיים מכוח תמ"א 38, בניגוד לפרויקט להריסה ובניה מחדש, לא ניתן לנצל את זכויות הבניה מכוח התכניות המאושרות, בנוסף לתמריצי התמ"א, אלא ניתן לאשר תוספות בניה עד שטח תמריצי התמ"א (המגולם בתוספת נפחית לבניין) או עד שטח התכניות החלות, לפי הגבוה, ובתנאים הנקובים בסעיף 13 להוראות התמ"א [...] לפיכך, לא ניתן לאשר תוספת של יותר מ- 25 מ"ר לכל יח"ד."

       

      הנה כי כן, גם במקרה בו לא נוצלו זכויות הבניה מכוח תכנית זמ/253 לא ניתן יהיה לקבל זכויות בניה גם על פי תכנית זמ/253 וגם על פי תמ"א 38.

      התוצאה האופרטיבית היא שהדירות הישנות שכבר הורחבו יוכלו לקבל שטח בנוי נוסף של 25 מ"ר מכוח הוראת 11 לתמ"א 38 בלבד. תוספת זו תשליך גם שטחן של הקומות הנוספות (הקומות החדשות), כך ששטחן לא יעלה על שטח הדירות הקיימות (ללא הרחבה לפי תכנית זמ/253) בתוספת 25 מ"ר לדירה [סעיף 11.1.2(ב) לתמ"א 38]. דירות שלא הורחבו כלל יוכלו לקבל זכויות בניה להרחבתן מכוח תכנית זמ/253 (עד 43.89 מ"ר כולל ממ"ד), אך לא יוכלו לקבל גם זכויות מכוח תמ"א 38 ואף הקומות החדשות שייבנו מעליהן לא יוכלו לזקוף הרחבות אלה לטובת הגדלתן.

       

      24.אליבא העותרים, יש להכיר בהיתרי הבניה שניתנו בשנות התשעים להרחבת הדירות הישנות כזכויות בניה מנוצלות לצורך תמ"א 38, קרי – לאפשר הגדלת זכויות הבניה הן מכוח היתרי הבניה ההיסטוריים של תכנית זמ/253 והן מכוח תמ"א 38.

      אין בידי לקבל טענה זו.

      היתרי הבניה ההיסטוריים, שניתנו להרחבת הדירות מכוח תכנית זמ/253 ולא מומשו, פקעו בתוך שלוש שנים [ראו: תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל- 1970, תקנה 20 דאז, וכיום: תקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016, תקנה 60]. הואיל והיתרי הבניה שלא מומשו פקעו בתוך שלוש שנים מעת נתינתם, עסקינן בזכויות בניה בלתי מנוצלות מכוח תכנית זמ/253. לפיכך, חלה לגביהן הוראת סעיף 13 שעל נפקותה כבר עמדנו לעיל. התוצאה היא שבעלי הדירות הישנות שלא הרחיבו את דירותיהם אינם זכאים לתוספת שטח בנוי הן מכוח תכנית זמ/253 והן מכוח סעיף 11.2 לתמ"א 38 (25 מ"ר).

      סיכומו של דבר – אני סבור כי החלטת ועדת הערר בכל הנוגע להיקף השטחים שניתן לאפשר מכוח הוראות תכנית זמ/253 ומכוח הוראות תמ"א 38 במסלול עיבוי וחיזוק היא נכונה, מתיישבת עם הדין שחל ועם הנסיבות העובדתיות שעולות מהבקשות להיתר. לפיכך, אין כל עילה להתערב ברכיב זה של ההחלטה.

       

      25.המחלוקת השנייה נוגעת להגדלת זכויות הבנייה בגין שטחי ממ"דים מכוח תכנית זמ/253. לשיטת העותרים, תכנית זמ/253 לא כללה תוספת שטחי שירות עבור ממד"ים. לפיכך, הם זכאים לממש שטחי שירות אלה, מעבר ל – 25 מ"ר מכוח תמ"א 38, בהתאם להוראת סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – חוק התכנון והבניה). כפי שהסביר בא כוחם המלומד של העותרים, באמצעות תוספת שטחים זו ניתן יהא להרחיב את שלוש הדירות הצפוניות בבניין שברחוב רקפת 3 שבהן בוצעה הרחבה חלקית.

      ועדת הערר שנדרשה לטענת העותרים דכאן מצאה לנכון לקבוע כי ניתן יהיה לשקול את הבקשה בכפוף לביצוע פרסום בגין הקלה ובחינת הדברים לגופם על ידי הוועדה המקומית.

       

      26.אינני סבור כי נפל פגם ברכיב זה של החלטת ועדת הערר.

