ט.נ. נ' דניאל רוז בע"מ

התובעת, שהועסקה כמשווקת ספרי לימוד בהוצאת הנתבעת מספר חודשים בשנה במשך 16 שנים, עותרת לתשלום זכויות סוציאליות שלטענתה נמנעו ממנה משך תקופת העסקתה. עיקר טענות התובעת בהליך הן כי פוטרה ללא שימוע כדין וכי עומדת לה רציפות זכויות החל מראשית תקופת העסקתה.

רקע עובדתי דרוש להכרעה כעולה מכתבי הטענות וניהול ההליך

1. התובעת הועסקה בתפקיד מקדמת/משווקת ספרי לימוד בהוצאת הנתבעת לבתי ספר, החל מיום 01.03.2002 ועד לפיטוריה ביום 23.04.2018.

    

2. הנתבעת (להלן: "הנתבעת" או "החברה") היא חברה העוסקת בתחום ההוצאה לאור, בין היתר של ספרי לימוד.

    

    

3. עבודתה של התובעת התבצעה במתכונת עונתית, כך שכל שנה עבדה מספר חודשים בלבד, בדרך-כלל בחודשים מרץ עד יולי.

    

4. שכרה של התובעת שולם לה על בסיס שעתי בהתאם לדיווחים שהגישה לנתבעת בסוף כל חודש. שכרה של התובעת במרבית שנות העסקתה עמד על סך של 40 ₪ לשעה. היקף משרתה של התובעת עמד על 47.5%.

    

5. לצד זאת, קיבלה התובעת תשלומים שכונו "בונוס", אשר שולמו לה בהתאם לרשימות שהציגה בתום כל עונה והעידו על הספרים אותם החליטו בתי הספר ללמד ו/או להמשיך ללמד בשנת הלימודים הבאה (ר' תלושי שכר שצורפו כנספח א' לתביעה). ימי העבודה בחודש יולי בכל שנה נועדו לצורך איסוף אותן רשימות מבתי הספר, שהיוו כאמור בסיס לתשלומי הבונוסים.

    

6. תשלומי הבונוס שולמו לתובעת בתום כל עונה ונפרסו על פני מספר חודשים, כאשר הצדדים נחלקו אשר לאופיים של תשלומים אלו.

    

7. מדי שנה, בפתח 'עונת השיווק', ערכה הנתבעת כנס עבור מקדמי הספרים, במסגרתו חולקה להם בין היתר הודעה הכוללת את הפרטים הבאים: תקופת העבודה לאותה שנה, שכר העבודה השעתי, וכן סכומי הבונוס שישולמו עבור פעולות קידום מוצלחות (הודעות כאמור צורפו כנספחים א' וב' לכתב ההגנה).

    

8. בכנס שנערך בפתח עונת 2018, בו נכחה גם התובעת, הוסבר למקדמים, בין היתר, כי עליהם להשתמש מעתה ואילך באפליקציה לצורך דיווחי שעות (להלן: "האפליקציה"). עניין זה נכלל גם בהודעה שחולקה למקדמים באותה שנה, בה צוין כדלקמן (הדגשים במקור, מ.ק):

    

   "על המקדם למלא דוחות ביקור של כל פגישה מידי יום באמצעות הנייד או המחשב"

   (ר' הודעה שחולקה בכנס 2018 שצורפה כנספח א' לכתב ההגנה).

    

9. אין חולק כי התובעת לא עשתה שימוש באפליקציה, בין אם בשל קושי טכנולוגי ובין אם בשל סירובה לשתף פעולה עם אופי דיווח זה, ועל כן זומנה לשיחה עם אחראי מטעם הנתבעת, שהתקיימה ביום 26.03.2018.

    

10. ביום 17.4.2018 הודע לתובעת טלפונית על סיום עבודתה, ומספר ימים לאחר מכן נשלח אליה מכתב פיטורים בזו הלשון:

     

    ט. שלום,

    בעקבות אי דווח שעות ואי שימוש באפליקציה, שוחחנו עימך במשרדנו ביום 26.3.2018 והבהרנו כי אנחנו עומדים על דווחי אמת וכי לא נוכל להמשיך להעסיקך אם לא תעשי כן.

    לאחר השיחה קיבלת הזדמנות נוספת לדווח אולם לא עשית זאת. בהתאם, ביום 17.4.2018 הודענו לך על סיום עבודתך.

    בשל סירובך לדווח בצורה מסודרת על שעות העבודה, וקשיים באמינות הדיווחים הפסקת העבודה הינה מידית וללא הודעה מוקדמת.

    הרינו לאשר כי עבדת השנה מיום 1.3.2018 ועד יום 22.4.2018.

    פיצויי הפיטורים ישולמו לך כחוק.

    אנחנו מאחלים לך כל טוב.

     

    (העתק מכתב פיטורים מיום 23.4.2018 צורף כנספח ד' לכתב התביעה).

     

11. במסגרת התביעה, עתרה התובעת לפיצוי בגין אי מסירת הודעה כנדרש בדבר תנאי העבודה בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"); תשלום עמלות מכירה משנת 2018 שלטענתה לא שולמו לה; פדיון ימי חופשה; דמי הבראה; הפרשה לפנסיה; דמי חגים; וכן פיצוי בגין הפרת הוראות חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"). עוד דורשת התובעת הפרשי פיצויי פיטורים, תשלום עבור חלף הודעה מוקדמת ופיצוי בגין פיטורים ללא עריכת שימוע כדין.

     

12. קדם משפט התקיים ביום 04.04.2019 והתיק הועבר לטיפולנו. דיון הוכחות התקיים ביום 07.06.2020, במסגרתו העידה התובעת. מטעם הנתבעת העידה הגב' תמי פרמונט (להלן: "גב' פרמונט") עורכת ספרי לימוד בנתבעת, שהגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה.

     

13. הצדדים הגישו סיכומים בכתב מטעמם וכעת בשלה העת להכרעה.

     

     

    עיקר טענות הצדדים בהליך

14. לטענת התובעת, הועסקה ברציפות משך כל השנים בעבודה עונתית שנמשכה חמישה שישה חודשים בשנה, ללא ניתוק יחסי עובד ומעסיק (ר' סעיף 1.2 לסיכומי התובעת).

     

15. עוד טוענת התובעת כי הנתבעת לא ציינה בתלושי השכר במשך כל השנים את צבירת הזכויות להן הייתה זכאית, ואף לא הפרישה לה במהלך כל שנות עבודתה כספים לקרן פנסיה (ר' סעיף 4.6 לכתב התביעה ו-7.6 לתצהיר התובעת).

     

16. בנוסף, הנתבעת רשמה בתלושי השכר של התובעת מדי שנה תאריך התחלת העסקה של אותה שנה, על אף שעבדה בחברה למעלה מ-16 שנה ולא נתנה לה הודעה על תנאי העסקה, כאשר ההודעות שחולקו בכנסים (נספחים א'-ב' לכתב ההגנה) אינן מהוות הודעה כנדרש בחוק הודעה לעובד והתקנות שהותקנו מכוחו (ר' סעיף 4.7 לכתב התביעה וסעיפים 7.1-7.2 לתצהיר התובעת).

     

17. עוד טוענת התובעת כי בעת חישוב שכרה לצורך תשלום פיצויי הפיטורים, התעלמה הנתבעת מהבונוס, אותו היה עליה לכלול במסגרת "השכר הקובע" בהיותו למעשה עמלות מכירה (ס' 4.13 לכתב התביעה). בנוסף טענה התובעת כי לא שולמו לה עמלות מכירה עבור שנת 2018 (ס' 11 לכתב התביעה).

     

18. מלבד זאת טענה התובעת כי פוטרה מעבודתה בשיחת טלפון, ללא שימוע וללא הודעה מוקדמת כנדרש בדין, תוך התעלמות מתקופת עבודתה הממושכת ומגילה המתקדם ותוך רישום פוגעני במכתב הפיטורים, לפיו לא מסרה דיווחי אמת וכי התעוררו ביחס אליה קשיים באמינות (ס' 6.5 לכתב התביעה). בעניין זה טענה התובעת כי לא עשתה שימוש באפליקציה לדיווחי השעות מאחר שהתקשתה לתפעל אותה מבחינה טכנולוגית וכי גם חבריה לעבודה לא דיווחו באמצעות האפליקציה מכיוון שרובם מבוגרים ואינם מתמצאים במחשבים (ר' עמ' 6 לפרוטוקול הדיון).

     

19. הנתבעת, מאידך, טענה כי דובר בעובדת עונתית שעבדה במשרה חלקית מספר חודשים בשנה בלבד, ואין זה יתכן כי זכויותיה הצטברו לה כמי שעבדה 16 שנים רצופות. לשיטת הנתבעת, יש לחבר את כלל החודשים בהם עבדה ועל פיהם לחשב את זכויותיה של התובעת, ואכן כך פעלה בפועל (ס' 5 לכתב ההגנה).

     

20. עוד נטען כי בכנסים שערכה עבור המקדמים בתחילת כל שנה הוסברו להם תנאי ההעסקה ואף חולקה הודעה בכתב (נספחים א'-ב' לכתב ההגנה) כאשר התובעת אף לא הלינה על תנאי ההעסקה לאורך כל תקופת עבודתה (ס' 9-10 לכתב ההגנה).

     

21. לא זו אף זו, הנתבעת טענה כי נהגה לבוא לקראת התובעת ולפרוס, לבקשתה, את תשלומי הבונוס גם לחודשים בהם לא עבדה בפועל, וזאת על מנת להפחית את נטל המס, כפי שעשתה גם לגבי מקדמים אחרים שהועסקו בשירותיה (סעיף 11 לכתב ההגנה, סעיף 16 לסיכומי הנתבעת).

     

22. בנוסף טענה הנתבעת כי רכיב הבונוס כלל אינו מהווה עמלת מכירה כי אם בסיס לעמידה ביעדי מכירות - "פרמיה" -, ולכן אינו מהווה רכיב לחישוב השכר הקובע לעניין פיצויי הפיטורים (ס' 15 לכתב ההגנה).

     

23. ביחס לפיטורי התובעת טענה הנתבעת כי חרף הניסיונות לסייע ולהסביר לתובעת אודות אפליקציית דיווחי השעות, זו לא הסכימה להתקינה ולא טרחה לדווח על שעות עבודתה בהתאם להוראות החברה, ועל כן זומנה לשיחת התראה שנערכה ביום 26.3.2018. בשיחה הובהר לתובעת כי עליה לעמוד בדרישות הדיווח, שאם לא כן, לא תוכל להמשיך לעבוד בחברה (ס' 35-37 לכתב ההגנה). לאחר התראות רבות בהן לא ביצעה את המוטל עליה – פוטרה התובעת, כאשר שיחת ההבהרה מיום 26.3.2018 שימשה במהותה כשיחת שימוע (ס' 39 לכתב ההגנה).

     

24. מכל מקום, טוענת הנתבעת, עם סיום העסקתה קיבלה התובעת את מלוא זכויותיה, לרבות פדיון מלא של ימי החופשה, הפרשות לפנסיה, פיצויי פיטורים, הבראה וכיוצ"ב (ס' 13 לכתב ההגנה).

     

     

    דיון והכרעה

25. טרם ניגש ונדון בתביעה לגופה, מצאנו להקדיש מספר מילים למתכונת העסקתה של התובעת.

     

26. הן התובעת והן הנתבעת העלו בהקשרים שונים את הטענה כי התובעת הייתה "עובדת עונתית" שהועסקה בין החודשים מרץ ליולי מדי שנה (ר' סעיף 4.3 לכתב התביעה וסעיף 3 לכתב ההגנה).

     

27. העסקה עונתית הינה מתכונת העסקה המקובלת בענפים מסוימים במשק, לפיה מועסק עובד מספר חודשים מוגדר בשנה בלבד במשך מספר שנים, כאשר לכל ענף ישנה ה"עונה" הרלוונטית אליו (לדוגמה – עובדים חקלאיים המועסקים רק בעונת הקטיף, מצילים המועסקים רק בעונת הרחצה, עובדי מלונאות העובדים בעונת התיירות וכדומה).

     

28. אלמנט ההמשכיות הוא המבדיל בין עובד המועסק לתקופה קצובה חד פעמית המתחילה ומסתיימת באופן מוגדר לבין עובד "עונתי", העובד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה תקופה קצובה, החוזרת על עצמה מדי שנה.

     

29. למעשה, צורת העסקה של עובד עונתי הינה "יצור כלאיים" שבין עובד המועסק בחוזה לתקופה קצובה, לבין עובד "רגיל" המועסק בחוזה ללא הגבלת זמן, שכן היא כוללת הן את אלמנט ה'קצובה' בכך שהעונה בה הוא עובד מידי שנה היא קצובה והעובד יודע באיזה חודשים בשנה הוא יהיה מועסק והן את אלמנט ה'לא קצובה', שכן כאשר מדובר בעובד המועסק משך שנים, כל פעם לתקופה קצובה, אין הוא יודע מתי העסקתו תסתיים, כפי שעובד לתקופה שאינה קצובה אינו יודע זאת.

     

30. לעניין הזכאות לזכויות סוציאליות, הרי שבהתאם לסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") מקום בו עובד עונתי עבד שתי עונות בשתי שנים רצופות אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר – יהיה זכאי הוא לפיצויי פיטורים. בנוסף, מקום בו התפטר עובד עונתי לאחר 3 עונות רצופות מחמת שלא הובטחה לו עבודה רצופה באותו מקום – רואים אותו כאילו התפטר לעניין הזכאות לפיצויי פיטורים (סעיף 11(ב) לחוק פיצויי פיטורים).

     

31. "עונה" לעניין חוק פיצויי פיטורים מוגדרת כשלושה חדשים רצופים בשנה שבהם עבד העובד לפחות 60 יום (סעיף 1(א). עם זאת, בכך לא די ויש לבחון את העבודה גם בחינה מהותית. כך, בפסיקת בית הדין הארצי נקבע כי ה"עונתיות" צריך שתבוא ממהותה האובייקטיבית של העבודה - היותה מוגבלת ל"עונה" שבסופה היא נפסקה, ולא שתבוא מדרך ארגון העבודה במהלך השנה (דב"ע (ארצי) לד/3-62/ מכלל בע"מ בי"ס ערב לבגרות נ' חנה מרום, 29/09/1974 (להלן: "עניין מרום").

     

32. עוד קבע בית הדין הארצי כי בהגדרת עובד עונתי לא התכוון המחוקק לעובדים מכלל הסוגים, כגון עובדי הוראה, אלא לעובדים בעבודה המיוחדת לעונה, כמו עובדים בקטיף או בבציר (דב"ע (ארצי) לג/3-58/ האוניברסיטה העברית ירושלים נגד בתיה מינטל, 15/11/1973).

     

33. מעבר לחוק פיצויי פיטורים, אין התייחסות נוספת בחוק מגן כלשהו ל"עובד עונתי". עם זאת, הפסיקה הכירה בזכאותם של עובדים עונתיים לזכויות סוציאליות נוספות מלבד פיצויי פיטורים (חופשה, הבראה וכיוב') באופן שהביא בחשבון את רציפות העסקתם ואת היותם מועסקים חלק מהשנה בלבד. כל זאת, בשים לב לדין הרלוונטי או למקור נורמטיבי אחר החל בנסיבות העניין, כמו צו הרחבה קונקרטי התקף לגבי אותו ענף.

     

34. משמעות הדברים היא כי בנסיבות מסוימות עבודה עונתית מקנה רצף תעסוקתי המקים לעובד זכאות לזכויות ממשפט העבודה המגן, על אף שהוא אינו מועסק לאורך כל השנה.

35. במקרה שלפנינו, התשובה לשאלה האם אכן ניתן לראות בתובעת "עובדת עונתית", הזכאית לרציפות זכויות בנתבעת, אינה מובנת מאליה וישנן אינדיקציות המטות את הכף לכאן ולכאן.

     

36. תמיכה לטענה כי התובעת אינה עובדת עונתית ניתן לדוגמה למצוא בדרישה הטכנית המופיעה כאמור בסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים, הדורשת העסקה של 60 יום במהלך 3 חודשים רצופים. מתלושי השכר שהציגה התובעת (נספח א' לתצהיר התובעת) לא עולה כי עבדה במשך 60 יום לפחות במשך 3 חודשים רצופים כלשהם במהלך עונת העבודה ולכן לכאורה היא איננה עומדת בתנאי זה.

     

37. שנית, כאמור בהלכה הפסוקה, לצורך הקביעה האם מדובר בעבודה עונתית יש לבחון את העבודה המבוצעת בהיבט המהותי-אובייקטיבי ולא בהיבט הטכני בלבד. מטענות הצדדים עולה כי עבודתם של מקדמי הספרים, והתובעת ביניהם, בוצעה על דרך של פגישות עם צוותים חינוכיים בבתי ספר לצורך הצגת הספרים מהוצאת הנתבעת, אולם הם לא הסבירו מדוע מדובר בעבודה שאינה יכולה להתבצע גם בחודשים אחרים בשנה. כאמור בעניין מרום לעיל, העונתיות צריך שתבוא ממהותה האובייקטיבית של העבודה, ולא מדרך ארגון העבודה במהלך השנה ע"י המעסיק ולכן גם סוגיה זו מהווה סממן לכך שהתובעת לא הייתה עובדת עונתית.

     

38. מלבד האמור, טענה הנתבעת בתצהיר מטעמה כי לא הייתה הבטחה או התחייבות להעסיק את התובעת כל שנה, כאשר בפועל נעשתה אליה פניה מדי שנה על מנת לבדוק האם היא מעוניינת לשווק את ספרי הלימוד, ובהתאם להסכמתה – היא נשכרה שוב לעבודה (ס' 6 לתצהיר הנתבעת, עמ' 12 לפרוטוקול שורות 15-16).

     

39. התובעת טענה אמנם בתצהירה כי נהגה להמתין בביתה חצי שנה בין עונה לעונה (ר' סעיף 10.8 לתצהירה), אולם לא הוכח בפנינו כי בתקופת ההפסקות בעבודתה, לא יכלה לעסוק בכל עבודה שרצתה, האם עבדה או קיבלה דמי אבטלה. עוד לא הוכח כי הייתה מוטלת על התובעת חובה להיענות לפניה להעסקה נוספת אצל הנתבעת, כאשר נקראה על ידה. עניין זה תומך בטענה כי התובעת הועסקה כל שנה מחדש לתקופה קצובה בת 5 חודשים, כאשר החודשים שבין תקופות עבודתה, שעלו על 6 חודשים, ניתקו את יחסי העבודה באופן שלא נשמרה רציפות זכויותיה על פי סעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים, כאשר לפי סעיף זה –

     

    2. לעניין סעיף 1 יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מחמת –

    .

     

    (9) הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עבודה או הפסקה תוך ניתוק יחסי עבודה שאינה עולה על שישה חודשים;

     

40. מן העבר השני, ניתן כאמור למצוא סממנים לכך שהתקשרות הנתבעת עם התובעת הייתה מתמשכת. כך, התובעת עבדה בנתבעת תקופה ממושכת של 16 שנות עבודה, כאשר שנה אחר שנה נקראה לשוב לעבודה באופן שיצר הסתמכות מצדה.

     

41. כמו כן, לא נמסר לתובעת מכתב סיום העסקה בתום כל "עונה" ולא נערך לה גמר חשבון, במסגרתו שולמו לה זכויות הנובעות מסיום ההעסקה (ר' דבריה של גב' פרמונט מטעם הנתבעת, עמ' 14 לפרוטוקול, שורה 28-31). כן לא נחתם עמה כל חוזה העסקה בכתב, בין אם בתחילת תקופת העסקתה או בכל שלב אחר.

     

42. אינדיקציה נוספת המחזקת את המסקנה כי יחסי העבודה לא נותקו בתקופות שבין העונות וכי הרציפות נשמרה, ניתן למצוא בתלושי השכר שהוצגו ע"י התובעת (נספח א' לתצהירה) מהם עולה כי גם בחודשים שאינם חודשי העבודה ה"רשמיים" של התובעת (מרץ-יולי) שולם לתובעת בונוס בגין פעולות הקידום. כפי שנפרט בהמשך, מדובר למעשה בעמלות מכירה המהוות חלק משכרה הקובע של התובעת לצורך פיצויי פיטורים וזכויות נוספות. כמו כן, מסכומים אלו ניכתה הנתבעת תשלומים לביטוח לאומי, הגם שכאמור לא דובר בשכר ששולם לתובעת עבור עבודתה הרשמית בחודשי העונה.