      בחינת הבקשה להיתר בניה [נספח י לעתירה] מלמדת כי הבקשה להיתרי הבניה ההיסטוריים משנות התשעים כבר כללה ממד"ים, קרי – תכנית זמ/253 כבר אפשרה שטחי שירות לבניית ממד"ים (אם כי בשטח קטן יותר). באשר לניצול יתרת השטח וניוד הזכויות לדירות אחרות, יש צורך בפרסום הקלה, שכן הגדלת השטח ייסודה בהוראת סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה [עת"מ (מינהליים מרכז) 45294-05-11 טל נ' משרד הפנים - ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה - מחוז מרכז, פסקה 32 בפסק דינה של השופטת ז' בוסתן (פורסם בנבו, 20.11.2012)]. הואיל ונוסח הפרסום לא כלל הקלה מכוח סעיף 151(ג) לחוק בעניין הגדלת שטח ממ"דים, לא ניתן היה לקבל רכיב זה בבקשה להיתר בניה באשר לבניין שברחוב הרקפת 3. בדין קבעה אפוא, ועדת הערר כי ניתן יהיה להידרש לכך רק לאחר ביצוע פרסום כדין ושקילת מכלול השיקולים הנדרשים להקלה זו.

       

      27.המחלוקת השלישית נוגעת לשטחן של הקומות הנוספות, הקומות החדשות, שאמורות להיבנות מעל הדירות הקיימות לאחר הליך ההרחבה. בתמצית, לשיטת העותרים, יש להביא בחשבון את הוראת סעיף 11.1.2 לתמ"א 38 שקובעת כי "הקומה או הקומות הנוספות לא יחרגו מקו ההיקף של הקומות שמתחתיהן, למעט חריגות נחוצות על פי הדרישות הקונסטרוקטיביות של המבנה". בכך, כך אליבא העותרים, יש ללמד כי הקומות החדשות צריכות להשתרע עד לקצה גבול קו הבניין (הקונטור) גם מקום בו הדירות תורחבנה מכוח תכנית זמ/253 (בשטח של 43.89 מ"ר). לפיכך היה על מוסדות התכנון ליצור אחדות וסימטריות של המבנים לאחר הרחבתם באמצעות הגדלת שטח הקומות החדשות.

       

      28.הוועדה המקומית אישרה תוספת של 2.5 קומות בהיקף הבנייה. אולם קבעה כי השטחים בשתי הקומות יתבססו על קונטור הבנייה שמבוסס על השטחים שניתן להוסיפם מכוח תמ"א 38, קרי – שטח של 25 מ"ר. ועדת הערר אשר נדרשה למחלוקת זו קבעה כי חישוב שטח הקומות הנוספות על בסיס שטח הקומה המורחבת לשיטת העותרים (זכויות בנייה בגין תכנית זמ/253 ובנוסף זכויות בנייה מכוח סעיף 11 לתמ"א 38) משמעותו הענקת כפל זכויות שאיננו אפשרי במסלול עיבוי וחיזוק. לפיכך נדחתה טענה זו של העותרים.

       

      29.לאחר ששקלתי את עמדות הצדדים במחלוקת זו אני סבור שבדין דחתה ועדת הערר את טענת העותרים באשר להגדלת שטח הקומות החדשות.

      הוראת סעיף 11 לתמ"א 38 מגדירה את היקף הזכויות במסלול עיבוי וחיזוק באשר לתוספת שתי הקומות למבנה המחוזק: על פי סעיף 11.1.4(ב) שטח הקומה הנוספת מחושב על בסיס הקומה המורחבת. כפי ששנינו, הוראת סעיף 11.1.4(ה) מאפשרת את הרחבת הקומה הקיימת בשטח נוסף של עד 25 מ"ר לדירה. שילוב שתי ההוראות משמעו כי היקף הבנייה המותרת בקומות החדשות הוא שטח הדירות הקיימות בתוספת של עד 25 מ"ר לדירה. כל תוספת שמעבר לכך חורגת מהוראות תמ"א 38.

       

      30.הוראת סעיף 11.1.2(א) לתמ"א 38, שקובעת כי הקומות הנוספות לא יחרגו מקו הבניין של הקומה שמתחתיהן, איננה מחייבת את הגדלת שטח הקומות הנוספות עד לקו הבניין שנוצר על בסיס הדירות הקיימות שהורחבו. זוהי הוראה שמגבילה את היקף הבנייה בקומות החדשות, אך אינה מייצרת זכויות בנייה נוספות מעבר להוראת סעיפים 11.1.4(ב) ו – 11.1.4(ה). ממילא אין כל פגם בכך שהקומות החדשות ייבנו בנסיגה מקו הבניין של הקומות התחתונות. שיטה זו של קו בניין בקומות עליונות שמצוי בנסיגה מקובלת על מוסדות תכנון רבים ומתאפיינת בבניינים רבים שעברו הליך של שימור או עיבוי וחיזוק.