     

43. על אף סימני השאלה האמורים שהתעוררו בנו ועל כן בחרנו להביאם כאן, לטעמנו יש לצאת מנקודת הנחה כי התובעת אכן הייתה "עובדת עונתית", שיש לראות בהעסקתה העסקה מתמשכת שלא חל בה נתק מידי שנה, בעיקר לאור העובדה שהצדדים בחרו להתייחס אליה ככזו, והנתבעת אף שילמה לה פיצויי פיטורים, דמי הבראה וימי חופשה – שהן זכויות הנגזרות בהכרח מוותק, באופן המהווה הודאה מטעמה בזכויותיה המצטברות של התובעת, כאשר הצדדים בפנינו היו חלוקים רק אשר לאופן חישוב זכויותיה של התובעת.

     

44. גם בפתח כתב ההגנה ציינה הנתבעת מפורשות כי לשיטתה הפער המרכזי בין דרישותיה של התובעת לבין הכספים שכבר שולמו לה, נעוץ במחלוקת בין הצדדים אשר לאופן בו יש לראות את תשלומי הבונוס ששולמו לה – בין אם כ"פרמיה" כטענת הנתבעת ובין אם כ"עמלה" כטענת התובעת (ר' "פתח דבר" בעמ' 1 לכתב ההגנה). משמע, הנתבעת לא חלקה על רציפות זכויותיה של התובעת ואף לדבריה המחלוקות בין הצדדים הן חישוביות בעיקרן.

     

45. לא זו אף זו, בתלוש השכר האחרון שנמסר לתובעת עבור שנת 2018 (נספח ב' לתצהיר הנתבעת) שכלל את תשלום פיצויי הפיטורים וכן את תשלומי דמי ההבראה ופדיון החופשה, אשר הודפס לאחר הגשת התביעה, ציינה הנתבעת במפורש כי תאריך תחילת העבודה של התובעת הוא 1.5.2002 ולמעשה הכירה ברציפות העסקתה.

     

46. זאת ועוד. ניתן להעלות את הסברה כי העבודה מתבצעת בחודשים מרץ-יולי היות שבחודשים אלו מתחילה להתגבש תכנית הלימודים לשנת הלימודים הבאה, באופן המהווה "עונה" מהותית כנדרש. כאמור, מדובר בסברה בלבד היות שהצדדים לא התייחסו לעניין זה בטיעוניהם.

     

47. משכך, אנו קובעים כי התובעת שימשה במשך 16 שנים "עובדת עונתית" אצל הנתבעת, וכי הניתוקים בתקופות עבודתה היוו "הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עבודה" השומרת את רציפות הזכויות של התובעת (סעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים). עניין זכאותה של התובעת לתשלום הזכויות הסוציאליות השונות שנתבעו על ידה, ידון בהמשך באופן פרטני.

     

     

     

    זכאות התובעת לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת

48. הזכות לפיצויים לעובד עונתי קבועה בסעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים הקובע:

     

    1(א) מי שעבד שנה אחת ברציפות - ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות - אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי פיטורים. "עונה" לענין חוק זה - שלושה חדשים רצופים בשנה שבהם עבד לפחות 60 יום (ההדגשות הוספו, מ.ק).

     

49. לעניין שיעור הפיצויים נקבע בסעיף 12(א) לחוק פיצויי פיטורים:

     

    12 (א) שיעורם של פיצויי הפיטורים הוא: שכר חודש אחד לכל שנת עבודה בעובד במשכורת אצל מעסיק, או באותו מקום עבודה, ושכר שבועיים לכל שנת עבודה בעובד בשכר כאמור; חלק של שנה שלאחר שנת עבודה מזכה את העובד בפיצויים יחסיים, ולגבי עובד עונתי – חלק של שנה מזכה אותו בפיצויים יחסיים אף אם תקופות עבודתו אינן מצטרפות לשנה. לענין זה, "עובד במשכורת" – עובד שעיקר גמול עבודתו, משתלם על בסיס של חודש או של תקופה ארוכה יותר; "עובד-בשכר" – עובד שאינו עובד במשכורת (ההדגשות הוספו, מ.ק)

     

50. בהתאם לאמור, התובעת, שהועסקה ע"י הנתבעת משך 16 עונות רצופות ופוטרה – זכאית לתשלום פיצויי פיטורים עבור כל תקופת העסקתה, בהתאם לחלק היחסי בו עבדה כל שנה.

     

51. שכרה של התובעת שולם לה על בסיס שעות עבודה, ולכן נכנסת היא להגדרה של "עובד בשכר" לפי סעיף 12(א) לחוק פיצויי פיטורים, אשר זכאית לפיצויי פיטורים בגובה שכר חודש אחד לכל שנת עבודה (ר' תקנות פיצויי פיטורים (שיעורי פיצויי פיטורים לעובד בשכר), תשמ"ג-1983).

     

52. מאחר שהתובעת טענה בסיכומיה כי הועסקה 91 חודשים במצטבר, ואילו הנתבעת טענה כי הועסקה 89 חודשים, ומשלא הוצגו בפנינו אסמכתאות לעניין זה, נפסוק כי התובעת עבדה בנתבעת 90 חודשים במצטבר, המהווים 7 וחצי שנים.

     

    חישוב ה'שכר הקובע' לעניין הפיצויים

53. מכוח סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, הותקנו תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 (להלן: "תקנות פיצויי פיטורים")המתוות כיצד יש לחשב את השכר החודשי הקובע לפיו ישולמו הפיצויים.

     

54. תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים קובעת מהם רכיבי השכר שיובאו בחשבון בעת חישוב השכר הקובע:

    1. רכיבי השכר

    (א) הרכיבים שיובאו בחשבון שכר-עבודה לענין תקנות אלה הם:

    (1) שכר יסוד;

    (2) תוספת ותק;

    (3) תוספת יוקר המחיה;

    (4) תוספת-משפחה.

    (ב) נכללת בשכר עבודה תוספת מחלקתית או תוספת מקצועית, יראו תוספות אלה כחלק משכר היסוד.

    (ג) לא היה שכר העובד משתלם לפי הרכיבים המנויים בתקנת-משנה (א) או לפי חלק מהם, יובא בחשבון שכרו שכר העבודה הרגיל ללא תוספות.

     

55. עוד נקבעו בתקנות פיצויי פיטורים הוראות נוספות שנועדו להתמודד עם שינויים בהיקף עבודתו ובהיקף שכרו של העובד. לענייננו, רלוונטיות תקנות 7 ו-9:

     

    7. עבודה חלקית

    עבר עובד מעבודה מלאה לעבודה חלקית או מעבודה חלקית לעבודה מלאה, יחושב שכרו האחרון לגבי כל אחת מתקופות העבודה לפי שכרו ערב פיטוריו באופן יחסי למידת החלקיות של עבודתו.

     

    9. שכר קבלני

    היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים.

     

56. בפסק הדין בעניין שיא משאבים (ע"ע (ארצי) 44824-03-16‏ ‏י.ב. שיא משאבים בע"מ נ'Adhenom Berh Teami מיום 4.6.17) (להלן: "עניין שיא משאבים") קבע בית הדין הארצי לעבודה כי במקרה של עובד שעתי שהיקף עבודתו לכל אורך תקופת העבודה משתנה מדי חודש בחודשו, הדרך לחישוב פיצויי הפיטורים היא בהיקש מתקנה 7 לעיל, קרי על פי ממוצע היקף משרתו בכל תקופת העסקתו, ולא רק ב 12 החודשים האחרונים כפי שהיה נהוג עד אותה עת. שיטה זו, כך בית הדין הארצי, מבטיחה כי פיצויי הפיטורים יחושבו בצורה התואמת את היקפי ההעסקה של העובד ותמנע תוצאה שבמקרה מסויים עשויה לקפח את המעסיק ובמקרה אחר את העובד.

     

57. כיוצא מכך, חישוב השכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים לעובד שעתי שהיקף עבודתו משתנה מחודש לחודש, אמור להיעשות לפי ממוצע היקף משרה בכל תקופת ההעסקה במכפלת תעריף השעה האחרון. לפי חישובי הנתבעת, שלא נסתרו ע"י התובעת, עמד ממוצע השעות החודשיות בכל תקופת העסקתה על 87 שעות. התעריף השעתי האחרון עמד על 40 ₪, ומכאן ששכרה החודשי של התובעת עומד על 3,480 ₪.

     

58. אלא שבכך לא הסתיימה מלאכתנו. יש לבחון האם במסגרת השכר הקובע יש לכלול גם את הבונוסים ששולמו לתובעת. לפי עניין שיא משאבים, ככל ששכרו של העובד משתלם "כחלק מהפדיון", הרי שיש לפעול ביחס לשכר זה בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים, לפיה רואים את שכרו האחרון של העובד כשכר הממוצע של שנים-עשר החודשים האחרונים שקדמו לפיטורים.

     

59. על פי ההודעות שחולקו למקדמי הספרים בכנסים שערכה הנתבעת (נספח א' לכתב ההגנה), בצד שכר העבודה השעתי ותשלום עבור נסיעות והוצאות טלפון, שולמו להם גם בונוסים בגין פעולות קידום מוצלחות. כך לדוגמה, נכתב בהודעה שחולקה בכנס שנערך בשנת 2018, שהוא הכנס האחרון בו נכחה התובעת (ר' נספח א' לכתב ההגנה):

     

    "בונוס בסך 75 ₪ ישולם לכל כיתת לימוד חדשה בכל ספר של ההוצאה, וסך של 5 ₪ עבור כל כיתה שתמשיך ללמוד בספר לימוד של ההוצאה מהשנה הקודמת... מקדם שיביא לארגון "חשיפה" של ספר (הצגת הספר על ידי הכותבים בבית הספר לפני 5 מורים לפחות) יקבל 100 ש"ח".

     

60. לטענת התובעת, תשלומים אלו עולים בגדר עמלה ממכירות ולכן יש לחשב את סך הפיצויים בהתאם לאמור בתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (ר' סעיף 4.2 לסיכומי התובעת). הנתבעת טענה, מאידך, כי הבונוסים שולמו לתובעת על בסיס עמידה ביעדים מוגדרים ולכן אינם מהווים חלק משכרה הקובע (ס' 54 לסיכומי הנתבעת).

     

61. על פי הפסיקה, עמלות המשתלמות לעובד כאחוז ממחזור מכירות הן חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים (ע"ע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב פרויקטים ומחשוב 1991 בע"מ ואח' ניתן ביום 15.11.2004).

     

62. בע"ע 76/06 מרדכי גימלשטיין נ' יזמקו בע"מ,ניתן ביום 6.5.08, הבחין בית הדין הארצי בין תשלומי עמלות ששיעורם נגזר מהפדיון (בין אם הפדיון מוגדר כ"מחזור" או כ"רווחים") ובין בונוס המשולם בגין יעד אישי של עובד או בונוס המותנה ברווח המעסיק, אשר במהותו הוא "פרמיה" או "שכר עידוד", שאז הוא לא יהיה חלק מהשכר הקובע. ככל שהנורמה שנקבעת, ובמקרה הנדון יעד המכירות, היא מלאכותית, במובן זה שהנורמה היא כה נמוכה עד כדי כך שהיא בעצם ביצוע העבודה הרגילה, אזי הפרמיה, למרות כינוייה, לא תיחשב כ"תוספת" לשכר אלא כחלק משכר היסוד.

     

63. בענייננו, התרשמנו כי אין מדובר בבונוס המותנה ביעדי ביצוע, כי אם בעמלה המשולמת לעובד בגין ביצועיו הרגילים בעבודה, בדומה לעמלת מכירה.

     

64. כך, מנוסח האמור במכתב שחולק לעובדים עולה כי לא הוגדר בו יעד מסוים לצורך קבלת הבונוס, כגון קידום 10 ספרים בעונה, אלא שולם עבור "כל כיתת לימוד חדשה בכל ספר של ההוצאה", ו"כל כיתה שתמשיך ללמוד בספר לימוד של ההוצאה מהשנה הקודמת". זוהי למעשה עבודת המקדם ולא מצאנו בכך יעד או תנאי מיוחד.

     

65. כמו כן, מעדותה של הגב' פרמונט מטעם הנתבעת עולה כי לתובעת לא הוגדרו יעדים כמותיים למספר ספרי הלימוד שעליה לקדם על מנת לזכות בבונוס המדובר (ההדגשות אינן במקור, מ.ק):

     

    ש. תאשרי מה שרשמת בתצהירך שעל מכירת ספר אחד בכיתה שממשיכה ללמד באותו ספר לימוד קיבלה התובעת 5 ש"ח? ת. נכון. כתוב.

    ש. אם היא הצליחה שימשיכו ללמד אותו ספר ב-5 כיתות היא תקבל 25 ש"ח?

    ת. נכון.

    ש. כך למשל אם היא מצליחה למכור ספר אחד לכיתת לימוד חדשה תקבל 75 ש"ח?

    ת. כן. כך כתוב.

    ש. אם אני מבין נכון, אם היא מכרה ספר אחד בכל העונה היא עמדה ביעד?

    ת. לא הצבנו יעד של מספר בתי ספר, אין יעד שאמרתי שתמכרו ל- 10-30 בתי ספר, או כמות של ספרים. הכוונה שלי שהספרים שלנו יכנסו לכמה שיותר כיתות וימשיכו לעבוד איתנו ולא יעזבו אותנו לטובת מו"ל אחרים. ספרים אחרים.

    ש. בסעיף 8 לתצהירך את טוענת שהבונוסים שנתתם מותנים בעמידה ביעד האם ההבדל בין התובעת לבין איש מכירות אחר שיקבל אחוזים ממכירה הוא יקבל עמלה מאחוזים והתובעת תקבל בונוס לפי מספר ספרים?

    ת. ממש אין לי מסוגל (צ"ל "מושג", מ.ק) כמה מקבל איש מכירות. היא לא מקבל אחוזים של ימי המכירות. כתוב מפורשות.

    ש. כלומר כאשר קובעים שהבונוס ניתן לפי מספר כיתות, אם היא מכרה נאמר 5 ספרים ל-5 כיתות אז היא עמדה ביעד?

    ת. היעד הוא לא מספר קבוע. היעד הוא ככל שירבה כן ייטב.

    (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון, שורות 4-22)

66. עינינו הרואות כי בדבריה אישרה למעשה הגב' פרמונט כי התובעת הייתה זכאית לתשלום כבר מהספר הראשון שמכרה. האמירה "ככל שירבה כן ייטב" אינו מהווה יעד מספרי ברור ומסוים, מה גם שלמדנו כי במידה והעובד אינו מצליח לקדם/למכור הרבה ספרים, תוצאת הדברים לא תביא לשלילת תשלום הבונוס, כי אם בחינת המשך העסקתו בעונה הבאה. דברים אלו מחזקים את המסקנה, לפיה מדובר בתשלום שנעשה בגין עבודתו הרגילה של העובד, עד כדי כך שאם לא יעמוד באותו ה'יעד' ישקלו פיטוריו.

     

67. כך עולה מדבריה של הגב' פרמונט בהמשך עדותה:

     

    ש. כלומר יכול להיות שהתובעת עומדת ביעד כבר מבית הספר הראשון, האם נדרש מהתובעת משהו נוסף מעבר לעבודה הרגילה?

    ת. מן הסתם אם היא לא הייתה נותנת מספר סביר של מכירות לא היינו ממשיכים איתה כל כך הרבה ימים. יש 10 ימים בסוף הלימודים שבהם הם מקבלים כסף שעתי בלבד ועוברים עם רשימות ספרי הלימוד. זו למעשה ההוכחה שביה"ס ממשיך או לא ממשיך איתנו. אם היא מוכרת רק לבי"ס אחד לא היינו ממשיכים איתה.

    (ר' עמ' 13 לפרוטוקול הדיון, שורות 24-28)

    ובהמשך:

     

    דבר אחד אני יודעת, אנחנו רוצים שימכרו כמה שיותר. מדי שנה בראשית העונה היינו מפגישים את כולם כולל את התובעת, מסבירים להם על הספרים החדשים, הכותבים שלנו היו נותנים הסבר איך למכור את הספר, נתנו לכל אחד קלסר עם נקודות מכירה לגבי כל ספר כאשר ברור לכולנו עם טיפים איך לשכנע את המורים לעבור לספרים שלנו אז היעד היה למכור כמה שיותר למכור לבתי ספר וזו הייתה העבודה שלנו.

    (ר' עמ' 14 לפרוטוקול הדיון, שורות 4-8)

     

68. לאור האמור, חומר הראיות תומך בטענת התובעת כי הבונוסים ששולמו לתובעת הם למעשה עמלות, קרי תשלום אותו מקבלת התובעת עבור כל פעולת קידום מוצלחת שביצעה, ולא בונוס המותנה בהשגת יעדים. לעניין זה, אין נפקא מינא אם התשלום היווה נגזרת באחוזים מן המכירות או שנקבע כסכום קבוע וידוע מראש עבור הצלחה בקידום הספרים. מקום בו התשלום מהווה חלק עיקרי מן השכר ומשולם החל מן הספר הראשון שמכרה, לא ניתן לומר כי הנתבעת הציבה לתובעת אבני דרך או כי קיים היה תנאי שחייב את התובעת למאמץ מיוחד על מנת שתקום לה זכאות לקבלת הבונוס האמור (ר' לדוגמה סע"ש (ת"א) 19472-07-16‏ ‏רוזיה מג'ר נ' כ. בונוס הפצות בע"מ, 6.7.18).

     

69. כמו כן, אין נפקות לעובדה שהתשלומים שולמו בסוף כל עונה בהתאם לרשימות שהציגה התובעת, או לכך שהתשלום כונה ע"י הנתבעת "בונוס" ולא "עמלה", כאשר הלכה היא ששמו של הרכיב אינו קובע את מהותו:

     

    "'השם' בו נקרא התשלום כגון "תוספת" או "פרמיה" אינו קובע לעניין ההכרעה בשאלה, האם הוא מהווה חלק משכר היסוד, המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים. מי שטוען, כי תשלום הנקרא "תוספת" או "פרמיה" הינו חלק משכר היסוד, עליו נטל הראיה. המבחן בסוגיה זו הוא, האם התשלום היה פיקציה ושולם עבור עבודתו הרגילה של העובד או לאו" (ע"ע (ארצי) 300370/97 זבדי – איי.די.אי טכנולוגיות בע"מ, ניתן ביום 24.12.01).

     

70. לאור מסקנה זו, יש להוסיף לשכרה הקובע של התובעת לעניין פיצויי הפיטורים, העומד כאמור על סך 3,480 ₪, גם את ממוצע הבונוסים שקיבלה במשך השנה האחרונה להעסקתה, בהתאם לאמור בעניין שיא משאבים המתבסס על תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים.

     

71. סך כל הבונוסים ששולמו לתובעת ב'עונת 2017' עמד על 18,600 ₪ (בהתאם לתלושי השכר שצורפו כנספח א' לתצהירה), ובממוצע 3,381 לחודש (18600 לחלק ל-5 וחצי חודשי עבודה בשנת 2017). משכורתה הקובעת של התובעת היא אפוא: 3480+3381 = 6861 ₪.

     

72. עבור 90 חודשי עבודה, המהווים 7 וחצי שנים, זכאית התובעת לפיצויים בסך 51,457 ₪. לאחר ניכוי הסכום שכבר שולם לה ע"י הנתבעת בסך 25,054 ₪ (ר' נספח ת/5 לתצהיר התובעת) על הנתבעת לשלם לתובעת השלמת פיצויי פיטורים בסך 26,403 ₪.

     

73. אשר לדמי הודעה מוקדמת: בתלוש השכר האחרון שנמסר לתובעת עבור חודש מאי 2018 (נספח ב' לתצהיר הנתבעת), צוין כי תאריך תחילת עבודתה הוא בשנת 2002. משכך, לאור קביעתנו בדבר היותה 'עובדת עונתית' ובהתאם לסעיף 4(4) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001, על הנתבעת לשלם לתובעת חלף הודעה מוקדמת בגובה שכר חודש עבודה (הכולל הן את מרכיב השכר והן את מרכיב העמלות) בסך 6,861 ₪.

     

    נסיבות סיום העסקתה של התובעת וזכאותה לפיצוי בגין היעדר שימוע

74. אין מחלוקת כי התובעת פוטרה מעבודתה קרוב לחודשיים לאחר תחילת עבודתה בעונת 2018, על רקע חילוקי דעות בנוגע לדיווחי השעות שלה. לטענתה, הדבר נעשה מבלי שנערך לה שימוע כדין.

     

75. בפסיקה ענפה, מפורשת ועקבית קבעו בתי הדין לעבודה כי חובת השימוע (ומנגד זכות הטיעון של העובד) היא "מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה" (ע"ע (ארצי) 1027/01 גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, 2003).