      בענייננו, הקומות העליונות בשני הבניינים הן קומות מלאות. לפיכך, פסק הדין שניתן בעת"מ 16378-04-19 דורון נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז חיפה (פורסם בנבו, 21.01.2020) אינו רלוונטי שכן שם דובר בקומה עליונה שנבנתה באופן חלקי והשאלה שעמדה על הפרק היא האם הקומות החדשות יהיו לפי שטחה של הקומה המלאה או לפי שטחה של הקומה העליונה והחלקית [שם, פסקה 49].

      סיכומם של דברים – אין מקום לקבל את דרישות העותרים באשר להגדלת השטחים בדירות ובקומות החדשות מעבר להיקף זכויות הבנייה מכוח סעיף 11 לתמ"א 38, בין אם מדובר ב"מילוי" קו הבניין, בין אם מדובר בתוספות שנובעות מחיזוקים קונסטרוקטיביים וכיו"ב.

       

      31.העותרים מלינים על חיובם לרשום זיקת הנאה אשר תבטיח זכות מעבר מהמגרש עליו מצוי הבניין שברח' רקפת 1 אל הבניין שמצוי ברח' רקפת 3.

       

      לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אני רואה לנכון לדחות את טענת העותרים בעניין זיקת ההנאה. לכך שלושה טעמים עיקריים.

       

      ראשית, ועדת הערר ציינה בהחלטתה כי רישום זיקת ההנאה הוא הכרחי מבחינה תכנונית, קרי – ועדת הערר פעלה בהקשר לזיקת ההנאה בכובעה כמוסד תכנון. הכלל הוא שבית המשפט לעניינים מנהליים לא ימיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת הערר ובפרט מקום בו מדובר בסוגיה תכנונית, כבענייננו [ראו: עע"ם 5097/19 הוועדה המקומית לתכנון ובניה לוד נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה - מחוז מרכז, פסקה 21 בפסק דינו של השופט מ' מזוז והאסמכתאות הרבות שמופיעות שם (פורסם בנבו, 06.08.2020)].

       

      שנית, בחינת התשריטים שצורפו לעתירה, ובעיקר תכנית ההעמדה של הבניינים, מלמדת שהגישה של כלי רכב אל החנייה שמצויה בבניין המחוזק שברח' רקפת 3 חייבת להיעשות דרך הבניין שברח' רקפת 1. בנוסף לכך, קיימים מתקנים משותפים לשני הבניינים: מתקני אופניים ומתקני אשפה. בכך יש לחזק את המסקנה אליה הגיעה ועדת הערר באשר לכורח התכנוני ברישום זיקת ההנאה.

       

      שלישית, בהינתן שעסקינן בדרכי גישה ובמתקנים משותפים, אני סבור כי יש הצדקה עניינית לרישום זיקת הנאה אשר תבטיח שימושים אלה לבעלי הזכויות בבניין שמצוי ברח' הרקפת 3. בפרט נכון הדבר בהינתן שלא אמורים להתבצע הליכי רה – פרצלציה ועל פניו הרישום הקנייני יוותר על כנו.

       

      32.העותרים העלו שורה של טענות כלליות לפיהן התוצאה האופרטיבית של החלטת ועדת הערר תמנע את מימוש הפרויקט מחמת חוסר כדאיות כלכלית. לשיטתם, יש בכך ללמד על חוסר הסבירות שטמון בהחלטה.

      דעתי שונה.

      תכליתה המרכזית של תמ"א 38 היא להתמודד עם הסיכון להתרחשות רעידות אדמה על ידי חיזוק מבנים. הדרך להשגת תכלית זו היא באמצעות מתן תמריצים שכוללים הטבות מיסוי, הקלה בדרך קבלת החלטות בבית המשותף וכן רישוי בניה מקוצר [עע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 23 בפסק דינו של השופט א' שהם (פורסם בנבו, 30.10.2016); עע"ם 8265/18 דגש לוג'יסטיק בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה - רמת השרון, פסקה 22 בפסק דינו של השופט ד' מינץ (פורסם בנבו, 13.01.2020)].

      ברם, קבלת היתר בניה מכוח תמ"א 38 אינה בגדר זכות מוקנית. עובדה היא ששיקול דעתם של מוסדות התכנון לא נשלל על ידי הוראות תמ"א 38, אלא אף הורחב במסגרת תיקון 3/א לתמ"א 38 שהרחיב את שיקול דעתם של מוסדות התכנון, כדלקמן:

       

      "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 14-11א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר, או אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תכנית שתסדיר עניינים נוספים אלה לאור התוספת המבוקשת הוועדה המקומית תפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור. ועדה מקומית רשאית לשקול, בין השאר, ההוראות של תכנית כוללנית לרבות תכנית כוללנית שהוחלט להפקידה, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה, במסגרת שיקוליה בבקשה להיתר לפי תכנית זו."