     

76. רק לאחרונה קבע בית הדין הארצי כי חובת השימוע חלה גם כלפי עובד קבלן טרם קבלת החלטה בעניינו, כאשר על השימוע להיערך במשותף הן ע"י הקבלן והן ע"י המשתמש שבחצרו מוצב העובד (ע"ע (ארצי) 47271-06-18‏ ‏התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ - סמי הפוטה‏, ניתן ביום 5.7.20). בין היתר ציין בית הדין הארצי כי:

     

    "זכותו הראשונית של העובד היא לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו. תכליתה של זכות הטיעון להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זכות זו אכן מגבילה במידה מסוימת את הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, אולם כאמור היא מתחייבת מעקרונות היסוד של השיטה ומחובת המעסיק להפעיל את הפררוגטיבה הניהולית שלו בתום לב ובהגינות, תוך שמירה על כבוד האדם של העובד" (שם, פיסקה 58).

     

77. מכאן, שהיה על הנתבעת לערוך לתובעת שימוע טרם פיטוריה על אף היותה "עובדת עונתית", ויש לבחון האם חובה זו אכן קוימה כנדרש, זאת, בפרט כשמדובר בהעסקה שנמשכה 16 שנים רצופות. יודגש: איננו דנים בשאלה האם חובה על המעסיק לערוך לעובד עונתי שימוע בתום כל עונת עבודה או כאשר הוחלט שלא להחזירו לעבודה לעונה נוספת, מכיוון שנושא זה לא עלה בתביעה הנוכחית.

     

    הסוגיה שעמדה בפנינו עניינה בחובת הנתבעת לערוך לתובעת שימוע טרם פיטוריה באמצע עונת 2018 ועל כך נדון להלן.

     

78. כאמור, לטענת התובעת (ר' סעיף 10.5 לתצהירה) פוטרה באופן מיידי ולאלתר לאחר שנות עבודה ארוכות, ללא קיום שימוע ותוך העלאת האשמות קשות, ואילו לטענת הנתבעת, קדמו לפיטורים אזהרה וניסיונות לשפר את נושא דיווח השעות ע"י התובעת, כאשר התקיימה שיחת שימוע לפני הוצאת מכתב הפיטורים, לרבות שיחת שימוע מיום 26.3.18 (ס' 27 לתצהיר מטעם הנתבעת).

     

79. לאור חומר הראיות הגענו למסקנה כי התובעת לא זומנה לשימוע ולא התקיימה שיחת שימוע עובר למועד בו הוצא לה מכתב הפיטורים. נבהיר מסקנתנו:

     

    • הנתבעת לא המציאה אסמכתה למסירתו של מכתב זימון לשמוע לתובעת, או ראיה אחרת כלשהי לזימון לישיבת שימוע;

       

    • גרסת הנתבעת בדבר קיום השימוע לא הייתה עקבית. בסעיף 27 לתצהירה של הגב' פרמונט העידה כי השיחה מיום 26.3.18 היוותה למעשה קיום מלא של חובת עריכת השימוע לתובעת. מנגד, במסגרת חקירתה הנגדית השיבה גב' פרמונט בשלילה לשאלה האם נשלחה לתובעת הזמנה לשימוע והאם נערך לה שימוע כאמור (ר' עמ' 15 לפרוטוקול הדיון שורה 1 ועמ' 17 לפרוטוקול הדיון שורה 15). בהמשך, כשנשאלה מדוע התובעת לא זומנה לשימוע לאחר שאמרה בתגובה להודעת הפיטורים הטלפונית כי ברצונה לקבל מסמך בכתב, ענתה גב' פרמונט - "אני צריכה לבדוק" (עמ' 17 לפרוטוקול שורה 17);

       

    • מנוסח מכתב הפיטורים עצמו לא עולה שהתובעת זומנה לשימוע או שלא התייצבה אליו, וכל שצוין הוא באשר לשיחה מיום 26.3.18 "הבהרנו כי אנחנו עומדים על דווחי אמת וכי לא נוכל להמשיך להעסיקך אם לא תעשי כן". במסגרת חקירתה הנגדית העידה גב' פרמונט לעניין תוכן פגישה זו:

       

      ש. למה כשערכתם לתובעת שימוע לא הצגתם הזמנה ופירוט הסיבות, ככל שעשיתם?

      ת. מה שהיה במפגש הזה, אימתנו את ט. מול הדיווחים שלה, אמרנו לה שאם היא לא תעשה מה שאנחנו מבקשים היא לא תוכל להמשיך לעבוד, אם לא נתנו כותרת לשימוע לא נתנו.

      (ר' עמ' 17 לפרוטוקול הדיון, שורה 12).

       

      אשר על כן, ניכר כי השיחה מיום 26.3.18 הייתה על פי טיבה שיחת אזהרה ולא שיחת שימוע לקראת שקילת פיטורים במסגרתה יכלה התובעת להציג טיעוניה;

       

    • מלבד האמור, במכתב הפיטורים העלתה הנתבעת עילה נוספת לפיטורי התובעת מלבד סירובה לעשות שימוש באפליקציה לצורך דיווח השעות, והיא הטענה ל"קשיים באמינות" בדיווחיה. אלא שבעניין זה העידה התובעת כי במשך כל שנות עבודתה לא הועלו כלפיה טענות בנוגע לדיווחים שמסרה (ר' עמ' 7 לפרוטוקול הדיון שורה 23, עמ' 9 לפרוטוקול הדיון שורה 20).

       

      בנוסף, על אף הטענה כי גם בשנים קודמות לקו דיווחיה של התובעת בחסר (ר' ס' 24 לתצהיר הנתבעת) –הודתה גב' פרמונט בעדותה כי התובעת הייתה עובדת מצטיינת מספר שנים, לא ידעה להצביע על מסמך כלשהו בכתב שיעיד כי הנתבעת התריעה בפני התובעת על דיווחיה, ואף ציינה מפורשות מספר פעמים כי לא בדקה את העניין ו/או בחרה להתעלם מכך ולהמשיך להעסיק את התובעת על אף הליקויים הנטענים בדיווחיה (ההדגשות אינן במקור, מ.ק):

       

      ש. תוכלי להראות מכתב פרוטוקול על שיחה שקיימתם עם התובעת במשך כל השנים?

      ת. האחראית הישירה על המקדמים שמה עדנה שהיא לא נוכחת כאן, הדוחות שנתנה ט. הם דוחות לא מלאים בלשון המעטה. אין את זה בכתב אבל שיחות חוזרות ונישנות, דבר שלא נעשה. לא כתבו לה מכתבי התראה אם זו השאלה. העירו לה בעל פה הרבה פעמים.

      ש. את הערת לה בכתב?

      ת. לא.

      ש. למה המשכתם להעסיק אותה 16 שנים?

      ת. אני חושבת שהסיבה הייתה שבסוף השנה היא הייתה יודעת לאסוף רשימות שהוכיחו שכדאי לנו שהיא תמשיך להסתובב איתה בביה"ס.

      ש. שילמתם לה בונוס מבלי שיש לכם דיווח?

      ת. הכל מרשימות שהיא מביאה מביה"ס. השכר השעתי הוא מדיווח ששילמנו לה אף שהוא היה דיווח לקוי.

      ש. האם נכון שהיא הייתה מצטיינת במספר שנים?

      ת. נכון. גם ציינתי זאת כאן.

      (ר' עמ' 15 לפרוטוקול שורה 25, עמ' 16 לפרוטוקול)

       

       

      ובהמשך:

       

      ש. למה הייתם צריכים להכניס את כל המלל שם ולהשמיץ את התובעת?

      ת. כשמפטרים מישהו באמצע עונה זה לא בגלל שהוא עובד טוב אלא כי אנחנו מרגישים משהו נפגע באמון שלנו, גם בגלל האפליקציה ולא רק.

      ש. אין לך שום מכתב על דיווח אמין או לא?

      ת. הדיווחים שלה... אשמתי היא שלא בדקתי בדיוק והמשכתי להעסיק אותה אף שהדיווחים שלה לקו בחסר...

      (ר' עמ' 16 לפרוטוקול הדיון, שורה 19)

       

80. כך שגם אם בין הצדדים התגלעה מחלוקת סמוך למועד הפיטורים בשנת 2018 בנוגע לשימוש התובעת באפליקציה, וגם אם הצדדים ניהלו על כך דין ודברים, הרי שממילא קיים הבדל בין עניין זה לבין טענות לדיווחים לקויים של התובעת בשנים עברו, שלא הוכח כי קיבלו כל ביטוי בשיחות מוקדמות ביניהם. על כן, חובה היה על הנתבעת לקיים הליך שימוע מסודר ולהבהיר לתובעת מהן הסיבות הספציפיות בגינן הוחלט לפטרה ולאפשר לה להתייחס אליהן.

     

81. בבואו לפסוק פיצויים בגין היעדר שימוע, על בית הדין לשקול שיקולים שונים, תוך התחשבות בכלל נסיבות המקרה ולא רק בקיום "כללי טקס צורניים" (ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - שמיר, 13.1.11; ע"ע (ארצי) 701/07 חברת החשמל - תורג'מן, 3.3.09). בין היתר נפסק כי "ניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה - מבלי להתיימר למצותו - כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך" (ע"ע (ארצי) 23402-09-15אוריאל ברד - קנסטו בע"מ, 28.2.17).

     

82. בענייננו המדובר בעובדת שעבדה תקופה ארוכה של למעלה מ-16 שנה, לרוב לשביעות רצונה של המעסיקה. כמו כן, כפי שהראינו לעיל, הסיבה המדויקת לפיטורים לא הובהרה לתובעת מראש וכראוי, וגרסת הנתבעת בעניין זה לא הייתה עקבית.

     

83. מאידך, מטענותיה של התובעת עולה כי הציגה עמדה עיקשת לפיה לא היה בכוונתה לעשות שימוש באפליקציה, בין אם בשל קושי טכני ובין אם מאחר שדובר בשינוי של נהלי העבודה שהיו נהוגים בשנים קודמות, שלא היה ראוי בעיניה. התובעת אף טענה טענות לעניין "באגים" במערכת, שלא נתמכו בראיות כלשהן, וגם טענותיה כי עשתה מאמצים לפתור את הקושי הטכני באמצעות הסתייעות בבנה – לא נתמכו. ככל שזו הייתה הסיבה היחידה לפיטוריה, ייתכן והיה מקום להפחית את גובה הפיצוי שמצאנו לפסוק לתובעת בגין ליקויים שמצאנו בהליך סיום העסקתה, שכן לכאורה גמרה התובעת אומר בדעתה שלא לשתף פעולה עם השינויים שערך המעסיק, שינויים הנמצאים בליבת הפררוגטיבה שלו כמעסיק, כך שממילא ייתכן ולשימוע, גם כזה שהיה נערך 'ככתבו וכלשונו' לא היה תוחלת.