       

      33.מוסדות התכנון רשאים לשקול שיקולים תכנוניים בין אם הם מתייחסים למיצוי זכויות מכוח תמ"א 38, בין אם הם מתייחסים להקלות לסוגיהן שנהוג לבקש במסגרת בקשות שתכליתן חיזוק בניינים ובין אם הם נוגעים בשיקולים נוספים, כגון: עומס על תשתיות ציבוריות. "בכך יצרו הוראות התמ"א איזון בין הרצון לקדם ביעילות את התכלית החשובה של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, לבין הצורך שלא "לדרוס" אגב כך שיקולים תכנוניים חשובים אחרים" [השופט מ' מזוז בעע"ם 846/20 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה- מחוז תל אביב נ' אופקים ב.י. רוטשילד 70 בע"מ, פסקה 18 (פורסם בנבו, 13.09.2020)]. עמדה על הדברים הנשיאה א' חיות בעע"ם 1752/18 ראובן רוסו ואחרים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, פסקה 16 (פורסם בנבו, 10.04.2019):

       

      "הרחבת שיקול הדעת של הוועדה המקומית בתיקון 3/א באה לידי ביטוי בכך שעל מנת לסרב לבקשה להיתר אין עוד צורך להצביע על "חריגה בעוצמה ניכרת" הגורמת "לפגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית באינטרסים לגיטימיים אחרים, לרבות פגיעה בגורמים המתנגדים לבקשה להיתר" (עניין דורפברגר, בעמ' 21). עתה בבואה לבחון חלופות אחרות על הוועדה לבדוק האם עלה בידי המתנגדים להראות כי קיימת חלופה אשר מיטיבה את האיזון שבין האינטרסים השונים הצריכים לעניין, אך עודנה מאפשרת להוציא את הפרויקט אל הפועל. במידה והתשובה לכך חיובית, עליה לדחות את הבקשה לקבלת היתר."

       

      [כן ראו את חוות דעתה של הנשיאה נאור בעניין דורפברגר, פסקה 2 שסברה כבר לפני תיקון 3/א לתמ"א 38 כי "איני משוכנעת שאכן נכון להגביל כך את שיקול דעת הוועדה המקומית"]

       

      בענייננו, נמצא שלא ניתן לאפשר לעותרים זכויות בנייה שחורגות מהוראות סעיף 11 לתמ"א 38. בנסיבות אלו, ככל שבעלי הזכויות בבניינים יראו לנכון שלא לממש את הליך החיזוק והעיבוי במסגרת הזכויות שנתנו להם בהחלטות מוסדות התכנון, עדיין עומדות לפניהם דרכים תכנוניות חלופיות על מנת להשיג את אותה מטרה, כגון: הליך של פינוי בינוי או מסלול של הריסה ובנייה מחדש לפי תמ"א 38. תוצאה זו מתיישבת עם אמות המידה שנקבעו בסעיף 22 לתמ"א 38 בנוסחה לאחר תיקון 3/א ולפיכך אין בה להעיד על חוסר סבירות שנפלה בהחלטת הוועדה המקומית ובהחלטת ועדת הערר.

       

      34.לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נדחות.

       

      35.סוף דבר – העתירה נדחית.

      בהתחשב בהיקף ההליך שכלל: דיון מוקדם, הגשת עיקרי טיעון ודיון לגוף העתירה, אני רואה לנכון לחייב את העותרים בשכר טרחת ב"כ ועדת הערר והמדינה בסך 10,000 ₪ וסך 10,000 ₪ בגין שכר טרחת ב"כ הוועדה המקומית.

      בנוסף לכך, אני פוסק הוצאות לזכות המשיבים 8 – 9 (משפחת הר אבן) אשר הגישו כתב תגובה (אך לא הגישו עיקרי טיעון) ויוצגו ע"י עו"ד אינגריד הר אבן בסך 5,000 ₪. עוד אני פוסק הוצאות בסך 1,000 ₪ לזכות מר חיים וייס (נציג משפחת וייס) אשר טען בעל-פה בדיון המוקדם והתייצב גם לדיון בעתירה.

       

      ההוצאות ושכר הטרחה ישולמו בתוך 45 ימים מהיום.

       

       

      ניתנה היום, ז' חשוון תשפ"א, 25 אוקטובר 2020, בהעדר הצדדים.