     

84. אלא, שכאמור, העובדה כי המעסיק כרך עילה נוספת בסיבת פיטוריה, שלא מצאנו כי בעניינה נשמעה התובעת כראוי, מצאנו לפסוק לתובעת פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע בגובה של 10,000 ₪.

     

     

    זכאות לעמלות מכירה עבור עונת 2018

85. לטענת התובעת, יש לחייב את הנתבעת בתשלום עמלות השיווק להן היא זכאית עבור החודשים מרץ-אפריל 2018. הנתבעת מאידך, טענה כי התובעת לא הציגה לה את הרשימות המעידות על חלקה בהפצת הספרים לבתי הספר, ולכן אין היא זכאית לתשלום הנדרש.

     

86. כאמור, העמלות שהגיעו לתובעת שולמו לה בתום כל עונה על בסיס רשימות שהייתה צריכה להציג לנתבעת, אלא שלטענת הנתבעת, התובעת לא הציגה בפניה בזמן אמת את הרשימה הרלוונטית לחודשי עבודתה בשנת 2018 ולכן לא ניתן היה לדעת מה חלקה היחסי בהפצת הספרים לבתי הספר לצורך תשלום הבונוס (ר' סעיף 130 לסיכומי הנתבעת). התובעת לא סתרה טענה זו ואף אישרה אותה מפורשות בעדותה (ר' עמ' 6 לפרוטוקול הדיון, שורות 1-2).

     

87. גם בהליך בפנינו התובעת לא הציגה את רשימת הספרים שהצליחה לשווק לטענתה בעונת 2018, למעט טופס דיווח שעות חודשי מחודש מרץ 2018 ודוח סיכום מפגשים בבית ספר הכולל שורה אחת, שאין להם כל נפקות לענייננו (ר' מוצגי התובעת).

     

88. אשר על כן, לא הוכיחה התובעת את זכאותה לתשלום ברכיב זה.

     

    הפרשות לפנסיה

89. סעיף 3 לצו ההרחבה לפנסיית חובה משנת 2011 (להלן: "צו ההרחבה") קובע כי "כל עובד כהגדרתו להלן, שאין לו הסדר פנסיוני מיטיב כהגדרתו להלן, אשר מועסק או שיועסק בכל מקום עבודה, יהיה זכאי להיות מבוטח על פי צו זה...". משמע, הצו אינו מוציא מגדר תחולתו "עובד עונתי".

     

90. עוד קובע סעיף 3 לצו ההרחבה כי על עובד להודיע בכתב למעסיקו תוך פרק זמן קצוב באיזה ביטוח פנסיוני ברצונו להיות מבוטח, וכי אם לא יעשה כן – על המעסיק לבטחו ב"קרן פנסיה מקיפה חדשה" – המעניקה לעמית על פי תקנונה זכות לקצבת זקנה, קצבת שארים וקצבת נכות.

     

91. בהתאם לסעיף 6(ה) לצו ההרחבה, הזכאות להפרשות הפנסיוניות קמה לעובד בתלות בשאלה האם היה מבוטח בביטוח פנסיוני כלשהו. במידה וכן – יהיה זכאי לביצוע ההפרשות 3 חודשים לאחר תחילת עבודתו, רטרואקטיבית מיומו הראשון בעבודה. במידה והעובד אינו מבוטח – יהיה זכאי להפרשות רק לאחר שהשלים 6 חודשי עבודה.

     

92. לטענת התובעת, יש לחייב את הנתבעת בפיצוי על אי הפרשות לקרן פנסיה עבור 7 השנים שקדמו להגשת התביעה (ר' סעיף 5 לכתב התביעה). הנתבעת טענה מנגד כי התובעת אינה זכאית להפקדה לקרן פנסיה, מאחר שמעולם לא השלימה 6 חודשי עבודה רצופים בנתבעת (ס' 28 לכתב ההגנה).

     

93. במאמר מוסגר נציין כי בכתב ההגנה טענה תחילה הנתבעת כי שילמה לתובעת, לפנים משורת הדין, סך של 7,999 ₪ המהווה לשיטתה את מלוא סכום הפנסיה רטרואקטיבית משנת 2011. עם זאת, בקדם המשפט ביקשה הנתבעת למחוק סעיף זה (ר' עמ' 1 לפרוטוקול הדיון בקדם המשפט מיום 4.4.19).

     

94. לאחר סיום שלב ההוכחות, ובטרם הגשת הסיכומים, הגישה התובעת לבית הדין בקשה לצירוף ראיה חדשה, בדבר היותה בעלת קרן פנסיה קודמת. בהחלטה מיום 25.7.20 התרנו את הגשת הראיה (שסומנה כת/8), תוך שהערנו כי לא ברורה הרלוונטיות שלה להוכחת טענות התובעת.

     

95. נציין, כי התובעת לא העלתה טענה זו בכתב התביעה ולא הוכיחה כי הודיעה לנתבעת בזמן אמת ותוך המועדים הקבועים בצו ההרחבה על היותה מבוטחת בביטוח פנסיוני כאמור. הנתבעת הכחישה טענה זו מפורשות (ר' סעיף 76 לסיכומי הנתבעת).

     

96. איננו סבורים כי עניין זה הוא בעל נפקות כלשהי לנושא ההפרשות לפנסיה, ונסביר. קבענו לעיל כי התובעת הייתה עובדת עונתית ועבדה ברציפות בנתבעת החל משנת 2002. משכך, ועל פי צו ההרחבה, הנתבעת הייתה מחויבת להפריש לה כספים לקרן פנסיה החל משנת 2008 (במידה והייתה מבוטחת בביטוח קודם) או לכל המאוחר משנת 2009 (קרי לאחר 6 חודשי עבודה, במידה ולא הייתה מבוטחת).

     

97. עם זאת, יש לתת את הדעת לנושא התיישנות העילה. בעניין זה קבע בית הדין ארצי כי כי ככלל מועד היווצרות העילה לעניין דיני ההתיישנות לצורך תביעה לתשלום פיצוי מן המעסיק בגין אי הפרשה לקרן פנסיה, נקבע לפי המועדים שבהם היה על המעסיק לבצע את ההפקדות (ר' ע"ע (ארצי) 36058-12-13 יעקב וקסלר – י. אדרי ובניו מפעל מתכת והנדסה אזרחית בע"מ, ניתן ביום 20.6.17).

     

98. בהתאם לאמור, עילת התביעה קמה במועד שבו היה על הנתבעת לבצע כל הפקדה והפקדה, כשהתביעה מתיישנת תוך שבע שנים לאחר המועד האחרון בו לטענת התובעת היה על הנתבעת להפריש לה לקרן הפנסיה. היות והתביעה הנוכחית הוגשה בשנת 2018, ממילא התביעה בכל הנוגע לשנים שלפני 2011 התיישנה ועל כן התובעת זכאית לפיצוי בגין היעדר הפרשות רק משנה זו ואילך.

     

99. על פי סעיף 6(ב) לצו ההרחבה, השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא השכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים. היות שהנתבעת לא סתרה את החישוב שהציגה התובעת בנספח ת/3 לתצהירה עבור 7 שנות העסקתה האחרונות, אלא הכחישה את זכאותה להפרשות הפנסיוניות, יש לפסוק לתובעת ברכיב זה את הסכום הנתבע, בסך 15,890 ₪. 

     

    דמי הבראה

100. סעיף 5(ב) לצו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש 2017, קובע כי "עובד יהיה זכאי לדמי הבראה, רק לאחר שהשלים את שנת עבודתו הראשונה במקום עבודתו; עובד כאמור, יהיה זכאי גם לחלק היחסי בעבור חלק מהשנה".

      

101. באשר לעובדים במשרה חלקית קובע סעיף קטן (ג) כי קצובת ההבראה תשולם באופן יחסי לחלקיות המשרה.

      

      

102. התובעת עבדה כ 5 חודשים בשנה בהיקף משרה של  47.5%. לאור היקף משרתה ולפי חישוב של 5 חודשי עבודה בשנה, זכאית התובעת עבור השנים 2012-2017 - השנים ה 11-16 לעבודתה) לדמי הבראה יחסיים לפי החישוב שלהלן: 49 ימי הבראה5/12 XX0.475 (היקף משרתה) = 9.6 ימים. לכך יש להוסיף את הזכאות עבור שנת 2018, בה עבדה חודשיים, כך שעבור 7 השנים האחרונות לתקופת עבודתה זכאית התובעת ל-10 ימי הבראה.

      

103. שווי יום דמי הבראה עמד במועד סיום עבודתה של התובעת על סך של 378 ₪. על כן, זכאית התובעת לדמי הבראה בסך של 3780 ₪. מכך יש לנכות את הסכום ששילמה לה הנתבעת, בסך 1,718 ₪ (ר' נספח ז' לכתב התביעה), כך שהתובעת זכאית ברכיב זה ל-2,062 ₪.

      

      

      

      

     פדיון ימי חופשה

      

104. בהתאם לחוק חופשה שנתית תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") ולפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, זכאי העובד לתבוע פדיון חופשה בגין שלוש שנות עבודתו האחרונות ושנת העבודה השוטפת (ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה, מיום 8.10.17).

      

     1. מאחר שבין התובעת לנתבעת התקיימו יחסי עבודה רק בחלק משנת העבודה, והתובעת עבדה בתקופת עבודתה בנתבעת פחות מ- 240 ימים בשנת עבודה, יחול בעניינה סעיף 3(ג)(2) לחוק חופשת שנתית, לפיו זכאית התובעת לחלק היחסי שבין מספר ימי עבודתה בפועל ל- 240, לפי החישוב הבא:

         

        • עבור השנים 2015-2016: 78 ימי עבודה (בהתאם למופיע בתחשיב הנתבעת בנספח ג' לתצהירה) X 20 ימים (זכאות מלאה) /240 = 6.5 ימי חופשה בשנה ו-13 ימי חופשה עבור שנים אלו.

        • בשנת 2017 עבדה התובעת 92 ימים ועל כן זכאית לפי החישוב הנ"ל ל-7 ימי חופשה.

        • בשנת 2018 עבדה התובעת 23 ימים ועל כן זכאית ל-2 ימי חופשה.

           

          1. לפיכך, עבור 4 שנות עבודתה האחרונות צברה התובעת זכאות ל – 22 ימי חופשה. בעניין חופשה שנתית ההלכה היא, כי כאשר משולם לעובד שכר עבודה בחלקו כעמלות, כנגזרת ממכירות, בעד שעות העבודה הרגילות, יש להחשיב חלק זה של השכר לצורך חישוב יום החופשה של העובד (ר' ע"ע (ארצי) 44355-01-12 שמעון כהן נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, ניתן ביום 28.10.14).

              

             1. מאחר שאף הנתבעת ערכה חישוביה לפי תעריף יומי הכולל את הבונוסים ששולמו לתובעת, יערך החישוב לפי תעריף זה: 22 ימי חופשה X 244 ₪ ליום = 5,368 ₪. הנתבעת שילמה לתובעת עם סיום עבודתה דמי חופשה בסך 9,138 ₪ ולפיכך יש לדחות את התביעה ברכיב זה.

                 

                 

                דמי חגים

                1. הזכות לתשלום דמי חגים בכל הנוגע למגזר הפרטי מעוגנת בהסכם הקיבוצי הכללי בכלל המשק מיום 9.1.1995, אשר הסדיר, בין היתר, את הזכאות לדמי חגים בכלל המשק, וכן בצו ההרחבה של אותו הסכם קיבוצי כללי (פורסם בי"פ תש"ס מס' 4895 מיום 21.6.2000 עמ' 4002).

                    

                   1. סעיף 7(א) לצו ההרחבה של ההסכם הקיבוצי הכללי קובע:

                       

                      "עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת".

                       

                      1. על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, בתביעה לדמי חגים יש לבחון קיומה של זכאות לדמי חגים לגבי כל חג וחג, בשים לב להוראות המקור הנורמטיבי שחל. משכך, הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג שבגינם הוא תובע, על מנת להראות כי מדובר ביום חג שעשויה לקום לו זכאות בגינו – למשל כי החג לא חל בשלושת חודשי העבודה הראשונים או ביום שבת (ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב - כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ מיום 19.02.2017, להלן: "עניין איליאסייב").

                          

                         1. לצד זאת הבהיר בית הדין הארצי בשורה של פסיקות כי תביעה המנוסחת באופן כוללני, ללא פירוט באיזה ימי חג מדובר, תוך שהתובע מסתפק במכפלה של מספר שעות העבודה במספר ימי החג השנתיים - לא תעמוד בנטל הראיה הראשוני המוטל על העובד (ר' לעניין זה עניין איליאסייב לעיל וכן ע"ע (ארצי) 35666-05-16 חברת השמירה בע"מ - אבנר סבהט מיום 27.07.2017 ו-ע"ע (ארצי) 38313-03-18‏ ‏ איל''ן איגוד ישראלי לילדים נפגעים - מיכאל מוחדינוב‏, מיום 1.6.2020).

                             

105. בענייננו, התובעת לא פירטה בכתב התביעה או בתצהירה את ימי החג שבגינם תבעה אלא הסתפקה בציון ימי החג שחלו בתקופת העסקתה ב-7 השנים האחרונות תוך הפניה לקונית לכתב הגנתה של הנתבעת אודות ימי חג שחלו בשבתות (ר' סעיף 10 לכתב התביעה, סעיף 14 לתצהיר התובעת).

      

106. מלבד האמור, הרציונל העומד בבסיס תשלום דמי חג הוא להשוות את החסר של עובדים יומיים/שעתיים, ששכרם משולם על בסיס שעה/יום ואשר להבדיל מעובדים חודשיים אינם מקבלים שכר עבור ימי חג בהם אינם עובדים (ר' סע"ש (ת"א) 34675-12-15 חיים כהן נ' רדיו תשעים בע"מ, ניתן ביום 13.6.18 להלן: "עניין כהן").

      

107. עיון בטענות הצדדים מעלה כי התובעת למעשה הייתה 'אדונית לזמנה', וקבעה עבור עצמה את לו"ז העבודה תוך שדיווחה בסוף החודש על שעות עבודתה, כך שלא ניתן לומר כי עצם קיומם של ימי חג באחד מהחודשים בהם הועסקה, פגע בהכרח ביכולת השתכרותה.

      

108. בנוסף, יש לזכור כי תפקידה של התובעת היה לנסוע לבתי ספר ולהיפגש עם הסגל החינוכי על מנת להציג בפניהם את הספרים מהוצאת הנתבעת. אין חולק שבתי ספר אינם פועלים בחגים וערבי חגים, ועל כן משכורתה של התובעת לא נפגעה בשל החג היות וממילא לא הייתה עובדת בימים אלו.

      

109. אשר על כן, יש לדחות את תביעת התובעת לדמי חגים.

      

      

     פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ופגמים בתלושי השכר

110. החובה ליתן הודעה בדבר תנאי עבודה קבועה בחוק הודעה לעובד. החוק אינו מסתפק בהטלת חובה כללית ומפרט את העניינים שיש לכלול בהודעה כאמור, את צורת ההודעה, וכן חובה להודיע על שינויים, ככל שיחולו, בתנאי העבודה.

      

111. מדובר באחת מהחובות הרישומיות החלות על המעסיק, שבין תכליותיה ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו; לייתר אי הבנות או סימני שאלה ביחס לתנאי העבודה; ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים (ר' ע"ע (ארצי) 154-10 קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ, ניתן ביום 03.05.2011).

      

112. ההשלכות של אי קיום חובת מתן ההודעה לעובד הן, בין היתר, העברת הנטל אל המעסיק להוכיח את גרסתו בכל הנוגע לתנאי העסקת העובד שלו (סעיף 5א לחוק הודעה לעובד וכן ע"ע (ארצי) 34111-07-15גנאדי אוקראינסקי-שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ,ניתן ביום 7.2.2019 להלן: "עניין אוקראינסקי").

      

113. בנוסף, סעיף 5(א)(1) לחוק הודעה לעובד מסמיך את בית הדין לעבודה לפסוק פיצויים בשיעור שיראה לו בנסיבות העניין במקרה של אי מתן ההודעה, אף אם לא נגרם נזק ממוני. בענייננו, התובעת ביססה את תביעתה על סעיף 5(ב)(1) לחוק הודעה לעובד, המסמיך את בית הדין לעבודה לפסוק לעובד פיצוי ללא הוכחת נזק בשיעור של עד 15,000 שקלים, מקום בו הפרת החובה למתן הודעה נעשתה "ביודעין". וכך קובע הסעיף:

      

     "מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן- פיצויים לדוגמא)"

      

114. בהקשר זה, קבעו בתי הדין האזוריים בשורת פסקי-דין כי אין לפרש את דרישת "ביודעין" שבסעיף 5(ב)(1) הנ"ל כפי שמפרשים אותה בדיני העונשין, כך שכל שנדרש הוא מודעות של המעביד לכך שאינו נותן הודעה לעובד. לדעת בתי הדין, יש לפרש את המונח בדומה לאופן בו פורשה דרישת "ביודעין" לגבי מקרה של אי מתן תלוש שכר לעובד, קרי כי נדרשת כוונה מיוחדת שתתלווה להפרת ההוראה החוקית - כוונה שהפרת הוראת החוק תקדם אפשרות לפגיעה בזכויות העובד על ידי יצירת אי ודאות שלמניעתה נחקקה ההוראה (ר' סע"ש (ת"א) 52613-09-12‏ ‏ אוריה שומרון נ' משה טביב, ניתן ביום 5.7.2015; סע"ש 51723-06-12 שמעון גנדל נ' צרכניית החסד, ניתן ביום 14.4.15; סע"ש (ת"א) 4259-05-17 סבטלנה לוין נגד א.מ.א. אנטרטור בע"מ, ניתן ביום 17.10.19; סע"ש (ת"א) 28139-10-18 ויקטור רוגצקי - שרותי ישראל צ.ב. (2007) בע"מ, ניתן ביום 9.9.2020)).

      

115. לטענת הנתבעת, ההודעות שחולקו למקדמים בכנסים שנערכו בתחילת כל עונה (נספחים א'-ב' לכתב ההגנה) הכילו את כלל הנתונים הרלוונטיים, לרבות תקופת עבודה ותשלומי השכר, ולכן אין לפסוק לתובעת פיצוי ברכיב זה (ס' 29 לסיכומי הנתבעת).

      

116. נפתח בכך שחוק הודעה לעובד נכנס לתוקפו בחודש יוני 2002, ואילו התובעת החלה לעבוד אצל הנתבעת בחודש מרץ אותה שנה. סעיף 10(1) לחוק הודעה לעובד קובע כי לגבי עובד שהחל את עבודתו לפני יום תחילת החוק, חובת המעסיק למסור לו הודעה על תנאי העסקתו תחול בתוך 30 ימים "מהיום שהעובד דרש זאת ממנו בכתב". דא עקא, שהתובעת לא הוכיחה כי הפנתה דרישה כאמור לנתבעת וזו סירבה לדרישה זו ולכן דין תביעתה ברכיב זה – להידחות.

      

117. למעלה מן הצורך ייאמר כי ממילא לא שוכנענו כי התובעת זכאית לפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד מכוח סעיף 5(ב)(1) לחוק הודעה לעובד. מפאת חשיבות הדברים, נביא בשלמותה את אחת ההודעות שחולקו למקדמי הספרים, בכנס שנערך בפתח עונת 2017 (צורפה כנספח א' לכתב ההגנה). יש לציין כי יתר ההודעות משנים אחרות בנויות בצורה דומה (ההדגשות במקור, מ.ק):

      

     פברואר 2017

     ברוכים הבאים, ברוכים השבים לעבודה!

     כבכל שנה, גם השנה אנחנו מבקשים להבהיר את תנאי ההעסקה:

     תקופת העבודה השנה היא מיום 1.2.17 ועד יום 10.7.2017.

     עליכם לשווק את ספרי הלימוד של ההוצאה בבתי ספר, על פי הרשימה שתקבלו מההוצאה. ההוצאה יכולה להוסיף או לגרוע בתי ספר.

     • על המקדם למלא דוחות ביקור מידי יום ראשון. ללא הדוחות לא ישולם השכר.

     • יש להגיש ריכוז חודשי בטופס מתאים ולוודא שיגיע עד ה-25 לחודש

     • התשלום יתבצע ב-9 לכל חודש עבור ימי העבודה של עד ה-25 בחודש הקודם. נא להקפיד על מילוי סמל המוסד לכל בית ספר.

     • בסוף שנת הלימודים על כל מקדם להביא את רשימת ספרי הלימוד שקיבלו התלמידים לקראת שנת הלימודים הבאה באזור שלו, וזאת כולל ספרים שאינם של ההוצאה. נא לרשום את שם בית הספר, היישוב וסמל המוסד (מספר קבוע שנקבע על ידי משרד החינוך) על כל רשימה!!

     • שכר העבודה הוא 40 ₪ לשעה בתוספת 2 ₪ עבור כל קילומטר נסיעה + הוצאות טלפון על פי דיווח ואישור עדנה

     • על המקדם להביא להוצאה את רשימות ספרי הלימוד לקראת שנת הלימודים הבאה, רשימה שמקבלים התלמידים בסוף שנת הלימודים. בונוס בסך 75 ₪ ישולם לכל כיתת לימוד חדשה בכל ספר שהוא וסך של 5 ₪ עבור כל כיתה שתמשיך ללמוד בספר לימוד של ההוצאה משנה קודמת. את הרשימות לעניין הבונוס יש להגיש עד לסוף חודש יולי 2017. איסוף הרשימות שיתקיים אחרי סיום תקופת העבודה ב-10.7.17 יהיה ללא תשלום שעות עבודה למקדמים.

     • מקדם שיביא לארגון "חשיפה" של הספר (הצגת הספר על ידי הכותבים בבית הספר לפני 5 מורים לפחות) יקבל 100 ₪.

     • הסכומים האמורים הם ברוטו וכפופים לניכוי מס הכנסה וביטוח לאומי.

     • תוכלו להמשיך במכירות הישירות לביה"ס. מצ"ב מכתב בנפרד.

       אנו מאחלים לכולנו תקופה פורייה ומהנה.

       בברכה,

       צוות יחידת ספרי לימוד

       עדנה פרישקולניק ותמי פרמונט

        

       1. ההודעה שחולקה למקדמים כללה את תקופת העבודה, מועד תשלום השכר, פירוט השכר לרבות תעריף שעתי ותשלום עבור נסיעות והוצאות טלפון, וסכומי הבונוס (עמלות) שישולמו לעובדים.

       2. התובעת אף אישרה בעדותה כי הייתה מודעת לתנאי העסקתה עובר לתחילת כל עונת עבודה:

           

          ש. אני מבינה שכל שנה בפתיחת העונה היו עושים כנס של המקדמים?

          ת. כן. לשאלתך: השתתפתי בו.

          ש. קיבלת קלסר עם ברושורים?

          ת. כן

          ש. היה שם את מה שצרפנו כנספח א'?

          ת. כן. לפעמים כן לפעמים לא. לא תמיד.

          ש. כשלא קיבלת ביקשת את זה?

          ת. שכר השעה נאמר לנו כל הזמן.

          ש. בשנה שלא בקלסר, ביקשת?

          ת. לא שהעירו את עינינו.

          (ר' עמ' 5 לפרוטוקול הדיון, שורות 12-21)

           

          1. משכך, לא נגרם לתובעת הלכה למעשה נזק מאי מסירת הודעה לעובד ערוכה בהתאם לתנאי החוק. עובדה זו מהווה שיקול שבגינו אין לחייב את הנתבעת בפיצוי.

              

          2. לא נעלם מעינינו כי זכויות מכוח משפט העבודה המגן, דוגמת הבראה, חופשה שנתית, דמי מחלה והפרשות לקופת גמל לא פורטו בהודעה וכי אף גב' פרמונט מטעם הנתבעת העידה כי היא אינה זוכרת שענתה לשאלה כאמור של התובעת ואף השיבה "לא ענייני" לשאלה כיצד התובעת אמורה לדעת את זכויותיה (עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 1-12). על כן, לכאורה היה מקום לפסוק פיצוי כלשהו.

              

             1. עם זאת, לטעמנו לא ניתן לקבוע כי אי פירוט הזכויות נעשה "ביודעין" כדרישת סעיף 5(ב)(1) לחוק הודעה לעובד, שכן לא התרשמנו שהנתבעת פעלה, כטענת התובעת בסעיף 4.7 לכתב התביעה, מתוך כוונה לפגוע בתובעת ולהעלים ממנה את זכויותיה. בהחלט ייתכן שהדבר נבע מתוך טעות משפטית מצד הנתבעת, אשר נבעה מצורת ההעסקה הייחודית של התובעת. יודגש שוב – התובעת ביססה את תביעתה רק על סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד, הכולל כאמור דרישה כי הפרת החובה ע"י המעסיק תיעשה "ביודעין" (לעניין ההבחנה בין הסעיפים ר' ע"ע (ארצי) 8865-09-19 אילנית רחמינוב - איריס גבע, ניתן ביום 21.5.20).

                 

             2. על יסוד האמור, אין מקום לפסוק לתובעת פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד.

                 

                1. בכל הנוגע לתלושי השכר, בעניין אוקראינסקי קבע בית הדין הארצי לעבודה כי יש להבחין בין טענה שמעלה עובד לתלושים פיקטיביים, שהיא בבסיסה טענה עובדתית לפיה התלושים אינם משקפים את הסכמת הצדדים על תנאי ההעסקה או כי אלה אינם משקפים את מצב הדברים בפועל לאשורו, לבין טענה כי האמור בתלושים אמנם מבטא הן את ההסכמה החוזית והן את מצב הדברים לאשורו בפועל, אך עולה מהם הפרה של הוראות הדין המעניקות לעובד זכויות סוציאליות. טענה זו, כך נאמר, היא טענה משפטית במהותה.

                    

                2. עיון בטענותיה של התובעת בהקשר זה מעלה כי אלו כוללות טענות בדבר פרטים "כוזבים" בתלושי השכר בדמות רישום שמות שונים של הנתבעת על גבי תלושי השכר לאורך השנים ושינוי תאריך העסקתה של התובעת מדי שנה ו"איפוסו" לתאריך תחילת העונה וכן טענה לאי רישום צבירת הזכויות להן הייתה זכאית מכוח חוקי העבודה (ר' סעיפים 4.4-4.6 לכתב התביעה).

                    

                3. במקרה זה, התובעת לא טענה ולא הוכיחה כי תלושי השכר לא שיקפו את השכר ששולם לה בפועל או את ההסכמות מול הנתבעת, שכן כאמור הייתה מודעת לתעריף השעתי ולסכומים שישולמו לה עבור נסיעות, בונוסים והוצאות טלפון ולא חלקה עליהם.

                    

                4. העובדה שלא פורטו בתלושי השכר הזכויות הסוציאליות להן היא זכאית, היא כאמור טענה משפטית המצריכה בירור כפי שנעשה בהליך זה. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ד' גולדברג בדמ"ש (י-ם) 5347-10 לירז בוגנים נ' אורות נאמנים 2006 בע"מ, ניתן ביום 3.4.11:

                   "נוסחו של סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר (כמו גם ההוראה העונשים שבסעיף 25א לחוק), אינו ברור דיו ויש מקום לספק בשאלה אם אי ציון יתרות של חופשה, ימי מחלה או שעות נוספות, כשלעצמו, מקיים את יסודות האיסורים הקבועים בהם, וזאת מאחר שדרישת הסעיף היא כי "מעביד מסר לעובדו ביודעין תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד". על פי פרשנות מילולית-דווקנית של הסעיף, הוראתו חלה כאשר המעביד משלם פריט שכר כלשהו לעובד אך לא מפרט אותו בתלוש, ולא כאשר המעביד נמנע מלפרט פרטים שהכללתם בתלוש נדרשת על פי סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר" .

                5. אשר לתאריך תחילת העבודה שצוין בתלושי השכר, לשיטתנו לא ניתן לומר כי עצם העובדה שהנתבעת ציינה על גבי התלושים מועד תחילת העסקה שבזמן אמת מצאה אותו כמועד הנכון, כתלושי שכר "פגומים". רק לאחר הגשת התביעה הכירה הנתבעת בוותקה של התובעת ורציפות העסקתה, כפי שניתן להיווכח כאמור מתלוש שכרה האחרון משנת 2018, במססגרתו שולמו לתובעת פיצויי פיטורים, הבראה וימי חופשה וצוין כי מועד תחילת עבודתה הוא בשנת 2002.

                    

                6. כמו כן, ביחס לשמותיה של הנתבעת על תלושי השכר, שלטענת התובעת השתנו לאורך השנים, הרי שאין לכך נפקות כאשר הנתבעת עצמה מציינת כי שמות החברות תחתיהן פעלה השתנו לאורך השנים בהתאם לפעילותה העסקית (ר' סעיף 7 לכתב ההגנה) ובשים לב לכך שלא התכחשה לחבותה לשלם לתובעת את זכויותיה הנובעות לה מכלל תקופת העסקתה.

                    

                7. אשר על כן, יש לדחות גם רכיב זה בתביעה.

                   סוף דבר

                8. תביעת התובעת מתקבלת באופן חלקי, כפי שפורט לעיל. הנתבעת תישא בסכומים הבאים שישולמו תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין –

                    

                   • סך של 26,403 ₪ כפיצויי פיטורים;

                   • סך של 6,861 ₪ בגין הודעה מוקדמת;

                   • סך של 10,000 ₪ כפיצוי על פיטורים בהיעדר שימוע כדין;

                   • סך של 2,062 ₪ כדמי הבראה;

                   • סך של 15,890 ₪ כפיצוי בגין אי הפקדה לפנסיה (חלק מעסיק).

                     סך הכל תשלם הנתבעת לתובעת סך של 61,216 ₪.

                     הסכומים הנקובים לעיל (להוציא סעיף ג שישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית) ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת ויישאו הפרשי הצמדה ממועד סיום העסקת התובעת ועד למועד התשלום בפועל.

                9. בנוסף תישא הנתבעת בהוצאות ושכ"ט התובעת בסך 10,000 ₪, שישולמו תוך 30 יום מהיום.

                    

                10. זכות ערעור כדין לבית הדין הארצי לעבודה.

                    ניתן היום, כ"ח חשוון תשפ"א, (15 נובמבר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

                     

                     

                    גב' אורית הרצוג נציגת ציבור עובדים		מירב קליימן, שופטת אב"ד